république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/5963/2017ACPR/332/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du mardi 19 mai 2020
Entre
A_____ SA, sise _____, comparant par Me Daniel MEYER, avocat, rue Ferdinand-Hodler 7, 1207 Genève,
recourante,
contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 1er octobre 2019 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 14 octobre 2019, A_____ SA recourt contre l'ordonnance du 1er précédent, notifiée par pli simple, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur sa plainte du 17 mars 2017.
La recourante conclut à l'annulation de ladite ordonnance et à ce qu'il soit ordonné au Ministère public de reprendre l'instruction et de procéder aux actes d'enquêtes nécessaires.
b. La recourante a versé les sûretés en CHF 1'500.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. A_____ SA (ci-après: A_____ SA) est une société genevoise dont le but est la vente et l'achat (import-export) de tabac, cigarettes et marchandises diverses. B_____ en est l'administrateur (cf. registre du commerce).
b. Conformément aux règles légales applicables en la matière, les importateurs de tabacs manufacturés - dont fait partie le tabac pour pipe à eau - ont l'obligation de se faire inscrire dans un registre tenu par la Direction générale des douanes et être titulaires d'un revers (engagement d'emploi), déposé auprès de cette même autorité. Les personnes assujetties aux obligations découlant du revers se voient attribuer un numéro de contrôle (appelé numéro de revers; art. 13 et 14 de la Loi fédérale sur l'imposition du tabac du 21 mars 1969; LTab : RS 641.31).
Les emballages de tabacs manufacturés importés doivent notamment porter l'indication du numéro de revers de l'importateur (art. 16 al. 1 let. b LTab).
c. Le 17 mars 2017, A_____ SA a déposé plainte contre l'Administration fédérale des douanes (ci-après: AFD), ainsi que tout tiers impliqué pour appropriation illégitime (art. 137 CP), vol (art. 139 CP), soustraction de données (art. 143 CP), utilisation frauduleuse d'un ordinateur (art. 147 CP), falsification de marques officielles (art. 246 CP), ainsi que toutes autres dispositions applicables.
Les 29 avril et 29 juin 2015, A_____ SA avait reçu du tabac pour pipe à eau pour un poids total de 28'750 kg, provenant des Emirats Arabes Unis. Cette marchandise était toujours stockée aux ports francs de Genève car l'AFD, en se fondant sur des dispositions entrées en vigueur au 1er mai 2015, avait appliqué un taux d'imposition selon le barème de « tabac à la coupe fine », ce que A_____ SA avait contesté. La procédure était pendante par-devant les instances judiciaires compétentes.
En décembre 2016, en achetant du tabac pour pipe à eau à la société C_____ SA à Genève, A_____ SA avait constaté qu'au moment de sa mise en circulation en Suisse, l'AFD y avait frauduleusement apposé son numéro de revers - 1_____ - en lieu et place de celui de C_____ SA - 2_____ -. Par ailleurs, la marchandise en question, conditionnée en boîtes de 1 kg, avait été autorisée, alors que l'importation d'un tel conditionnement était interdite depuis décembre 2015. Elle avait pour le surplus été taxée à un prix inférieur que celui appliqué à A_____ SA.
En apprenant que de la marchandise portant son numéro de revers était en vente et pensant à tort qu'elle disposait de la trésorie suffisante, des créanciers de A_____ SA avaient émis des prétentions financières importantes à son endroit, de sorte qu'elle subissait un important dommage financier dû à la situation, auquel s'ajoutaient des frais de stockage aux ports francs extrêmement élevés.
d. À la suite d'échanges avec le Procureur, le Ministère public de la Confédération a considéré qu'aucun élément du dossier ne permettait de retenir sa compétence et a renvoyé le dossier à l'autorité de poursuite cantonale.
e. Par arrêt du 11 octobre 2018 (2C_343/2018), le Tribunal fédéral a considéré que la décision d'imposition prise par l'AFD, concernant la marchandise de A_____ SA, était erronée. L'imposition à l'importation de tabac pour pipe à eau devait, en 2015, se baser sur le tarif relatif aux "autres tabacs manufacturés" et non au "tabac à coupe fine". Il a ainsi confirmé l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 5 mars 2018, par lequel la cause devait être renvoyée à l'autorité des douanes afin qu'elle applique le taux d'imposition correct.
f. Selon le rapport de renseignements du 21 janvier 2019, le 11 précédent, d'entente avec le Ministère public, B_____, son conseil, ainsi qu'un agent de police s'étaient rendus aux ports francs, où ils avaient constaté que la marchandise de A_____ SA était toujours bloquée.
C. Aux termes de sa décision, le Ministère public a estimé que les infractions n'étaient pas réalisées. D'une part, s'agissant des art. 137 et 139 CP, il n'y avait pas eu d'appropriation stricto sensu de la part de l'AFD, la marchandise litigieuse étant stockée aux ports francs, qui constituaient un lieu d'entreposage et non pas de mainmise de l'administration.
