république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/5712/2012ACPR/86/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du vendredi 31 janvier 2020
Entre
A______, domicilié ______, comparant par Me Thierry ADOR, avocat, Avocats Ador & Associés SA, avenue Krieg 44, case postale 445, 1211 Genève 12,
recourant,
contre les ordonnances de classement rendues le 27 septembre 2019 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. Par actes séparés expédiés au greffe de la Chambre de céans le 14 octobre 2019, A______ recourt contre les quatre ordonnances du 27 septembre 2019, notifiées le 2 octobre 2019, par lesquelles le Ministère public a classé la procédure à l'égard de B______, C______, D______ et E______.
Le recourant conclut préalablement à l'octroi de l'assistance juridique et, principalement, à l'annulation de ces décisions, au renvoi des mis en cause en jugement pour tentative de meurtre par omission improprement dite (art. 111 cum art. 22 et art. 11 CP), subsidiairement lésions corporelles par négligence (art. 125 CP), et au constat de la violation du principe de célérité par le Ministère public.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Le 31 janvier 2011, en début d'après-midi, A______ a subi à [la clinique] F______, en raison de lésions précancéreuses dans la région antérieure sus-glottique, une intervention chirurgicale, pratiquée par G______, médecin spécialiste FMH en ORL et en chirurgie cervico-faciale.
b. Aux termes du rapport opératoire rédigé par le chirurgien à une date indéterminée, le patient a été intubé sans problème par l'anesthésiste, B______. De l'acide acétique, puis du bleu de toluidine, ont été appliqués selon le protocole habituel pour le marquage des lésions et un traitement a été vaporisé sur les zones positives, le tout sans rencontrer de problème particulier. Des complications sont toutefois survenues dès l'extubation, le patient ayant de la difficulté à respirer. Après l'administration de fortes doses de médicaments, une nuit aux soins continus de la clinique et une matinée d'observation et de soins rapprochés, avec ventilation non-invasive, A______ a été transféré à [l'hôpital] H______.
c. L'enquête interne diligentée par F______ a révélé que la cause des complications subies par A______ était l'utilisation d'acide acétique concentré à 98 %, dont une bouteille - de couleur verte - avait, par erreur, été livrée à la clinique en lieu et place d'une bouteille d'acide acétique dilué à 3 % puis, toujours par erreur, été rangée dans la pharmacie du bloc opératoire.
d. Le 6 mai 2011, A______ a signé un accord d'indemnisation avec F______, au terme duquel celle-ci lui a versé une somme de CHF 1,5 million pour solde de tout compte.
e. Le 25 avril 2012, A______ a déposé plainte pénale contre F______ pour délit manqué de meurtre par dol éventuel, voire lésions corporelles graves. Durant son hospitalisation, qui avait duré jusqu'au 2 mars 2011, il avait subi un grand nombre d'examens et d'interventions chirurgicales, afin de déterminer la cause des complications. Le 11 mars 2011, G______ l'avait appelé pour lui annoncer l'erreur commise lors de l'opération. Or, si cette information avait été communiquée plus tôt à H______, son pronostic vital n'aurait pas été engagé et les séquelles dont il souffrait seraient bien moindres.
f. Au nombre des éléments recueillis dans le cadre de l'enquête préliminaire figure un compte rendu du suivi de A______ établi par B______ le 20 mars 2011, dont il ressort que le précité présentait une dyspnée importante à son réveil. De la morphine et de l'oxygène lui avaient été administrés. À l'auscultation, un oedème pulmonaire avait été constaté et attribué à l'opération. Divers traitements lui avaient encore été administrés, une sonde urinaire et une voie artérielle posées, et une radio du thorax effectuée. Dans la soirée, l'état du patient s'était aggravé. L'anesthésiste de garde, C______, avait rappelé B______ vers 23h00, de même que G______. Ils avaient décidé de visualiser ce qu'il se passait au niveau du larynx par scopie sous anesthésie locale. Celle-ci avait permis de voir un oedème sus-glottique très important et des phlyctènes. Dans l'idée d'un spasme secondaire à un oedème chirurgical, qui devait en principe se résoudre dans les 24 heures, et dans la mesure où le patient restait bien oxygéné sous assistance ventilatoire et bien calmé avec la morphine, elle-même et C______ avaient décidé de "tenter encore de passer le cap" et de ne pas intuber le patient, ni de le transférer à H______, en augmentant drastiquement les corticoïdes et la fréquence des aérosols. Le lendemain matin, les gaz sanguins montrant l'installation d'une insuffisance respiratoire, A______ avait été transféré à H______, où il avait été intubé, puis trachéotomisé.
Devant ce tableau d'insuffisance respiratoire avec oedème laryngé d'origine "X" trop important pour être uniquement secondaire aux biopsies réalisées, et ne s'améliorant pas sous traitement maximal, la recherche d'une autre cause avait été entreprise par "toute l'équipe". C'était en recontrôlant tous les produits utilisés qu'ils avaient découvert que de l'acide acétique à un dosage bien supérieur à la concentration habituelle avait été utilisé.
g. Un rapport interne, non daté, établi par F______, présente la chronologie des événements comme suit:
Le jeudi 3 février 2011 à 16h30, le médecin répondant (D______) avait appelé le directeur (E______), puis la directrice des soins (I______), pour les informer que le patient transféré deux jours plus tôt à H______ avait reçu 10 cc d'acide acétique à 98 % dans la sphère laryngée et que son état était critique.
