république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/5085/2017 ACPR/56/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du mercredi 22 janvier 2020
Entre
A______, domiciliée ______, Grèce, comparant par Mes Nicolas KUONEN et Sophie ANZEVUI, avocats, Tavernier Tschanz, rue Toepffer 11 bis, 1206 Genève,
recourante
contre l'ordonnance de classement rendue le 10 avril 2018 par le Ministère public,
et
B______, domicilié ______ (GE), comparant par Me François CANONICA, avocat, Canonica & Associés, rue François-Bellot 2, 1206 Genève,
C______, domicilié ______ (GE), comparant en personne,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 23 avril 2018, A______ a recouru contre l'ordonnance du 10 avril 2018, notifiée le lendemain, par laquelle le Ministère public a ordonné le classement de la procédure contre C______ et B______.
Elle a versé les sûretés en CHF 2'500.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
La recourante concluait, avec suite de frais uniquement, à l'annulation de l'ordonnance précitée puis, principalement, au renvoi de la cause au Ministère public pour la mise en accusation des précités et, subsidiairement, à ce qu'une expertise financière soit ordonnée.
b. La Chambre de céans a rejeté le recours, par arrêt ACPR/601/2018 du 24 octobre 2018.
c. Par arrêt 6B_1203/2018 du 12 juin 2019, le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A______ contre l'arrêt précité et retourné la cause à la Chambre de céans pour nouvelle décision.
d. Les parties ont été invitées à formuler leurs observations à la suite de l'arrêt de renvoi.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.i. A______, ressortissante grecque née en 1925, et sa soeur D______ ont confié en 1997 la gestion de leur portefeuille, en Suisse, à B______.
Les 23 février et 29 octobre 2010, elles ont signé trois mandats en faveur de la société E______ SA, dont l'administrateur était C______, pour la gestion de trois relations bancaires ouvertes auprès de la banque F______ à Genève. B______ a continué à en gérer les avoirs.
Au décès de D______, en 2014, A______ a hérité la part de sa soeur.
ii. Les trois contrats de mandat, rédigés en anglais, s'intitulent "Enlarged management agreement". Chaque page est signée par A______ et sa soeur, ainsi que par C______.
L'art. 3.1 du contrat a la teneur suivante : "The aims of the investment as agreed upon with the Principal [soit A______ et sa soeur] are the following : Highly aggressive and speculative management in view of obtaining maximum capital gains", à savoir que le contrat visait une gestion hautement agressive et speculative en vue d'obtenir un maximum de gain en capital.
b. Le 28 février 2017, A______ a déposé plainte pénale contre B______ pour escroquerie, voire toute autre infraction. Elle a expliqué que sa soeur et elle cherchaient à assurer la conservation de leur patrimoine et que B______ leur avait proposé des mandats de gestion chez E______ SA.
En 2010, les trois comptes présentaient les soldes suivants :
compte n. 1______ "G______" : USD 724'537.-
compte n. 2______ "H______" : USD 428'399.-
compte n. 3______ "I______" : USD 142'267.-.
Au fil des années, elle avait signé les ordres que B______ lui présentait, sans en comprendre le contenu ni la portée, étant de langue maternelle grecque - alors que les documents étaient rédigés en anglais - et n'ayant aucune expérience ni compétence dans le domaine des investissements financiers. B______ lui assurait que les opérations proposées étaient conformes à ses intérêts et elle lui faisait une totale confiance.
En 2015, elle avait toutefois appris que la gestion de ses portefeuilles s'était soldée par des résultats catastrophiques, à savoir qu'au 31 décembre 2014, les soldes de ses comptes s'élevaient à :
USD 468'059.- pour le compte n. 1______
USD 445'872.- pour le compte 2______
USD 18'771.- pour le compte 3______.
La performance de gestion annualisée concernant les deux premiers comptes - qui représentaient la large majorité de ses actifs - s'était révélée négative pour la période 1997 à 2015, réalisant une perte en valeur absolue de USD 1'334'500.- au total, soit une diminution du patrimoine sous gestion de 42% sur dix-neuf ans.
Elle avait par ailleurs été effarée d'apprendre que B______ avait entrepris la très large majorité des investissements dans le secteur ______ au Canada, avec tous les risques que cela impliquait, notamment de change et de très forte volatilité. Il avait, de plus, investi dans des sociétés dont il était l'administrateur, voire l'actionnaire, donc en fonction de ses intérêts financiers propres. Il avait, en particulier, investi dans les titres de J______ CORP, dont il était l'administrateur et un actionnaire important, et dans des produits de type warrants relatifs à la société K______ LTD, dont il était l'administrateur. Ces warrants avaient été transférés, le 14 septembre 2011, sur un compte "L______" ouvert auprès de la banque M______ à Genève, dont certains éléments laissaient penser qu'il en était l'ayant droit économique.
Elle avait, en vain, tenté d'obtenir de E______ SA des informations complémen-taires, ainsi que la réparation de son dommage.
c. C______ est prévenu de gestion déloyale. Il lui est reproché d'avoir, entre 1997 et 2014, en sa qualité d'administrateur de E______ SA, placé les avoirs de A______ et sa soeur dans des investissements "privés" qui n'étaient pas cotés et qui avaient entraîné des pertes d'environ 60% des avoirs (pertes de USD 1'900'000.- environ en 2014 sur un total de USD 2'900'000.- en 1997), étant précisé que B______ apparaissait comme dirigeant des principales entités utilisées pour ces investisse-ments.