D'autre part, le fait que le numéro de revers de A_____ SA se soit retrouvé sur la marchandise achetée à C_____ SA ne signifiait pas pour autant que ce soit le cas pour l'ensemble des marchandises de cette dernière. Même à considérer que l'AFD ait pu inscrire, à tort, le numéro de revers de A_____ SA sur l'ensemble des marchandises, cette marque ne constituerait pas une falsification, ayant été apposée par l'autorité habilitée à le faire. Partant, les conditions d'application des art. 143, 147 et 246 CP, n'étaient pas remplies. Par ailleurs, A_____ SA n'invoquait aucun dommage du fait de l'utilisation de son numéro de revers sur de la marchandise importée par C_____ SA.
D. a. À l'appui de son recours, A_____ SA reproche au Ministère public d'avoir violé le principe in dubio pro duriore en rendant la décision litigieuse. À ce stade de la procédure, il était nécessaire de mener des actes d'instruction afin d'identifier la personne auprès de l'AFD qui avait apposé son numéro de revers sur la marchandise de C_____ SA et pour quelle raison cette dernière, avec un numéro de revers différent, avait pu retirer ladite marchandise. Elle sollicite également qu'il soit procédé à l'audition de celui-ci, ainsi qu'à celle de D_____, administrateur de C_____ SA. En l'absence de telles mesures, il n'était pas possible de savoir s'il s'agissait d'une grossière erreur de l'AFD ou si cet acte était délibéré au sens du droit pénal. Elle a rappelé que la plainte avait été déposée contre l'AFD ainsi que tout autre tiers qui serait impliqué.
b. Dans ses observations, le Ministère public propose le rejet du recours et s'en tient à son ordonnance. Partant, les mesures d'instruction réclamées n'étaient pas pertinentes. Il en allait de même d'une instruction relative à l'authenticité du tampon apposé, dans la mesure où, à la lecture du recours, seule l'AFD, le cas échéant son personnel, était visé par la plainte et faisait l'objet de soupçons.
c. Dans sa réplique, A_____ SA précise que le Ministère public ne pouvait se contenter d'analyser les infractions mentionnées dans la plainte pénale, mais était tenu d'instruire toute infraction poursuivie d'office dont les faits dénoncés pourraient être constitutifs, soit notamment le faux dans les titres prévu à l'art. 251 CP. Selon elle, cette infraction était réalisée dès lors que le numéro de revers, qui constituait un titre, était attribué par la Direction générale des douanes et servait à "attester dudit dépôt et de l'inscription au registre des importateurs de tabacs manufacturés destinés à la revente". Compte tenu des faits dénoncés, des conséquences financières subies et de l'atteinte à sa réputation, il n'était pas possible de nier l'existence d'un comportement frauduleux et d'un dessein de porter atteinte à ses intérêts pécuniaires, ou à tout le moins, de lui nuire. Par ailleurs, des vérifications concernant l'apposition de son numéro de revers sur les marchandises d'autres sociétés étaient nécessaires dès lors qu'il n'était pas exclu que celui-ci ait été apposé sur l'ensemble des produits de la société C_____ SA ou sur d'autres marchandises en circulation.
EN DROIT :
1.2.1. Selon l'art. 382 al. 1 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci.
L'art. 104 al. 1 let. b CPP précise que la qualité de partie est reconnue à la partie plaignante.
À teneur de l'art. 118 al. 1 CPP, on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. La notion de lésé est définie à l'art. 115 al. 1 CPP : il s'agit de toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction.
La qualité pour recourir de la partie plaignante, du lésé ou du dénonciateur contre une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière est subordonnée à la condition qu'ils soient directement touchés par l'infraction et puissent faire valoir un intérêt juridiquement protégé à l'annulation de la décision. En règle générale seul peut se prévaloir d'une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte (ATF 129 IV 95 consid. 3.1 et les arrêts cités). Les droits touchés sont les biens juridiques individuels tels que la vie et l'intégrité corporelle, la propriété, l'honneur, etc. (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 1148). En revanche, lorsque l'infraction protège en première ligne l'intérêt collectif, les particuliers ne sont considérés comme lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé (ATF 129 IV 95 consid. 3.1 p. 99 et les arrêts cités ; ACPR/231/2012 du 8 juin 2012).
1.2.2.1. S'agissant des infractions contre le patrimoine, telles l'appropriation illégitime (art. 137 CP), le vol (art. 139 CP), la soustraction de données (art. 143 CP) et l'utilisation frauduleuse d'un ordinateur (art. 147 CP), le propriétaire des valeurs est considéré comme la personne lésée (arrêt du Tribunal fédéral 1B_18/2018 du 19 avril 2018 consid. 2.1).