La directrice des soins avait immédiatement rencontré, en présence du médecin répondant, le pharmacien et le responsable adjoint du bloc, pour discuter du circuit du flacon toxique, de sa date de livraison à la clinique et de son utilisation avant l'accident. Elle avait également pris contact avec l'assistante du directeur afin d'avertir ce dernier de la situation.
Le lendemain, la directrice des soins avait contacté le pharmacien et il avait été décidé d'identifier et de répertorier tous les produits pouvant présenter un danger, les procédures appliquées présentant à l'évidence des lacunes. Une rencontre avait par ailleurs eu lieu avec le responsable adjoint du bloc opératoire.
Entre le 3 et le 14 février 2011, diverses séances avaient été organisées, notamment avec le responsable de la pharmacie du bloc, le pharmacien de la clinique et la pharmacienne répondante. Certaines procédures avaient en outre été revues et la sécurité des échanges entre services renforcée. Des nouvelles régulières du patient avaient été demandées à G______.
h. Au nombre des documents annexés à ce rapport figurait un courriel relatant les événements, adressé le 3 février 2011, à 19h30, à E______, par son assistante. Ce message précisait que le médecin des H______ en charge du patient avait été informé de la situation par D______. Ce dernier avait conseillé à I______, qui voulait créer une cellule de crise, d'attendre les prochaines nouvelles de l'évolution de l'état du patient en lui disant "laissons passer le week-end, nous n'y changerons rien". Le message se terminait par un "sont au courant : Dr G______, Dr B______, Dr D______, Dr C______".
Aucun de ces documents ne mentionnait une date antérieure au 3 février 2011, s'agissant de la découverte de l'erreur. L'avertissement adressé au responsable de la réception des produits à la pharmacie du bloc opératoire, J______, en situait expressément le constat à cette date.
i. L'existence d'une erreur de concentration de l'acide acétique utilisé lors de l'intervention subie par A______ n'est pas mentionnée dans le dossier du patient établi par la clinique (PP 301'004 à 301'023). Un rapport de D______ du 19 mai 2011 situe à une date postérieure au transfert du patient à H______ la recherche d'une cause autre que l'acte chirurgical aux complications présentées par l'intéressé et situe au 3 février 2011 la découverte, au cours d'un contrôle des produits utilisés lors de l'opération, du flacon d'acide acétique à 98% (PP 301'093).
Le problème n'est pas davantage évoqué dans le dossier médical relatif au séjour de A______ à H______ (PP 302'007 à 302'124).
j. Selon l'expertise réalisée le 19 septembre 2014 par le Pr K______, spécialiste ORL à [l'hôpital] L______ de Y______ [BE], B______ n'avait pas pris de décision inappropriée par rapport aux réactions du patient. Si l'erreur avait été découverte immédiatement pendant l'intervention, un rinçage abondant à l'eau pendant au moins 15 minutes aurait éventuellement permis d'atténuer l'effet caustique de l'acide. Un rinçage effectué dans les heures suivant l'intervention n'aurait en revanche plus eu d'effets positifs et la transmission de l'information à H______ n'aurait modifié ni la prise en charge, ni la durée du traitement.
Entendu par le Ministère public, l'expert a confirmé qu'un rinçage devait intervenir dans les 4 à 5 minutes suivant l'application ; une heure après, il était trop tard. En cas de découverte dans les heures suivantes, il aurait fallu intuber le patient (PP 500'073).
k.a. À la police, B______ s'est déclarée certaine d'avoir constaté l'utilisation d'acide acétique à 98% le soir même de l'intervention ou dans la nuit et d'en avoir informé la doctoresse du cardiomobile de même que la cheffe de clinique de H______ (PP 400'013). Elle en avait également parlé le 31 janvier 2011 à l'instrumentiste qui avait préparé le chariot et assisté à l'opération, M______, à J______, au sous-chef du bloc opératoire, N______, et au pharmacien responsable, O______ (PP 400'012 et 500'150). Il était en revanche possible que D______ n'ait reçu l'information que le 3 février 2011 (PP 400'013).
B______ a maintenu tout au long de ses auditions par le Ministère public avoir découvert, le soir même de l'intervention, la cause des complications, soit l'utilisation d'acide acétique à 98% - contenu dans une bouteille de couleur brune, cf. PP 500'145 et 500'147 - au lieu de 3%, en passant en revue avec l'instrumentiste, vers 17h30, les produits utilisés (PP 500'027, 500'147 et 500'200). Elle était certaine d'en avoir parlé immédiatement, notamment à N______, à qui elle avait remis le flacon, O______, J______, C______ et G______ (PP 500'200). Elle en avait également parlé à la cheffe de clinique [de] H______, à laquelle elle avait téléphoné vers midi, après avoir décidé du transfert de A______, et mentionné des brûlures consécutives à une erreur à la doctoresse qui accompagnait le cardiomobile, sans préciser qu'il s'agissait d'acide acétique (déclaration sur laquelle elle reviendra lors d'une audition ultérieure, en indiquant n'avoir mentionné que des problèmes peropératoires, mais ni erreur, ni acide acétique), car elle voulait éviter que l'erreur puisse être portée à la connaissance des médias. Vers 13h30, elle avait enfin averti D______ du problème et de la découverte d'acide acétique à 98%. Celui-ci, par crainte des médias, s'était immédiatement inquiété de savoir si les ambulanciers avaient été informés et lui avait reproché d'en avoir avisé H______ (PP 500'028, 500'029, 500'047).