Lors de son audition par le Ministère public, il a contesté ces charges. Entre 1997 et 2000, B______ était employé de E______ SA et il avait amené A______ et sa soeur à la société. Des mandats de gestion avaient été signés. Entre 1997 et 2014, E______ SA recevait 1.5 % de commission annuelle. De 1997 à 2000, B______ avait reçu, à titre de rétro-commission, la moitié de cette rémunération. Les clientes avaient toujours dit vouloir spéculer, "n'ayant pas d'enfants elles voulaient s'amuser" avec leurs fonds en Suisse, et avaient signé toutes les deux, à trois reprises, des mandats de gestion "élargis", c'est-à-dire spéculatifs. A______ parlait parfaitement le français et l'anglais, en plus du grec. Les deux soeurs étaient des personnes très cultivées.
Selon le prévenu, la gestion des comptes n'avait pas abouti à des pertes, mais à des profits, qui étaient plus ou moins élevés selon les années. Certaines années avaient connu des pertes, mais, globalement, entre 1997 et 2014, il y avait eu un bénéfice important, de l'ordre de 2% par année. Les placements étaient opérés sur la base d'instructions écrites et signées par les clientes.
d. Également prévenu de gestion déloyale, pour les mêmes faits, B______ a contesté les charges.
Après avoir été un apporteur d'affaires pour E______ SA, jusqu'en 2000 ou 2001, il s'était mis à son compte et avait commencé "d'autres affaires", à l'étranger, notamment dans les domaines des ______ et de ______.
Il avait fait la connaissance des soeurs A______ et D______ lorsqu'elles étaient âgées d'environ 60 ans, par l'intermédiaire de leur frère, qui était l'un de ses clients. Elles avaient d'abord placé leurs fonds dans les différentes banques où il avait travaillé, puis il les avait amenées chez E______ SA, qui recevait une commission annuelle de 1.5%. Après 2001, il avait continué à conseiller les clientes, même s'il n'était plus rémunéré par E______ SA. Il l'avait fait gratuitement. Ce n'était pas un grand travail, puisqu'il les connaissait depuis plus de 30 ans.
Les clientes étaient éduquées et parlaient l'anglais. Il les rencontrait toujours en Grèce. Le mandat de gestion qu'elles avaient choisi de donner à E______ SA était de type "très dynamique", c'était une gestion agressive. A______ ne dépendait pas, pour vivre, de l'argent placé en Suisse. En plus du mandat de gestion, les clientes signaient des instructions de placement pour certains investissements particuliers. Il s'agissait d'une double sécurité voulue par C______. Elles voulaient des placements avec des opportunités et il leur faisait des propositions. Si elles n'avaient pas de connaissances particulières dans le domaine de l'économie et de la finance, elles avaient toutefois acquis des notions dans le domaine de la gestion de fortune et aimaient en discuter avec lui. Leurs rencontres duraient plusieurs heures, au cours desquelles ils discutaient en détail des placements.
e. Lors de l'audience de confrontation, du 9 octobre 2017, les prévenus ont précisé que les clientes avaient non seulement signé le mandat de gestion "élargi", mais aussi un mandat de type TOFF ("Trading of Option and Financial Futures agreement"). Elles comprenaient très bien ce qu'il en était. Ces documents avaient été préparés par les avocats de E______ SA et mentionnaient le risque de perdre tout ou partie du capital. Elles avaient en outre signé des ordres pour les placements significatifs et avaient aussi, à de nombreuses reprises, signé, pour accord, des situations bancaires (bien-trouvés). Elles n'avaient jamais signé d'ordre "en blanc" et B______ leur avait toujours donné des explications. Il n'y avait en revanche pas de lettres ou de comptes rendus de visite, car les clientes souhaitaient être discrètes vis-à-vis des autorités fiscales et de leur famille. Elles n'avaient jamais contesté une commission ou un placement.
C______ n'avait rencontré A______ qu'une seule fois, à Genève, en 2015, lorsqu'elle lui avait demandé une copie du dernier mandat de gestion. Elle était accompagnée de son gérant de fortune, et semblait en pleine possession de ses moyens, très valide pour son âge (90 ans).
f. S'agissant des sociétés J______ CORP et K______ LTD, il ressort de l'audition de C______ que ces sociétés étaient, selon lui, "liées" à B______. Le placement dans K______ LTD était "privé", l'argent ayant été transféré vers un courtier au Canada. J______ CORP était un placement public, la société étant cotée depuis 20 ans, aux bourses américaine et canadienne (PP 20'029 et 20'052).
Selon B______, J______ CORP avait connu de grosses fluctuations de valeur : elle avait commencé toute petite et avait grandi. Il en avait été actionnaire et membre du conseil d'administration jusqu'en décembre 2010. Il avait quitté la société car il n'était pas d'accord avec certaines décisions. Lorsqu'il y avait pris une participation, en 1998, pour "quelques centaines de milliers de CAD", la société valait environ CAD 2'500'000.-. Il avait détenu jusqu'à 20% du capital, qu'il avait vendus, progressivement, après avoir quitté le conseil d'administration (PP 20'054). L'action avait fortement augmenté, passant de CAD 0.10 à CAD 5. En 2010, la société valait, en bourse, CAD 300'000'000.-. A______ et sa soeur avaient acheté le titre au prix de CAD 0.10 ou CAD 0.15 l'action. La banque F______ n'avait pas voulu exécuter cette instruction car ce n'était pas un achat en bourse ; les clientes avaient alors donné une instruction signée. La plus-value avait été énorme. Le plus gros gain du portefeuille de A______ et sa soeur avait précisément été réalisé avec la société J______ CORP, mais "le gain n'avait pas été réalisé car cette position n'avait pas été revendue en 2001" [recte : 2011] (PP 20'056). Cette position avait été achetée en 2004 ou 2005. Lorsqu'il leur avait proposé de vendre, elles avaient voulu continuer et "prendre le risque" (PP 20'055). "Au début", la société cherchait des investisseurs. Ensuite, en 2008, le géant [du secteur] ______ N______ y avait investi USD 200 millions et sa valeur avait explosé. Il avait continué à donner des conseils de placement à A______, notamment à propos de J______ CORP, "vers 2005".