1.2.2.2. L'infraction de falsification des marques officielles (art. 246 CP) figure dans le titre 10 du code pénal avec celles ayant trait à la fausse monnaie, aux timbres officiels des valeurs et aux poids et mesures. À teneur du message du Conseil fédéral, la falsification de tels instruments ébranle la confiance publique et crée certainement un danger collectif, ce qui justifie l'intervention du législateur pénal notamment par le préjudice individuel que peuvent subir les personnes trompées par la falsification, mais aussi par le trouble général que la contrefaçon fait naître dans la sécurité des échanges. Concernant les marques officielles, celles-ci ne se vendent pas et ne sont donc pas mises en circulation, mais sont imprimées ou collées par l'autorité sur un objet. Il a paru indiqué de leur accorder la protection de la loi pénale parce que, d'une part, l'assimilation de ces marques à des titres était discutée et, d'autre part, il était nécessaire de réprimer pénalement la contrefaçon portant sur les timbres etc., qui servent à apposer ces marques (Message à l'appui d'un projet de code pénal suisse du 23 juillet 1918, FF 1918 IV 1).
Selon le message du Conseil fédéral sur la Loi fédérale sur l'imposition du tabac, le numéro de revers fait partie des prescriptions relatives aux emballages des tabacs manufacturés qui sont indispensables pour la détermination de l'impôt ou nécessaires pour des raisons de contrôle, et doit figurer sur les emballages pour la vente au détail (Message relatif au projet de la loi fédérale sur l'imposition du tabac du 28 août 1968, FF 1968 II).
1.2.3. En l'espèce, A_____ SA possède la qualité pour recourir concernant la marchandise stockée actuellement aux ports francs dans la mesure où les produits en question lui sont destinés, qu'elle s'acquitte de leurs frais d'entreposage et qu'il lui suffirait pour les récupérer de payer la taxe légale due.
A priori, on peut considérer qu'il en va de même concernant l'utilisation de son numéro de revers s'agissant des art. 143 et 147 CP. Ces articles ont pour but de protéger le droit des bénéficiaires de données ou l'utilisation de celles-ci de manière incorrecte et le numéro de revers constitue une marque distinctive qui a été attribuée à A_____ SA.
En revanche, la question se pose concernant l'infraction à l'art. 246 CP. Selon les considérants précités, les articles du titre 10 du code pénal ont été édictés pour éviter notamment qu'une personne soit trompée par la falsification des instruments protégés. Or, A_____ SA ne prétend pas avoir été elle-même trompée par l'apposition de son numéro de revers sur la marchandise de C_____ SA ni avoir subi de préjudice à ce titre. En effet, ses dommages ne peuvent être considérés que comme indirects dans la mesure où ils résultent d'une appréciation erronée de la part de ses créanciers. Peu importe à cet égard que le geste de l'autorité soit ou non à l'origine de leur erreur, ce d'autant que A_____ SA était tout à fait en mesure d'apporter la preuve de leur méprise à ses créanciers, en produisant notamment sa contestation du taux imposé par l'AFD voire le rapport de renseignements du 21 janvier 2019. Partant, la recourante ne possède pas la qualité pour recourir concernant cette infraction.
En conséquence, le recours n'est recevable qu'en ce qui concerne les infractions des art. 137, 139, 143 et 147 CP.
Le principe "in dubio pro duriore" découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 19 al. 1 et 324 CPP ; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_185/2016 du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références citées). Il signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies.
Des motifs de fait peuvent justifier la non-entrée en matière. Il s'agit des cas où la preuve d'une infraction, soit de la réalisation en fait de ses éléments constitutifs, n'est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public. Il faut que l'insuffisance de charges soit manifeste. De plus, le Procureur doit examiner si une enquête, sous une forme ou sous une autre, serait en mesure d'apporter des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée. Ce n'est que si aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée que le ministère public peut rendre une ordonnance de non-entrée en matière. En cas de doute sur la possibilité d'apporter ultérieurement la preuve des faits en question, la non-entrée en matière est exclue. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un certain pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'infraction grave (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1; ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2; ATF 137 IV 285 consid. 2.5; arrêts du Tribunal fédéral 6B_417/2017 du 10 janvier 2018 consid. 2.1.2 ; 6B_185/2016 du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références citées).
3.2. Selon l'art. 137 al. 1 CP, qui est subsidiaire à l'art. 139 CP, est coupable d'appropriation illégitime celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui.
3.3. Les ports francs sont un lieu permettant le stockage temporaire des marchandises avant leur dédouanement. Les produits ainsi entreposés ne sont nullement incorporés économiquement au patrimoine de l'autorité des douanes, qui se contente d'exécuter les tâches qui lui ont été confiées de par la loi, soit notamment assurer le respect des prescriptions légales applicables. En tout temps, la recourante était en mesure de récupérer la marchandise stockée, en s'acquittant simplement des taxes légales dues.
