république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/17430/2017 ACPR/613/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du jeudi 15 août 2019
Entre
A______ LTD, domiciliée ______, Grande Bretagne, comparant par Me Daniel KINZER, avocat, CMS von Erlach Poncet SA, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11,
recourante,
contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 5 mars 2019 par le Ministère public,
et
B_______, domicilié ______ [GE], comparant par Me David BITTON, avocat, Monfrini Bitton Klein, place du Molard 3, 1204 Genève,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 18 mars 2019, A______ LTD recourt contre l'ordonnance du 5 mars 2019, notifiée le surlendemain, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur sa plainte pénale déposée le 24 août 2017 contre B_______ pour violation du secret bancaire (art. 47 LB).
La recourante conclut, sous suite de frais et dépens chiffrés à CHF 1'615.50, à l'annulation de ladite ordonnance et au renvoi de la cause au Ministère public pour instruction.
b. La recourante a versé les sûretés en CHF 2'000.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. A______ LTD est une société de droit anglais, fondée en 2001, active principalement dans le négoce de produits pétroliers; elle compte parmi ses animateurs C_______, senior trader.
b. [La banque] D______, inscrite au registre du commerce de Genève le , est active dans le financement des échanges commerciaux internationaux à court et moyen terme et le financement d'entreprises actives dans le négoce international ou à l'import-export. B_ en est un des directeurs généraux adjoints, au bénéfice d'une signature collective à deux.
c. Dès le mois de mai 2016, A______ LTD a eu recours aux services de D_______. Parmi les documents signés par C_______ à l'ouverture de cette relation figure un formulaire de renonciation au secret bancaire ("Waiver of Swiss banking secrecy"). Selon son chiffre 1, "A______ LTD ... hereby irrevocably agrees and gives consent to D_______ to disclose and transfer to the Designated Persons (...) any and all information and documents pertaining to the Customer's business, dealings, assets, financing including the identity of the beneficial and controlling owner to the extent that D_______ deems such disclosure or transfer necessary or desirable to carry out its duties, obligations and activities resulting from the banking relationship or by operation of law and/or for the purposes of consolidated supervision and risk management". Sous chiffre 2 figuraient différentes situations spécifiques affectant le transfert d'informations aux "Designated Persons", lesquelles étaient ainsi décrites sous chiffre 3 a) : "D_______'s parent company and any of its subsidiries, branches or representation offices".
d. Début mars 2017, C_______, pour A______ LTD, a souhaité ouvrir auprès de D_______ un compte bancaire pour des transactions quotidiennes et un compte courant, services que cette banque ne propose pas. En conséquence, B_______ a invité A______ LTD à ouvrir un tel compte auprès de [la banque] E______. Par courriel du 16 mars 2017, B_______ s'est adressé à C_______ en l'informant qu'elle pouvait contacter F_______, directeur commercial de E_______, pour établir un compte commercial des flux ou des comptes privés, précisant que E_______ "fait partie du groupe G_______ comme D_______ et appartient à la [banque française] H_______" (sic). Ce courriel mettait en copie F______, E_______, et I_______, membre de la direction de D_______.
C_______ a adressé peu après un courriel à F_______ en se référant au précédent message de B_______, lui décrivant les activités de A______ LTD, et précisant que "comme vous êtes informé, au mois de juin de l'année dernière, nous avons commencé une nouvelle relation bancaire avec D_______ qui malheureusement ou heureusement ne veut pas se mêler dans le day-to-day de gestion sociétaire. Nous pensons alimenter les comptes avec des rentres (sic) de fonds origines par notre activité dès qu'ils ne sont pas sujet au remboursement D_______ et/ou via D_______".
e. Par courriel du 22 mars 2017, F_______ a demandé à A______ LTD de remplir un questionnaire sur l'entreprise et son activité afin de pouvoir lui adresser une proposition de collaboration.
f. En avril 2017, A______ LTD a sollicité le concours de D_______ afin de financer une opération portant sur EUR 1'200'000.-. La banque a accepté ce financement, pour autant que A______ LTD apporte des fonds propres à hauteur de EUR 450'000.-, ce qu'elle fit.