K______ LTD, société cotée au Canada, détenait une ______ [lieu de production] en Malaisie. Il en avait été un actionnaire très minoritaire et avait siégé au conseil d'administration quelques semaines seulement en 1998 ou 1999. Il avait fait partie d'un groupe qui avait financé la société, "vers 1998". K______ LTD s'était restructurée en 1998 et avait levé de l'argent avec succès. Elle avait ensuite développé une autre activité. La valeur de la société était montée, puis redescendue. Avant sa restructuration, K______ LTD possédait des warrants qui ne valaient plus rien. Il avait tenté de les regrouper pour essayer une restructuration de la société, mais cela n'avait pas marché. Après sa restructuration, la société avait repris de la valeur. Aujourd'hui, il était toujours en contact avec certains actionnaires mais n'avait plus aucun lien fonctionnel avec la société, depuis 1999. Il suivait toutefois son évolution. Il avait parlé à la recourante, ainsi qu'à sa soeur, des placements dans K______ LTD. Il n'était pas titulaire du compte ("L______") sur lequel avaient été transférés les warrants.
g. A______, entendue en confrontation par le Ministère public, a confirmé sa plainte pénale. Elle estimait son dommage à environ "CHF" 3'000'000.-. De ce qu'elle avait compris, il manquait ce montant sur son compte, puisque les prélèvements ne s'étaient élevés qu'à USD 600'000.- sur 20 ans.
Ayant pratiqué la danse moderne, elle n'avait aucune connaissance particulière dans le domaine bancaire ou de la finance. Elle comprenait l'anglais et parlait un peu le français. Sa soeur était ______ [profession]. Selon une note du Procureur au procès-verbal, la plaignante a lu trois lignes de sa plainte pénale, sans lunettes, dans un français correct.
A______ a expliqué n'avoir jamais entendu parler de C______ avant 2015. Elle l'avait rencontré cette année-là, en présence de son conseiller en gestion (à elle), O______. Ce dernier avait organisé la rencontre car il avait constaté qu'il manquait de l'argent sur le compte.
Pendant quelque vingt-cinq ans, tout s'était bien passé avec B______. Jusqu'en 2010 ou 2011, il venait la rencontrer chaque année pour lui donner des informations et lui parler de l'évolution du compte. Il lui disait que tout allait bien. Il lui remettait des documents, qu'elle lisait, et les lui expliquait. Ensuite, pendant deux ou trois ans, il avait complètement disparu, elle ne l'avait plus vu. Elle lui avait toutefois parlé au téléphone et il lui avait donné les mêmes explications, qui l'avaient rassurée. Les choses avaient changé au décès de sa soeur, en 2014, car le neveu de celle-ci - également décédé depuis lors - avait examiné les documents bancaires et lui avait dit qu'il manquait de l'argent.
Elle avait demandé une gestion "sans grand risque" et n'avait pas donné d'instructions précises. S'il y avait eu des achats et ventes sur son portefeuille, c'était la décision de B______, pas la sienne. Elle avait placé son argent en Suisse par sécurité. Mise en présence du mandat de gestion du 29 octobre 2010 - produit à l'appui de sa plainte pénale -, elle a dit en comprendre le chiffre 3.1, rédigé en anglais, et qu'il était question de risque accru. Elle était toutefois absolument sûre de ne pas avoir signé un tel document dactylographié, n'ayant signé que des documents manuscrits. Bien que le nom de C______ figurât à la fin du document, elle n'en avait jamais entendu parler avant 2014.
Concernant le placement dans K______ LTD, elle avait pensé que c'était un investissement de bonne qualité, mais n'en savait pas plus. Sa soeur et elle-même n'avaient jamais été "folles pour spéculer", elles voulaient de la sécurité. Elle avait effectivement signé des bien-trouvés, à la demande de B______, "car il le fallait". Elle lui faisait confiance et croyait ce qu'il lui disait. Elle n'avait jamais refusé une proposition de placement formulée par lui. Si elle n'avait pas décidé de vendre certaines positions lorsqu'elles étaient fortement bénéficiaires, c'est que "B______ s'occupait de la gestion". Sa plainte était motivée par le fait que O______ lui avait dit qu'il manquait de l'argent. Le calcul de son dommage avait été fait par O______.
B______ a précisé que lorsqu'il allait voir les clientes, il amenait deux exemplaires des estimations du compte. Elles signaient un exemplaire et l'autre était conservé dans les archives de la banque. Le compte de A______ était, selon ses souvenirs, monté jusqu'à environ USD 4'000'000.- compte tenu des plus-values sur les placements.
C______ a quant à lui précisé que, selon ses calculs, lors du premier mandat de gestion, en 1997, les trois comptes totalisaient USD 1'292'000.-. Par la suite, il y avait eu des retraits pour USD 595'000.-, ce qui avait laissé environ USD 700'000.-. Lors de la résiliation des mandats de gestion, en 2015, les comptes totalisaient USD 957'000.-, ce qui représentait une plus-value de USD 260'000.- en 18 ans, c'est-à-dire 37% sur un capital de USD 700'000.-.
h. Entendu comme témoin, O______ a expliqué avoir constaté, en automne 2014, qu'une simple comparaison entre les sommes de départ et celles d'arrivée - en tenant compte des retraits et apports - montrait qu'il y avait beaucoup moins d'argent [à l'arrivée] sur les comptes de A______. Par ailleurs, l'allocation des actifs lui paraissait très étrange, compte tenu de l'âge, de l'expérience et du profil de la cliente. Les portefeuilles étaient à la fois peu diversifiés et composés de titres inconnus.
i. Invitée par le Ministère public à préciser son dommage, A______ a, par lettre détaillée de son conseil, du 24 janvier 2018, exposé que son dommage s'élevait à au moins USD 2'588'933.-. Elle et sa soeur avaient déposé, en 1997, sur trois comptes ouverts auprès de la banque F______, un total de USD 1'295'203.-. Au 31 décembre 2010, année lors de laquelle C______ lui avait fait signer de nouveaux mandats de gestion, ces trois comptes étaient évalués à USD 2'148'227.-. Or, au 31 décembre 2014, la valeur totale n'était plus que de USD 932'702.-. Étant précisé qu'au cours des dix-huit années de gestion, elle avait opéré des retraits pour USD 595'249.-.