Elle a précisé que selon sa propre expérience et les recherches effectuées avec C______ durant la nuit, il pouvait être contre-indiqué de laver les lésions causées par acide, l'intensification des traitement corticostéroïdes et des bronchodilatateurs étant préférable. Aucune des personnes interrogées n'avait recommandé de transférer sans délai le patient à H______ (PP 500'030).
k.b. C______ a affirmé que lorsqu'il avait pris son service, B______ lui avait présenté l'histoire connue à ce moment-là, soit un patient qui avait eu un réveil plus difficile qu'habituellement et qui était donc gardé en salle de réveil pour surveillance respiratoire. Dans la soirée, l'état de A______ se dégradant, il avait rappelé sa collègue ainsi que G______ pour regarder ce qu'il se passait dans la gorge du patient et qui serait susceptible d'expliquer le phénomène. Ils avaient visualisé un oedème important, inhabituel pour ce type d'intervention, et des lésions qui faisaient penser à une brûlure, dont les causes pouvaient être diverses. Ils avaient décidé de garder le patient en salle de réveil sous traitement maximum, dans la mesure où les oedèmes chirurgicaux se résorbaient habituellement en 24 heures. Le lendemain matin, l'état de A______ se péjorant, ils avaient pris conjointement la décision de le transférer à H______ (PP 400'052). À ce moment-là, il n'était pas au courant de l'erreur de dosage, mais n'aurait pas agi différemment s'il l'avait connue (PP 400'053). L'acide acétique avait été évoqué dès le lendemain de l'opération, dès lors qu'il faisait partie des produits administrés au patient. La cause du problème, soit la surconcentration de l'acide, n'avait toutefois été connue que plusieurs jours plus tard (PP 500'042-500'044).
k.c. D______ a affirmé que s'il avait bien été informé par les anesthésistes, le soir même, voire le 1er février 2011, d'un problème avec un patient et de son transfert à H______, ce n'était que le 3 février 2011, après avoir repris de A à Z les actes effectués, que B______ avait constaté la concentration erronée de l'acide acétique utilisé. Celle-ci lui avait dit avoir téléphoné à H______ pour les en informer (PP 400'005 et PP 500'020). Il avait lui-même immédiatement informé E______ (PP 500'021).
k.d. Selon E______, il avait appris les faits par le message de son assistante, le 3 février 2011. I______ l'avait ensuite tenu informé du déroulement de l'enquête (PP 500'178).
l. Les autres personnes entendues à ce propos ont déclaré ce qui suit :
l.a. G______ n'avait constaté aucun signe, durant l'opération, que quelque chose ne se passait pas comme prévu. Ce n'était que deux heures plus tard que l'on était venu le chercher en raison de complications. A______ était conscient mais se plaignait d'oppression (PP 500'018). À 23h00, il avait pratiqué une laryngoscopie afin de déterminer la cause des symptômes. À ce moment-là, il n'avait aucune suspicion particulière et n'avait échangé aucune hypothèse quant aux causes de l'oedème avec B______ (PP 500'019). Si la cause des lésions avait été connue au moment de l'opération, il aurait pu agir à ce moment-là; après quelques minutes, il n'y avait plus rien à faire (PP 500'033). Il ne se souvenait pas quand il avait eu connaissance de l'utilisation d'acide acétique à 98%, moment qu'il situait entre quelques heures après l'intervention et le 3 février 2011. Il ne se rappelait pas en avoir parlé avec C______ ou D______ (PP 500'033).
l.b. M______ était certaine que les recherches sur l'acide acétique étaient intervenues avant le transfert de A______ à H______. B______ l'avait interpellée au sujet des produits utilisés le jour même de l'intervention. Elles ignoraient toutes deux la concentration qui devait être utilisée. L'anesthésiste, qui était partie avec le flacon - de couleur brune - avait probablement été interroger N______, qui en avait peut-être ensuite parlé à J______, qu'elle n'avait elle-même pas vus (PP 500'202). Le soir de l'intervention ou le lendemain matin au plus tard, elles savaient que la concentration habituelle était de 3% et que celle utilisée n'était pas la bonne (PP 400'022, 500'058, 500'122, 500'123).
l.c. L'aide-soignante qui a assisté à l'intervention, P______, avait appris le lendemain que le patient n'allait pas bien à cause de l'acide acétique (qu'elle a décrit comme étant contenu dans un flacon de couleur marron, cf. PP 500'140). Elle ne se rappelait pas de l'identité de la personne qui le lui avait dit (PP 500'118).