Partant, en l'absence d'acte d'appropriation ou d'un dessein d'appropriation de la part de l'AFD, les infractions des art. 137 et 139 CP ne sont pas réalisées.
Si l'auteur est habilité à disposer des données, mais qu'il outrepasse les limites de son droit d'utilisation, les conditions de l'art. 143 CP ne sont pas réalisées. L'abus de confiance portant sur des données (Datenveruntreuung) ne tombe donc pas sous le coup de cette disposition. Le Conseil fédéral avait sciemment renoncé à englober ce type de comportement, car le besoin ne s'en faisait pas sentir ni en Suisse, ni à l'étranger [Message concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire (Infractions contre le patrimoine et faux dans les titres), ainsi que la modification de la loi fédérale sur l'approvisionnement économique du pays (Dispositions pénales) du 24 avril 1991, FF 1991 II p. 978].
4.2. In casu, en apposant le numéro de revers de la recourante sur des marchandises destinées à une autre société, l'on peut, tout au plus, considérer que l'AFD aurait outrepassé les limites de son droit quant à l'utilisation dudit numéro. Ainsi, conformément à ce qui précède et compte tenu du fait que l'AFD est l'autorité compétente pour apposer le tampon avec le numéro de revers, les conditions de l'art. 143 CP ne sont pas remplies.
Partant, ce grief sera également rejeté.
5.2. Cette infraction présuppose la réalisation d'un transfert d'actifs ou sa dissimulation. Il y a transfert d'actifs lorsque l'argent passe d'un compte à un autre ou lorsque l'auteur retire l'argent d'autrui au bancomat. Il y a dissimulation d'un transfert lorsque l'auteur obtient une valeur patrimoniale puis, par une manipulation de la machine, fait en sorte qu'elle ne soit pas portée à son débit (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010, n. 10 à 12 ad art. 147).
5.3. En l'espèce, l'on peine à voir quelle manipulation sur quelle machine aurait été réalisée, ce qu'au demeurant la recourante n'explique nullement. Il en va de même d'une éventuelle influence sur un quelconque processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission de données. Ces questions peuvent cependant rester ouvertes, dans la mesure où, selon les éléments au dossier, le comportement dénoncé n'a, en tout état de cause, pas provoqué de transfert d'actifs au détriment de la recourante. D'ailleurs, cette dernière n'a aucunement allégué un tel préjudice, les seuls dommages invoqués étant indirects. Partant, l'infraction n'est pas réalisée.
Par ailleurs, l'on ne voit pas en quoi le fait d'apposer le numéro de revers de la recourante sur la marchandise destinée à une autre société dénote un dessein de porter atteinte à ses intérêts pécuniaires, les seuls dommages allégués se rapportant à la réclamation, par ses créanciers, du paiement de ses dettes. Ainsi, il semble peu vraisemblable qu'un fonctionnaire de l'AFD, ou même tout autre tiers, ait pu agir dans l'intention que de telles conséquences se produisent.
Enfin, C_____ SA disposait également d'un numéro de revers et était donc en mesure de récupérer sa propre marchandise sans l'utilisation du numéro de revers d'une autre société. Ainsi, aucun élément du dossier ne laisse apparaître un quelconque bénéfice pour C_____ SA, ou tout autre tiers, de l'utilisation du numéro de revers de la recourante.
En conséquence, ce grief sera rejeté.
En ce qui concerne le grief de faux dans les titres, la recourante l'invoque pour la première fois au stade du recours. Partant, cette infraction n'étant mentionnée ni dans la plainte, ni dans l'ordonnance litigieuse, il n'appartient pas à la Chambre de céans d'examiner le bien-fondé de l'extension sollicitée.
Au regard de ce qui précède, les mesures d'instruction sollicitées n'apparaissent pas de nature à apporter d'élément complémentaire pertinent. A cet égard, la recourante se contente d'émettre des soupçons, quant à l'apposition de son numéro de revers sur d'autres marchandises destinées à C_____ SA ou d'autres sociétés ou sur l'implication d'un éventuel tiers (autre que l'AFD), qui ne sont corroborés par aucun élément au dossier. Le rejet des réquisitions de preuves par le Ministère public ne prête donc pas le flanc à la critique.
Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée.
La recourante, qui succombe, supportera les frais envers l'État, qui seront fixés en totalité à CHF 1'500.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Rejette le recours dans la mesure de sa recevabilité.
Condamne A_____ SA aux frais de la procédure de recours, qui seront fixés en totalité à CHF 1'500.-.
Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à la recourante, soit pour elle son conseil, et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier.
Le greffier :
Sandro COLUNI
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/5963/2017
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
10.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
1'415.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
1'500.00