Si l'on considérait globalement le portefeuille sur la période d'octobre 2010 à février 2015, la performance avait été la suivante : -96 % pour le compte 94007, -67.51% pour le compte 94008 et +3.01% pour le compte 94009. Or, en se référant à d'autres stratégies d'allocation globale d'actifs utilisés comme "portefeuille hypothétique correspondant au profil de la cliente qui, sans être conservateurs, [étaient] équilibrés" (pièce 20'138), toutes les stratégies avaient connu une performance à la hausse durant la même période. Ainsi, on pouvait estimer que le portefeuille hypothétique, avec les trois comptes confondus, aurait, depuis 2010, atteint USD 3'096'059.- en suivant le [fonds] 4______, USD 3'802'237.- en suivant le fonds 5______ et USD 3'711'249.- en suivant le fonds 6______. Si l'estimation concernait la période entre 1998 et 2014, le portefeuille hypothétique aurait atteint des sommes encore plus élevées.
Si l'on adoptait une approche plus ponctuelle, on constatait que, au mépris des principes élémentaires de diversification, les comptes étaient très largement investis dans les actions de sociétés [du secteur] ______ hautement volatiles, à savoir :
pour le compte 94007 : à hauteur de 100% au 31 décembre 2010 et 93.77% (dont 24.35% dans la société J______ CORP) au 31 décembre 2014 ;
pour le compte 94008 : à hauteur de 99.48% (dont 85.38% dans J______ CORP) au 31 décembre 2010 et 95.47% répartis uniquement dans deux sociétés au 31 décembre 2014.
De plus, plusieurs des investissements s'étaient révélés déficitaires, en particulier pour J______ CORP. Lorsque 449'750 actions étaient entrées sur le compte "H______", le 25 juin 2008, l'indice du cours était à CAD 2.92, alors qu'il s'était retrouvé à CAD 1.33 le 2 février 2015, soit une régression de 57.7%. Le montant exact de la perte subie en raison des investissements dans la société J______ CORP ne pouvait pas être déterminé, mais le principe d'une perte était certain. S'agissant des autres investissements ponctuels, la perte représentait CAD 89'143.74 pour P______ INC et CAD 79'767.51 pour Q______.
En conclusion, les prévenus avaient violé leurs obligations élémentaires en qualité de gérants de fortune, par une gestion particulièrement inadaptée à ses intérêts et par des investissements dans des sociétés hautement volatiles et/ou liées à l'un d'eux. Elle subissait bel et bien un dommage à caractère pénal - indépendamment d'autres postes relevant des responsabilités civiles ou contractuelles - estimé au montant susmentionné.
j. Par avis du 30 janvier 2018, le Procureur a informé les parties qu'une ordonnance de classement serait prochainement rendue. Un délai leur a été imparti pour présenter leurs éventuelles réquisitions de preuve.
k. Par lettre du 2 mars 2018, la plaignante s'est opposée au classement, compte tenu des soupçons suffisants de l'existence d'une gestion déloyale, par les prévenus, à son préjudice. Subsidiairement, l'instruction n'étant nullement achevée, elle a demandé qu'une expertise financière soit ordonnée sur la question de l'existence du dommage, qui, pour elle, était réalisé. Les prévenus n'ont pas requis de preuves complémentaires.
l. Il ressort du dossier, s'agissant de deux des principaux points litigieux, les éléments suivants.
Le 9 juillet 2003, A______ a donné l'ordre de transférer la somme de CAD 30'000.- en faveur [du trust canadien] R______, avec pour référence "J______ CORP" (PP 31'947). Le transfert a eu lieu le 11 juillet 2003 au débit du compte "H______" (PP 31'944).
Le 22 mars 2004, A______ a ordonné le transfert de CAD 22'500.- en faveur de J______ CORP, avec pour référence "WTS EXERCIZE A______" (PP 31'950). Le débit du compte "H______" a été exécuté le 25 mars 2004 (PP 31'948).
Le 25 juin 2008 la banque F______ a été préavisée de l'arrivée de 449'750 titres J______ CORP (PP 20'167). Les titres ont été versés sur le compte "H______" avec une valeur de marché, le 9 juillet 2008, de CHF 1'781'718.72 (PP 20'168).
Le 13 août 2008, la banque F______ a été préavisée de l'arrivée de 500'000 warrants K______ WTS 7______, sans valeur de marché (PP 20'167, 20'172 et 20'173).
C. Dans l'ordonnance querellée, le Ministère public est parvenu à la conclusion que la partie plaignante n'avait pas perdu d'argent. Or, l'infraction de gestion déloyale supposait un préjudice. Elle ne pouvait donc faire valoir à titre de dommage une expectative de gains non contractuelle, le gérant ne s'étant pas engagé à réaliser un gain prévu à l'avance. Ce faisant, aucun acte d'instruction n'était justifié.