l.d. Q______, aide-soignante qui a participé à l'extubation du patient à son réveil, s'est rappelée d'une forte odeur d'acide acétique et que le patient crachait des mucosités. Elle avait été informée de l'existence de complications le soir-même. Personne ne lui avait toutefois parlé de l'origine de celles-ci (PP 500'112).
l.e. J______ était en vacances du 27 janvier au 2 février 2011 (PP 309'006). Il n'avait été informé de l'existence d'un problème en lien avec de l'acide acétique que le 9 février 2011 (cf. PP 309'015), lors d'un entretien au cours duquel il lui avait été reproché d'avoir mis une bouteille d'une concentration très élevée au mauvais endroit (PP 500'132-500'133).
l.f. N______ avait été informé le 1er février 2011, de manière informelle, par M______, de complications rencontrées par un patient et de son transfert, mais sans mention du flacon d'acide (PP 500'062). Il n'avait pas le souvenir que l'instrumentiste ou B______ soient venues le trouver dans la nuit du 31 janvier au 1er février pour lui parler de ce flacon, étant précisé qu'il quittait la clinique vers 19h00 et n'avait pas de raison d'être de service la nuit (PP 500'063). B______ lui avait remis le flacon incriminé le jeudi après-midi. Il l'avait immédiatement apporté à I______, qui l'avait enfermé dans un coffre (PP 500'061). D______ en avait été informé au plus tard vers 16h00. La question d'informer H______ n'avait pas été abordée, car l'objectif était d'identifier le problème et la mise en place de solutions pour sécuriser la chaîne de commande et la livraison des produits au bloc opératoire (PP 500'062).
l.g. O______ ne se rappelait pas avoir été interpellé par B______ le soir de l'opération (PP 500'055). La question de la concentration de l'acide n'avait été discutée que lors des réunions organisées par I______ avec N______ et D______. Il en situait la date à un ou deux jours après le transfert de A______ à H______ (PP 500'052).
l.h. I______ avait appris qu'A______ avait "décompensé" vers 14h00-15h00, le mardi, en voyant les ambulances devant la clinique. Ce n'était toutefois que le jeudi, après 16h00, qu'elle avait appris de la bouche de D______ les détails de la situation et l'existence d'une erreur (PP 500'065). Ce dernier l'avait informée du fait que B______ et C______ étaient au courant (PP 500'067).
l.i. L'assistante de E______ a confirmé ne pas être intervenue avant le 3 février 2011, lorsqu'I______ était venue la trouver en fin d'après-midi pour lui dicter les éléments à intégrer dans le courriel devant être adressé au directeur (PP 400'018).
l.j. Selon le médecin du cardiomobile qui a pris en charge A______, R______, G______ lui avait exposé la pathologie du patient et le traitement utilisé, et lui avait montré des photos de l'examen ORL. Il a été catégorique sur le fait que personne n'avait évoqué l'utilisation d'acide acétique à une concentration trop élevée (PP 400'042-400'043).
l.k. La Dresse S______, médecin du cardiomobile que R______ avait appelée en supervision, avait eu un contact avec l'anesthésiste de F______, qui avait évoqué un problème cardiaque ou un problème ORL. L'origine précise n'avait en revanche pas été mentionnée. L'utilisation d'acide acétique à une concentration erronée ne lui disait rien (PP 400'031).
j.l. T______, médecin aux soins intensifs [de] H______, s'est montrée formelle sur le fait de ne pas avoir parlé d'acide acétique avec l'urgentiste. Cette question n'avait pas été évoquée durant les deux jours où elle s'était occupée de A______, ni avec G______ ni avec B______ (PP 400'027). À aucun moment, durant son séjour dans son service, la vie du patient n'avait été en danger (PP 500'050).
j.m. U______, [médecin] du service de chirurgie cervico-faciale à H______, n'avait, dans son souvenir, été informé que par le patient lui-même de l'erreur médicale, en mai 2011. Disposer de cette information au moment où il avait pratiqué la trachéotomie n'aurait cependant pas modifié le traitement, car "les dégâts [étaient] faits". Il ne pouvait pas se prononcer sur les risques systémiques d'une non-communication de l'information lors de l'admission du patient à H______, tout en estimant que, selon ce qu'il avait compris, "il était de toute manière trop tard pour faire un geste qui modifierait les quantités d'acide acétique absorbé" (PP 500'076-500'078).
k. Le 29 mars 2017, le Ministère public a informé les parties de la clôture de l'instruction et de son intention de renvoyer en jugement G______, J______ ainsi que, subsidiairement, F______, pour lésions corporelles graves par négligence, et de classer la procédure s'agissant des autres prévenus.