Pour expliquer sa décision, le Ministère public s'est fondé sur le tableau suivant :
USD
31.12.1997
Retraits
31.12.2014
Gains/Pertes
1______ "G______"
708'105.-
(PP 31'038)
468'059.-
(PP10'050 et 31'150)
-240'046.-
2______ "H______"
436'267.-
(PP 31'943)
442'489.-
(EUR 300'000
2008-2010)
445'872.-
(PP10'060 et 31'929)
452'094.-
3______ "I______"
141'435.-
PP32'754
131'489.-
(EUR 300'000
en 2010)
18'771.-
(PP10'071 et 32'613)
8'825.-
1'285'807.-
573'978.-
932'702.-
220'873.-
Selon le Ministère public, certains placements avaient connu de fortes fluctuations au fil des années, dégageant des pertes et des gains au moment de leur vente. En particulier, l'investissement J______ CORP, effectué entre 2003 et 2015 (sic), soit 449'750 titres payés CAD 30'000, était retourné à la banque en 2008 et avait été valorisé CHF 1'600'000.- avec la mention "apport". Les titres étaient assortis de warrants (des options). En outre, 5'000 titres S______ avaient été acquis en 2000 au coût unitaire de CAD 0.19 (et non CAD 10.59 comme mentionné par la partie plaignante).
D. a. Dans son recours, A______ se plaint de la violation de son droit d'être entendue, compte tenu de l'absence de motivation de l'ordonnance, qui ne consacrait qu'un maigre développement, de deux lignes, à l'absence de dommage et aucune analyse juridique sur ce point.
Elle invoque, en outre, une constatation erronée et incomplète des faits, dès lors que, selon elle, l'ordonnance querellée :
retenait erronément que les comptes sous gestion avaient globalement généré un gain;
retenait erronément que les titres entrés en 2008 étaient assortis de warrants, et
omettait de prendre en compte les investissements déficitaires.
Ad 1) Selon elle, l'entrée de titres en 2008 constituait un apport devant entrer en compte dans le calcul du dommage. En effet, le 9 juillet 2008, un apport avait été effectué sur le compte "H______" par l'entrée de 449'750 titres J______ CORP, valorisés à hauteur de CHF 1'781'718.72 par la banque F______. Ils n'apparaissaient pas sur les relevés antérieurs et aucune sortie d'argent relative à leur acquisition n'avait été établie durant l'instruction. Il s'agissait d'un investissement en dehors des fonds sous gestion, qui avait ensuite évolué séparément pour intégrer le patrimoine en 2008. Le transfert de CAD 30'000.- en 2003 ne pouvait en aucun cas correspondre à l'acquisition des titres précités, puisqu'ils étaient destinés au paiement d'une "dette" due à R______ (cf. ch. 20 et 70 du recours). Le tableau du Ministère public devait ainsi être complété et corrigé avec cet élément, pour laisser apparaître son dommage, comme suit :
USD
31.12.1997
Retraits
Apports
31.12.2014
Gains/Pertes
"G______"
1______
708'105
468'059
-240'046
"H______"
2______
436'267
463'304
(CAD 30'009.99 en 2003
CAD 22'510.29 en 2004)
EUR 200'000 en 2008
EUR 100'000 en 2010)
USD 1'604'266
(entrée de titres)
en 2008)
445'872
-1'131'357
"I______"
3______
141'435
131'945
(EUR 300'000
2008-2010)
18'771
8'825
1'285'807
595'249
USD 1'604'266
932'702
-1'362'578
L'apport des titres en 2008 étant litigieux, une expertise judiciaire était nécessaire pour clarifier leurs origine et prix d'acquisition.
Ad 2) L'ordonnance querellée retenait à tort que les titres J______ CORP étaient assortis de warrants lors de leur entrée en 2008, puisque, à teneur des pièces bancaires, les warrants étaient liés aux titres K______ LTD acquis en cours de gestion.
Ad 3) L'ordonnance querellée ne mentionnait que deux des nombreux investissements déficitaires entrepris pendant la gestion.
S'agissant de l'existence d'un dommage, la recourante reprend, en substance, le contenu du courrier de son conseil du 24 janvier 2018 (cf. B.i. supra). Son dommage consistait en une non-augmentation de l'actif, reconnu par la jurisprudence du Tribunal fédéral comme élément constitutif de gestion déloyale. À cet égard, le Ministère public semblait avoir erronément interprété la notion de dommage dans le cadre de ce type d'infraction, la jurisprudence n'exigeant pas, en matière de gain manqué, que les parties aient préalablement convenu contractuellement une expectative de gain. D'abord, une telle expectative était inhérente à tout mandat de gestion de fortune ; ensuite, le mandataire - qui doit agir avec diligence en vue d'atteindre le résultat escompté - était soumis à une obligation de moyens et non de résultat. Si elle devait être retenue, l'exigence supplémentaire appliquée par le Ministère public ferait obstacle à toute condamnation d'infraction de gestion déloyale en cas de gain manqué dans la gestion d'un patrimoine, et s'affranchirait de la jurisprudence du Tribunal fédéral qui avait opté et maintenu une acception large du dommage dans le cadre de l'art. 158 CP.
En l'espèce, elle avait bel et bien subi un dommage, en tenant compte de tous les éléments comptables pertinents, y compris l'apport du 9 juillet 2008.
Eu égard au principe in dubio pro duriore, en cas de doute sur l'existence, respectivement la quotité, du dommage, le Procureur aurait dû ordonner l'expertise demandée, compte tenu de la période pénale, des nombreux ordres dans trois différents comptes et que de nombreuses transactions "demeur[aient] nébuleuses".
Au surplus, l'ordonnance querellée ne remettait pas en cause les autres éléments constitutifs objectifs et subjectifs de la gestion déloyale, qui étaient au demeurant réalisés par la violation, par les prévenus, de leurs devoirs de diligence et de fidélité. Il n'était donc, à ce stade, pas possible de retenir l'absence de tout soupçon.
b. Le Ministère public et les prévenus ont conclu au rejet du recours.
E. Dans son arrêt du 24 octobre 2018, la Chambre de céans a retenu que la recourante ne pouvait se plaindre que le rendement global de son portefeuille n'avait pas été celui qu'il aurait pu être s'il avait été placé autrement. D'une part, car elle avait consenti aux placements faits sur ses comptes et, d'autre part, car son contrat ne prévoyait pas de rendement particulier dont elle pourrait, en toute hypothèse, faire supporter la non-réalisation aux prévenus. Partant, le dommage, au sens de l'art. 158 CP, n'était ni établi ni certain, de sorte qu'une expertise financière du patrimoine sous gestion n'était pas nécessaire, les faits étant suffisamment clairs (art. 182 CPP).
F. Dans l'arrêt de renvoi, le Tribunal fédéralreproche à la Chambre de céans d'avoir commis un déni de justice en ne traitant pas le grief tiré de la constatation incomplète ou erronée des faits soulevé par la recourante en lien avec le calcul du dommage global. En constatant que l'entrée de titres, en USD 1'781'718.-, le 9 juillet 2008, correspondait à la contrevaleur de titres J______ CORP, la cour cantonale n'avait pas apprécié les moyens de preuve relatifs à cette entrée de titres, mais s'était bornée à reprendre la position du Ministère public.
G. Les parties se sont prononcées comme suit à la suite de l'arrêt de renvoi :
a. Le Ministère public persiste dans ses conclusions en rejet du recours. Entre 1997 et 2014, il n'y avait eu aucun apport sur les comptes sous gestion. Les mouvements d'argent avaient été résumés lors de l'audience d'instruction du 17 novembre 2017 et les pièces démontraient qu'aucun apport n'avait eu lieu sur les trois comptes sous gestion. Le compte "H______" avait vu les sorties de trois fois EUR 100'000.- en 2008 et 2010, avec des transferts en faveur de la cliente (PP 31'951, 31'952 et 31'953); les autres mouvements concernaient des achats et ventes de titres, des revenus sur titres et des frais (PP 20'081). La recourante n'ayant pas subi de dommage, elle ne pouvait avoir été victime d'une infraction financière.
b. B______ persiste dans ses conclusions en rejet du recours. Entre 1997 et 2004, aucun apport n'avait été fait sur les comptes sous gestion. Il se réfère à ses déclarations à l'audience du 9 octobre 2017 (cf. B.e. et B.f. supra et PP 20'090). Les actions de J______ CORP étaient restées temporairement en possession du courtier, car la banque F______ ne souhaitait pas procéder à cette transaction. Plus tard, elles avaient été transférées sur le compte de la cliente, la banque précitée ayant finalement accepté. Ces placements étaient effectivement assortis de warrants. Durant les années qui avaient suivi, il avait à plusieurs reprises proposé à A______ de vendre les actions, ce qu'elle avait refusé.
c. C______ a fait siennes les observations de B______.
d. A______ a déclaré ne pas avoir d'observations particulières.
EN DROIT :
La recevabilité du recours a déjà été admise dans le précédent arrêt de la Chambre de céans.
Dans son précédent arrêt, la Chambre de céans a rejeté le grief tiré de la violation du droit d'être entendu. Il peut dès lors être renvoyé au consid. 2.2., auquel il n'y a rien à ajouter.
La recourante allègue trois constatations erronées ou incomplètes des faits.
3.1. Or, s'agissant de l'entrée de titres, le 9 juillet 2008, à hauteur de CHF 1'781'718.72 sur le compte "H______", le Ministère public a retenu à bon droit qu'il ne s'était pas agi d'un apport supplémentaire de fonds par la recourante, mais de la contrevaleur de 449'750 titres J______ CORP précédemment acquis, en 2003, à l'aide de fonds se trouvant sur ce compte.
L'ordre de transfert pour l'achat d'actions J______ CORP a été donné le 9 juillet 2003 (PP 31'947) et le transfert au débit du compte "H______", pour CAD 30'000, a eu lieu le 11 juillet 2003 (PP 31'944). Cinq ans plus tard, le 9 juillet 2008, 449'750 titres J______ CORP ont ainsi été versés sur le compte précité, à leur valeur ce jour-là (PP 20'167ss). B______ a expliqué, d'une part, les raisons pour lesquelles ces actions avaient été conservées par un courtier, puis rapatriées sur le compte de la recourante auprès de la banque F______, et, d'autre part, comment et pourquoi ces titres avaient pris beaucoup de valeur dans l'intervalle. Partant, l'allégation de la recourante selon laquelle cet achat de titres aurait été financé à l'aide d'autres fonds - qu'elle ne désigne au demeurant pas - que ceux en gestion, ne trouve aucune assise dans le dossier, lequel permet au contraire de retracer l'acquisition de ces titres au moyen du compte "H______", en 2003. La recourante n'explique pas non plus, ni ne documente, quelle "dette" en CAD 30'000.- aurait selon elle été réglée le 11 juillet 2003 à R______ par son compte "H______". Dans la mesure où les pièces au dossier et les explications des prévenus permettent d'établir la provenance des 449'750 titres J______ CORP entrés en 2008 sur le compte de la recourante, point n'est besoin d'ordonner une expertise financière.
Il s'ensuit que, puisque les titres J______ CORP n'ont pas été acquis avec d'autres fonds que ceux sous gestion, le Ministère public n'a pas constaté les faits de manière erronée en retenant que les comptes de la recourante avaient globalement généré un gain.