Par courrier du 31 janvier 2017, le Ministère public avait d'ores et déjà informé A______ qu'il n'entendait pas procéder à d'autres mises en prévention, notamment de B______, C______, D______ ou E______, faute d'éléments suffisants permettant de soupçonner l'existence d'une "omerta" ou d'une acceptation potentielle du décès du patient.
l.a. Par ordonnances du 6 octobre 2017 rendues dans une procédure disjointe P/1______/2017, le Ministère public a classé la procédure concernant M______, P______, la pharmacienne répondante et responsable de la clinique (V______), la préparatrice de l'officine de W______ SA qui avait livré le produit incriminé (X______) et W______ SA, en examinant les charges retenues tant sous l'angle de l'art. 125 CP que de l'art. 111 cum 22 et 11 CP.
l.b. Saisie de différents recours, la Chambre de céans a confirmé les classements prononcés dans la procédure P/1______/2017 (ACPR/149/2018 du 13 mars 2018).
Elle a par ailleurs estimé que le courrier du 31 janvier 2017 valait ordonnance de non-entrée en matière, laquelle était justifiée sous l'angle des art. 111 et 128 CP (ACPR/842/2017 du 8 décembre 2017 rendu dans la P/5712/2012).
l.c. Par arrêt 6B_452/2018 du 19 décembre 2018, le Tribunal fédéral a rejeté les recours en tant notamment qu'ils portaient sur le classement des infractions de lésions corporelles par négligence - laquelle était prescrite - et de tentative de meurtre - rien ne permettant de retenir que les prévenus aient accepté qu'une éventuelle omission de leur part puisse conduire au décès du patient.
Par arrêt 6B_104/2018 rendu le même jour, le Tribunal fédéral a en revanche estimé que le courrier du Ministère public du 31 janvier 2017 ne pouvait être considéré comme une ordonnance de non entrée en matière et qu'il convenait de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin que celle-ci rende, s'agissant des faits reprochés par A______ aux quatre intéressés, une ordonnance permettant à ce dernier, le cas échéant, d'exercer le droit de recours prévu par l'art. 322 al. 2 CPP.
m. Par avis du 1er avril 2019, le Ministère public a informé les parties de son intention de classer la procédure et rejeté, le 15 mai 2019, les réquisitions de preuve formulées par A______.
C. Dans ses décisions querellées, le Ministère public a retenu que la découverte de l'utilisation d'acide acétique à 98% avait eu lieu plusieurs jours après l'opération, alors que le patient avait déjà été transféré à H______. Or, un rinçage, pour être utile, devait intervenir dans les minutes suivant l'exposition au produit. L'on ne pouvait donc reprocher à aucun employé de la clinique de ne pas être intervenu pendant la phase postopératoire critique des minutes suivant l'injection. De plus, outre le fait que l'utilisation d'acide acétique à 98% était de nature à causer des lésions corporelles, mais non à coup sûr le décès du patient, aucun élément ne permettait de retenir que les mis en cause auraient envisagé et accepté la mort du plaignant en taisant ce qu'ils savaient.
D. a. Dans son recours concernant B______, A______ reproche au Ministère public d'avoir établi les faits de manière erronée, notamment en ne retenant pas que la mise en cause avait informé, quelques heures après l'opération, un nombre important de protagonistes de l'affaire de l'utilisation erronée d'acide acétique, ce que ces personnes avaient nié pour éviter le scandale public. B______ s'était rendue coupable d'infraction à l'art. 125 CP en n'en informant pas, dès l'erreur connue, soit le Dr G______, soit les ambulanciers, afin notamment qu'ils puissent diluer la concentration du produit par tout moyen. Vu son expérience et sa formation, elle ne pouvait pas non plus ne pas se rendre compte qu'en ne signalant pas l'utilisation d'acide acétique, le patient ne pouvait pas être correctement pris en charge et, de ce fait, risquait de décéder. Il convenait enfin de constater que le Ministère public, saisi d'une plainte en 2012, avait violé le principe de célérité en laissant se prescrire l'infraction de lésions corporelles par négligence.
b. Dans ses recours concernant C______, D______ et E______, A______ reprend pour l'essentiel la même argumentation.
c. La cause a été gardée à juger à réception, sans échange d'écritures ni débats.
EN DROIT :
Les recours sont recevables pour avoir été déposés selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner des ordonnances sujettes à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner du plaignant qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange d'écritures ni débats les recours manifestement mal fondés (art. 390 al. 2 et 5 a contrario CPP).
Selon l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure notamment lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b) ou lorsqu'il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (let. d).
Le principe "in dubio pro duriore", qui découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 p. 91), signifie qu'en principe, un classement ne peut être prononcé que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un certain pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91; arrêt du Tribunal fédéral 6B_849/2018 du 9 novembre 2018 consid. 3.1). En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 p. 243; 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91 et les références citées).
Il admet toutefois lui-même que cette infraction est prescrite (i.e. depuis février 2018), point que le Tribunal fédéral a au demeurant d'ores tranché dans son arrêt 6B_452/2018 du 19 décembre 2018.
Or, la prescription constitue un empêchement définitif de procéder (arrêt du Tribunal fédéral 6B_7/2014 du 21 juillet 2014 consid. 4.2.4; L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, Bâle 2016, n. 17 ad art. 319).
Mal fondée, cette conclusion doit, partant, être rejetée.
5.1. L'art. 111 CP sanctionne celui qui aura intentionnellement tué une personne.
Toute forme de comportement susceptible d'engendrer la mort entre en ligne de compte, y compris l'omission improprement dite, lorsque l'auteur se trouve dans une position de garant par rapport à la victime, ce qui est le cas de manière générale du médecin et du personnel soignant (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds), Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n. 7 et 11 ad art. 111; arrêts du Tribunal fédéral 6B_773/2016 du 22 mai 2017 et 6B_1065/2013 du 23 juin 2014 consid. 1.1).
Le meurtre étant une infraction intentionnelle, l'auteur doit adopter le comportement typique avec conscience et volonté. Le dol éventuel - soit lorsque l'auteur se rend compte du danger qu'il induit et s'accommode de sa concrétisation potentielle (art. 12 al. 2 in fine CP) - suffit. En revanche, l'art. 111 CP n'entre pas en considération en cas de négligence consciente, soit lorsque l'auteur, par une imprévoyance coupable, suppute que le résultat qu'il considère comme possible ne surviendra pas (ATF 134 IV 26 consid. 3.2.2 et 3.2.3 p. 29; 125 IV 242 consid. 3c in fine p. 252).
5.2. En l'espèce, le recourant ne fournit aucun argument nouveau permettant de remettre en cause l'argumentation développée par la Chambre de céans dans ses précédentes décisions en lien avec les art. 111 et 128 CP, en particulier dans l'ACPR/842/2017.
Dans ses considérants 5.4 et 5.5, la Chambre de céans avait notamment relevé ce qui suit:
"5.4. Il est constant que le recourant s'est trouvé en danger de mort, à la suite de l'utilisation d'une concentration erronée d'acide acétique lors de l'opération qu'il a subie."
[...]
"Il est également établi que la brûlure par l'acide acétique hyper-concentré n'a pas été détectée durant l'opération chirurgicale, de sorte qu'il ne pouvait être attendu des intervenants qu'ils lavent la zone laryngée dans les secondes ou minutes ayant suivi l'application de l'acide acétique, puisqu'ils n'avaient pas conscience d'un problème à ce niveau-là. Une omission de porter secours ne saurait donc, à ce stade, être retenue.
ii. Il apparaît par ailleurs que, dès l'apparition des complications, au réveil de l'intéressé, ce dernier a été immédiatement pris en charge par le personnel de la clinique et placé sous médication et surveillance constante. Il ressort en particulier du rapport rédigé le 20 mars 2011 par B______ que de la morphine et de l'oxygène lui ont été administrés, qu'une sonde urinaire et une voie artérielle ont été posées et qu'une radio du thorax a été effectuée, ce qui a permis de stabiliser sa respiration et de faire remonter la saturation en oxygène jusqu'à des valeurs normales. Tant l'anesthésiste que le chirurgien s'étaient, après être sortis de l'opération suivante, rendus à son chevet pour examiner l'évolution de la situation et avaient pris des mesures destinées à diminuer l'oedème qui entravait sa respiration, de conserve avec C______, anesthésiste de garde. A ce moment-là, selon les déclarations de G______ et de B______ non contredites par le recourant, ce dernier était conscient, respirait correctement et pouvait parler, bien que se plaignant d'une oppression. Lorsqu'ils ont été informés de la péjoration de l'état du patient, ces médecins sont immédiatement revenus à la clinique. Une laryngoscopie a été pratiquée afin de visualiser l'état du larynx. Les trois médecins ont discuté des différentes options médicales qui s'offraient et ont sciemment renoncé à réintuber le patient pour éviter de blesser ou irriter encore plus la zone, préférant opter pour l'utilisation d'aérosols d'adrénaline et des corticoïdes, usuelle en cas d'oedème, l'intéressé semblant bien réagir au traitement. Le lendemain matin, 1er février 2011, B______ s'est rendue au chevet du patient dès son arrivée à la clinique et a ensuite suivi de près l'évolution de son état, jusqu'à la décision de le faire transférer à H______, compte tenu de l'installation de l'insuffisance respiratoire.
Force est ainsi de constater que la santé du recourant et le traitement des symptômes qu'il présentait au sortir de l'opération ont été au coeur des préoccupations des trois médecins qui l'ont suivi, à savoir G______, B______ et C______, qui l'ont entouré de soins constants et ont pris toutes les mesures utiles pour pallier l'insuffisance respiratoire dont il souffrait. Dans ces conditions, aucun élément ne permet de retenir que ces praticiens auraient, serait-ce par dol éventuel, eu conscience, avant son transfert à H______, de ne pas apporter tous les soins adéquats au patient et auraient accepté, par ce biais, la possibilité d'une aggravation de son état, voire une issue fatale.
iii. Le recourant fonde son grief sur le fait que l'information relative à l'utilisation erronée d'acide acétique à 98% n'aurait pas été transmise à H______ immédiatement après avoir été découverte.
Certes, un doute subsiste quant au moment exact où l'origine de l'oedème affectant le recourant a été identifiée.