3.2. L'affirmation selon laquelle les titres J______ CORP étaient "assortis" de warrants n'est motivée ni dans l'ordonnance querellée ni dans les observations ultérieures du Ministère public. Si l'ordre de paiement du 22 mars 2004 au débit du compte "H______", en faveur de J______ CORP, concernait effectivement l'acquisition de warrants, ceux arrivés sur ce compte quatre ans plus tard, le 13 août 2008, étaient au nom de K______ LTD. Les prévenus n'expliquent pas comment et pour quel motif la recourante aurait payé à la première société des warrants au nom de la seconde. Cet élément de fait peut toutefois demeurer indécis, puisqu'il n'a aucune incidence sur l'issue du litige. En effet, les warrants versés sur le compte de la recourante en 2008 étaient sans valeur de marché. La recourante ne peut donc pas alléguer qu'ils auraient représenté un apport supplémentaire de fonds. Peu importe également que l'instruction n'ait, le cas échéant, pas permis de retracer leur processus d'achat. Cette question aurait, le cas échéant, été pertinente si la recourante avait subi un dommage, ce qui n'est pas le cas, pour les raisons exposées au consid. 4 ci-après.
3.3. La recourante fait encore grief au Ministère public d'avoir, en ne mentionnant que deux des nombreux investissements à perte, omis de prendre en compte tous les autres investissements déficitaires effectués par les intimés. L'ordonnance ne consacre, ce nonobstant, pas une constatation incomplète des faits. L'examen de chacun des investissements n'aurait, le cas échéant, été pertinent que si la recourante avait subi un dommage. Dans la mesure où tel n'est pas le cas, pour les raisons qui suivent, le Ministère public n'a ni constaté les faits de manière erronée ni omis de constater des faits pertinents.
4.1. À teneur de l'art. 319 al. 1 CPP, le Ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsque, notamment, après clôture de l'instruction (art. 318 al. 1 CPP), aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a), que les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b) ou lorsqu'il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (let. d).
De manière générale, les motifs de classement sont ceux qui déboucheraient à coup sûr ou du moins très probablement sur un acquittement ou une décision similaire de l'autorité de jugement (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 p. 1255). Le principe in dubio pro duriore, qui découle du principe de la légalité, s'applique (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2). Il signifie qu'en principe, un classement ne peut être prononcé par le Ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le Ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un certain pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 p. 243 ; 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91 et les références citées). À ce stade de la procédure, c'est donc l'acquittement qui doit apparaître comme l'issue la plus probable pour que le Ministère public puisse prononcer un classement, ce qui signifie a contrario qu'en cas de doute, le renvoi en jugement doit être privilégié (arrêt du Tribunal fédéral 1B_24/2012 du 18 juillet 2012 consid. 2.2.2).
4.2. À teneur de l'art. 158 ch. 1 CP, celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. (al. 1).
Si l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, le juge pourra prononcer une peine privative de liberté de un à cinq ans (al. 3).
Sur le plan objectif, l'infraction de gestion déloyale au sens de l'art. 158 ch. 1 CP suppose la réunion de quatre éléments, à savoir un devoir de gestion ou de sauvegarde, la violation de ce devoir, un dommage et l'intention.
L'infraction n'est donc consommée que s'il y a eu un préjudice (ATF 120 IV 190 consid. 2b p. 193), en rapport de causalité avec la violation des devoirs (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p. 125). Tel est le cas lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine, c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif, ou d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (ATF 122 IV 279 consid. 2a p. 281 ; 121 IV 104 consid. 2c p. 107 ; 120 IV 122 consid. 6b/bb p. 135) ; un préjudice temporaire suffit. Il n'est pas nécessaire que le dommage corresponde à l'enrichissement de l'auteur, ni qu'il soit chiffré ; il suffit qu'il soit certain (cf. ATF 123 IV 17 consid. 3d p. 22 ; 122 IV 279 consid. 2a ; 121 IV 104 consid. 2c p. 107). Il n'existe que lorsque la personne lésée a un droit protégé par le droit civil à la compensation du dommage subi (arrêt du Tribunal fédéral 6B_986/2008 du 20 avril 2009 consid. 4.1 et les arrêts cités).
Le dommage peut prendre la forme d'un gain manqué selon la jurisprudence établie de longue date par le Tribunal fédéral, pour autant que l'auteur doive veiller à accroître le patrimoine confié (ATF 105 IV 307 consid. 3 p. 313 = JdT 1981 IV p. 79). Lorsqu'il incombe à l'employé, non seulement de sauvegarder le patrimoine existant mais aussi de l'accroître, ce qui est généralement le cas du gérant d'une entreprise commerciale ou industrielle, celui qui s'abstient de faire des affaires rémunératrices ou les réalise non pour le compte de son employeur mais au profit d'une entreprise concurrente viole gravement ses obligations contractuelles (ATF 80 IV p. 248 = JdT 1955 IV 82).
4.3. En l'espèce, l'existence d'un mandat de gestion, au sens de l'art. 158 CP est indéniable et n'est, au demeurant, contestée par aucune des parties.
4.4. En revanche, c'est à juste titre que le Ministère public conclut à l'absence de dommage.
4.4.1. Le patrimoine de la recourante (et de sa soeur) confié à la gestion des mis en cause en 1997 ne s'est pas trouvé appauvri, au 31 décembre 2014. En tenant compte des prélèvements effectués, il a même été augmenté.
La recourante allègue le contraire au motif que, selon elle, l'arrivée des titres J______ CORP en 2008 sur le compte "H______" aurait constitué un apport de fonds supplémentaire. Or, tel n'est pas le cas, comme cela a été démontré au considérant 3.1. ci-dessus. L'arrivée, en 2008 également, de warrants sans valeur de marché n'a, a fortiori, pas constitué d'apport non plus. Il s'ensuit que le montant total des fonds sous gestion n'avait, en 2014, pas subi de pertes, comme le démontre le tableau figurant dans l'ordonnance querellée (cf. let. C supra). Le tableau produit par la recourante (cf. let. D supra) arrive à la conclusion inverse car il intègre, à tort, les titres J______ CORP comme un nouvel apport de fonds.
Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté, la recourante n'ayant pas subi de préjudice.
4.4.2. La recourante soutient ensuite que la gestion de son patrimoine a souffert, par la faute des prévenus, d'une non-augmentation des actifs et en veut pour preuve la comparaison de son portefeuille à celui, hypothétique, de portefeuilles équilibrés.
Ce raisonnement fait toutefois fi du contrat de gestion hautement agressive et spéculative ("Highly aggressive and speculative management") qu'elle a conclu. La recourante ne peut pas demander aux autorités pénales de comparer l'incomparable. Si elle entendait spéculer et, à ce titre, prendre des risques, notamment par des investissements privés, elle ne peut pas, ensuite, se référer à une gestion qui "sans être conservat[rice], est équilibrée" - donc non spéculative -, pour se plaindre d'une non-augmentation de son capital. Qu'elle ne se rappelle pas avoir signé le mandat de gestion produit à l'appui de sa plainte ne veut pas encore dire qu'elle ne l'a pas paraphé, étant à cet égard relevé qu'elle ne s'est jamais plainte - depuis début 2015 où ce document lui a été remis - de l'existence d'un faux. Son premier grief tombe donc à plat.
La recourante soutient ensuite que B______ aurait, dans le cadre du mandat de gestion, placé ses avoirs presque exclusivement dans le domaine , hautement risqué, et, plus particulièrement, dans deux sociétés dont il était administrateur et/ou actionnaire, lui causant une perte. Même à supposer que la proximité du prévenu avec les sociétés J CORP et K______ LTD puisse être constitutive d'une violation de ses devoirs de gestion, au sens de l'art. 158 CP, les placements effectués dans ces sociétés n'ont pas été mauvais. Les titres de la première ont même fortement augmenté, accroissant ainsi d'autant les fonds placés par la recourante, ce qu'elle ne conteste au demeurant pas. La recourante n'approuve pas les allégations du prévenu selon lesquelles elle n'avait pas voulu vendre au moment propice, préférant, selon lui, prendre le risque de conserver sa position, mais elle n'établit, ni même ne rend vraisemblable le contraire, à savoir que le précité serait volontairement responsable de l'absence de vente des titres avant leur chute. Quoi qu'il en soit, même après la baisse de l'indice des titres des deux sociétés précitées, la recourante n'a pas perdu d'argent, puisque son patrimoine à fin 2014 n'était pas inférieur à celui qu'elle avait investi en 1997. Elle ne peut donc pas reprocher au(x) prévenu(s) de l'avoir amenée à placer une partie de ses fonds dans des entités - les précitées ou d'autres - dans lesquelles elle aurait gagné moins - mais gagné quand-même - que si elle les avait placés ailleurs. Son deuxième grief est donc également infondé.
La recourante ne peut pas non plus se retrancher derrière son âge et son absence de connaissance du domaine financier pour reprocher aux prévenus de ne pas avoir suffisamment augmenté son patrimoine sous gestion. Elle a, par sa signature, expressément voulu une gestion spéculative et agressive de son portefeuille, validé parallèlement les ordres de placements litigieux et régulièrement approuvé, par sa signature, les bien-trouvés de ses avoirs, démontrant ainsi avoir été parfaitement tenue au courant de la gestion de son capital, ainsi que des gains et des pertes.
Elle ne peut, aujourd'hui, se plaindre que le rendement global de son portefeuille n'a pas été celui qu'il aurait pu être s'il avait été placé autrement. D'une part, car elle a consenti auxdits placements et, d'autre part, car son contrat - comme le relève le Ministère public - ne prévoyait pas un rendement particulier dont elle pourrait, en toute hypothèse, faire supporter la responsabilité aux prévenus.
4.4.3. Il s'ensuit que le dommage, au sens de l'art. 158 CP, n'est pas établi ni même certain au sens de la jurisprudence sus-rappelée. Partant, une expertise financière du patrimoine sous gestion n'est pas nécessaire, les faits étant suffisamment clairs (art. 182 CPP).
4.5. Compte tenu de ce qui précède, point n'est besoin d'examiner les autres conditions à la réalisation de l'art. 158 CP.
Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée.
La recourante, qui succombe, supportera les frais envers l'État, fixés au total à CHF 2'500.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03).
L'intimé C______ n'a pas à être indemnisé pour ses observations sur le recours, signées en personne, qui sont au demeurant identiques à celles de B______. Ce dernier recevra une équitable indemnité de CHF 1'940.- au total (TVA à 7.7% incluse) pour ses observations du 11 juin 2018, 20 juin 2018 et 12 juillet 2019 correspondant, en tout, à 4 heures d'activité au taux horaire de CHF 450.- pratiqué par la Chambre de céans (art. 429 al. 2 CPP ; L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2ème éd., Bâle 2016, n. 29 ad art. 429 ; ACPR/112/2014 du 26 février 2014).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Rejette le recours.
Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 2'500.-.
Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées.
Alloue à B______, à la charge de l'État, une indemnité de CHF 1'940.-, (TVA 7.7% incluse) pour la procédure de recours.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à la recourante (soit pour elle son conseil), à B______ (soit pour lui son conseil), à C______ et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Monsieur Julien CASEYS, greffier.
Le greffier :
Julien CASEYS
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/5085/2017
éTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10 03).
Débours (art. 2)
40.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
2'385.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
2'500.00