B______ et M______ ont affirmé de manière constante que le matin du 1er février 2011 au plus tard, cette cause était connue. De façon générale, leurs déclarations sur d'autres points ont toutefois été contredites par d'autres témoignages ou éléments du dossier. Ainsi, il est établi que J______, du fait de ses vacances, n'a pu être informé de l'erreur avant le 3 février 2011, ce qui contredit les déclarations de B______ à ce propos. Ni O______ ni N______ n'ont par ailleurs un quelconque souvenir d'avoir parlé avec elle le soir de l'opération. C______ et G______ ont également nié avoir été informés de la découverte de l'utilisation, par erreur, d'un flacon d'acide acétique à 98% avant le transfert du recourant à H______, même si la possibilité d'une brûlure d'origine chimique avait été évoquée durant la nuit du 31 janvier au 1er février 2011, aux côtés d'autres hypothèses.
Il convient également de relever qu'aucun des documents établis à l'époque ne situe cette découverte avant le 3 février 2011. En particulier, le rapport rédigé le 20 mars 2011 par B______ - lequel retrace les événements par ordre chronologique - n'aborde la question des investigations entreprises qu'en toute fin, après avoir parlé du transfert de l'intéressé à H______. Or, dans la mesure où ces documents ont été établis à un moment où aucun litige n'opposait les parties et n'étaient pas destinés à être divulgués, l'on ne voit pas pour quels motifs la date de la découverte de l'erreur aurait été dissimulée.
iv. Dans ces conditions, c'est à juste titre que le Ministère public a considéré qu'il ne disposait pas d'éléments suffisants, rendant plus vraisemblable une condamnation qu'un acquittement, pour retenir que [...] l'un ou l'autre des membres du personnel de F______ aurai(en)t omis de communiquer à H______, lors de l'hospitalisation du recourant, voire aux ambulanciers, une information dont ils disposaient.
v. Au demeurant, admettre le contraire - à savoir que cette information aurait été cachée aux ambulanciers et aux médecins des H______ - ne permettrait pas pour autant de retenir une violation de l'art. 128 CP à charge des intéressés.
En effet, l'expert a affirmé qu'en cas d'erreur de dosage de l'acide acétique, le temps d'intervention se comptait en secondes, voire en minutes, ce que G______ savait. B______ savait aussi, de par son expérience, que vu le temps écoulé, il pouvait être contre-indiqué de laver la zone laryngée. C______ a confirmé que s'il avait su, au moment où il avait pris en charge le patient, qu'une concentration erronée d'acide acétique avait été appliquée, il n'aurait pas agi différemment. Le chef d'unité du service de chirurgie cervico-faciale, U______, a également déclaré que disposer de l'information n'aurait rien changé aux soins qu'il avait prodigués, relevant qu'à ce stade il n'y avait plus grand-chose à faire, si ce n'est traiter l'oèdeme. L'expert a expressément relevé que B______ n'avait pas pris de décision inappropriée et que la transmission plus rapide de l'information à H______ n'aurait modifié ni la prise en charge, ni la durée du traitement.
Aucun élément du dossier ne permet donc de considérer que les traitements dispensés auraient dû être différents ou que d'autres mesures, susceptibles de réduire le dommage, auraient pu être prises, étant précisé que T______, médecin aux soins intensifs des H______, a précisé qu'à aucun moment le recourant n'avait été en danger de mort lors de son séjour dans son service.
Ainsi, même si l'erreur de dosage de l'acide acétique avait été connue des trois médecins mis en cause avant le transfert du recourant à H______, la non-transmission de cette information aux médecins qui prenaient le relai dans cet établissement ne pourrait être assimilée à une omission de porter secours.
vi. Quant aux autres membres du personnel de F______, l'on ne saurait leur reprocher de n'avoir pas pris l'initiative de contacter la H______. En effet, sachant que le recourant était pris en charge par des médecins qualifiés dans le cadre d'une structure hospitalière offrant toutes les garanties de qualité nécessaires, et ayant été assurés par B______ qu'elle avait fait le nécessaire auprès des H______ pour leur transmettre l'information, ils n'avaient pas à prendre des mesures supplémentaires, étant relevé qu'il n'est nullement établi qu'ils auraient eu une connaissance exacte des causes à l'origine des troubles respiratoires du patient.
[...]
5.5. Les développements exposés ci-avant valent, a fortiori, s'agissant du soupçon de tentative de meurtre par omission, dont le recourant considère avoir été victime, l'intention - même par dol éventuel - ne pouvant être retenue.
Partant, les conclusions tendant au renvoi en jugement, respectivement à la mise en prévention de [...] B______, C______, D______, E______ et la clinique pour l'infraction visée à l'art. 22 cum 111 CP sont infondées."
À ce qui précède, il y a lieu d'ajouter que rien ne permet de penser, comme l'allègue le recourant, que E______ ou D______ auraient intentionnellement "mis en place un système afin de ne point communiquer les problématiques "clients-patients" aux infirmiers", ce afin de le tuer, ou à tout le moins en acceptant le risque d'une telle issue. Le recourant n'explique pas non plus pour quels motifs ils n'auraient pas dû se fier aux déclarations de B______, qui les avait assurés qu'elle avait informé la H______ du problème. À cet égard, son affirmation selon laquelle D______ et C______ auraient dû, "dès la connaissance de l'utilisation d'acide acétique à 98%, intervenir pour diluer sa concentration par tout moyen" est contredite par les experts et les autres médecins entendus dans le cadre de la procédure, qui tous ont indiqué qu'un lavage de la zone touchée ne pouvait plus intervenir passées quelques minutes et qu'en l'occurrence, la découverte de l'erreur avait été trop tardive pour procéder à un tel geste.
Dans ces conditions, les conditions d'un classement au sens de l'art. 319 al. 1 let. a CPP sont réalisées.
Justifiées, les ordonnances querellées seront donc confirmées.
7.1. Concrétisant le principe de célérité consacré à l'art. 31 al. 3 Cst., l'art. 5 al. 1 CPP impose aux autorités pénales d'engager les procédures pénales sans délai et de les mener à terme sans retard injustifié.
Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure pénale s'apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard en particulier à la complexité de l'affaire, au comportement du requérant et à celui des autorités compétentes, ainsi qu'à l'enjeu du litige pour l'intéressé (ATF 133 I 270 consid. 3.4.2 p. 281 et les arrêts cités).
S'agissant de la complexité, il faut prendre en considération le nombre de parties au procès, le volume du dossier, la difficulté et la complexité des preuves (CourEDH Guillemin c. France du 21 février 1997, § 38, et Katikaridis et autres c. Grèce du 15 novembre 1996, § 41). Comme on ne peut exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable qu'une procédure comporte quelques temps morts ; lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut. Des périodes d'activité intense peuvent donc compenser le fait que le dossier a été laissé momentanément de côté en raison d'autres affaires. Par ailleurs, le fait qu'une opération de la procédure aurait pu être avancée de quelques semaines, du moins dans une affaire d'une certaine gravité et d'une certaine complexité, ne suffit pas à faire admettre une violation du principe de la célérité (ATF 124 I 139 consid. 2c p. 142).
Il appartient au justiciable d'entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié (ATF 130 I 312 consid. 5.2 p. 332). Cette règle découle du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.), qui doit présider aux relations entre organes de l'État et particuliers. Il serait en effet contraire à ce principe qu'un justiciable puisse valablement se plaindre d'un déni de justice devant l'autorité de recours, alors qu'il n'a entrepris aucune démarche auprès de l'autorité précédente afin de remédier à cette situation (arrêts du Tribunal fédéral 2A_588/2006 du 19 avril 2007 consid. 2 et la référence à l'ATF 125 V 373 consid. 2b/aa p. 375 et 6B_1066/2013 du 27 février 2014 consid. 1.1.2).
7.2. Le recourant se plaint d'une violation du principe de célérité de la part du Ministère public. Il reconnaît toutefois que sa cause méritait une instruction méticuleuse au vu des responsabilités des protagonistes de l'affaire. Il ne pointe par ailleurs aucun temps mort assimilable à de l'incurie de la part du Ministère public qui, au contraire, a procédé sans désemparer à un nombre important d'actes d'enquêtes tout au long des cinq années qu'a duré la procédure devant lui (avril 2012 à octobre 2017). Le recourant, pourvu d'un avocat auquel d'éventuels problèmes de prescription ne pouvaient échapper, ne prétend pas non plus avoir pressé l'autorité de faire diligence pour ce motif. Ses interventions postérieures au courrier du Ministère public du 31 janvier 2017 en vue d'une mise en prévention de B______, C______, D______ ou E______, sont au demeurant exclusivement fondées sur l'infraction de meurtre (art. 111 CP) et non pas sur celle de lésions corporelles par négligence (art. 125 CP; cf. PP 315'192, 500'217 et 600'349).
Ainsi, même à supposer que le recourant ait un intérêt juridique à faire constater, à ce stade de la procédure, une violation du principe de célérité - ce que le Tribunal fédéral, dans son arrêt 6B_ 452/2018 du 19 décembre 2018 consid. 4, a considéré comme douteux - son recours devrait être rejeté, sur ce point également.
Conformément à l'art. 136 al. 1 CPP, la direction de la procédure accorde entièrement ou partiellement l'assistance judiciaire à la partie plaignante pour lui permettre de faire valoir ses prétentions civiles, pour autant qu'elle soit indigente (let. a) et que l'action civile ne paraisse pas vouée à l'échec (let. b).
Si la première de ces conditions paraît réalisée, tel n'est pas le cas de la seconde, le recourant - indépendamment de l'issue de la cause - n'expliquant nullement dans quelle mesure il pourrait encore, nonobstant la convention conclue avec F______ et la somme de CHF 1,5 millions reçue, faire valoir d'éventuelles prétentions civiles supplémentaires à l'encontre des mis en cause.
Sa demande sera donc rejetée.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Rejette les recours.
Rejette la demande d'assistance juridique formée par A______.
Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, fixés en totalité à CHF 2'000.-.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant, soit pour lui son conseil et au Ministère public.
Le communique, pour information, à B______, soit pour elle son conseil, ainsi qu'à C______, D______ et E______.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Madame Sandrine JOURNET, greffière.
La greffière :
Sandrine JOURNET
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/5712/2012
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
20.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
1'905.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
2'000.00