g. Le 3 mai 2017, I_______ a demandé à C_______, après avoir accusé réception de cet apport, des renseignements complémentaires concernant le stockage de la marchandise.
h. Toutefois, le 5 mai 2017, D_______ a retiré son offre de financement, son Service Compliance ayant mis son veto en raison d'une condamnation pénale de C_______ survenue en Italie en 2003. D_______ a demandé à A______ LTD de produire le jugement italien de cette affaire, qu'elle n'obtint pas, recevant pour information que la procédure avait été classée en raison de la prescription.
i. Le 24 mai 2017, l'organe de révision de A______ LTD a demandé à D_______ de lui fournir le détail des commissions perçues, en s'adressant à trois membres de la direction, B_______, I_______ et J_______. B_______ a répondu à A______ LTD, également par courrier électronique du 24 août 2017, en mettant en copie ses collègues susvisés et après avoir consulté "K_______", qu'il n'y avait pas d'urgence à produire les relevés sollicités, ajoutant finalement : "J'ai prévenu la banque E______ qui avait de toute façon mis le dossier de côté...".
j. Le 24 août 2017, A______ LTD a déposé plainte pénale contre B_______ pour violation du secret bancaire (art. 47 LB), estimant, sur la base du courriel du 24 mai 2017, qu'il avait révélé certains détails de la relation bancaire entre A______ LTD et D_______ à un tiers, soit E_______.
k. Le dossier a été transmis à la police pour complément d'enquête (art. 309 al. 2 CPP). B_______, entendu le 31 octobre 2017, a déclaré que D_______ et E_______ faisaient partie du même groupe et que la seconde était donc "un confrère". En mars 2017, il avait proposé à A______ LTD, avec qui les relations étaient bonnes, de travailler avec E_______ pour les paiements. Deux mois plus tard, D_______ avait découvert, en procédant à une recherche sur A______ LTD, la condamnation de C_______ par le Tribunal de ______ [Italie] en 2006 à deux ans de prison et à plusieurs milliers d'Euros d'amende pour faux en écriture et escroquerie. B_______ a expliqué qu'ils travaillaient beaucoup sur la confiance et que le faux était la pire chose qui pouvait leur arriver. Ils avaient prévenu la cliente qu'ils voulaient la rencontrer pour avoir des explications. Elle n'avait pas nié le cas mais avait dit qu'elle avait été blanchie, sans produire de casier judiciaire vierge, ce qui ne prouvait de toute façon rien car les faits étaient anciens. B_______ s'était alors souvenu qu'il avait recommandé A______ LTD à E_______. Considérant qu'il s'agissait d'un cas de force majeure et qu'il avait une responsabilité morale vis-à-vis de cette dernière, il l'avait avertie qu'ils mettaient fin à leur relation contractuelle, sans en invoquer les motifs. Le courriel litigieux disant "j'ai prévenu la banque E______ qui avait de toute façon mis le dossier de côté..." signifiait uniquement qu'il avait prévenu par téléphone F_______ que D_______ SA arrêtait de travailler avec A______ LTD, sans invoquer la condamnation de C_______ ni donner à E_______ d'autre détail quant à la fin de la relation que le fait "que cela ne se passait pas très bien". F_______ lui avait répondu qu'ils n'avaient rien démarré avec cette société. B_______ a également précisé que "K_______" était leur avocat, qui avait été consulté lors de la découverte de la condamnation de C_______ sur internet; il leur avait dit qu'ils pouvaient sans autre cesser leur collaboration "dans ce cas".
C. Dans sa décision querellée, après avoir considéré comme établi que D_______ avait mis en relation A______ LTD et E_______ et que cette dernière était au courant de la relation contractuelle entre D_______ et la plaignante, le Ministère public a retenu que A______ LTD avait informé E_______ qu'elle pensait alimenter les comptes avec des rentrées de fonds provenant de son activité "dès qu'ils ne sont pas sujet au remboursement D_______ et/ou via D_______", ce qui dénotait, contrairement aux affirmation de A______ LTD, que la relation d'affaire entre les parties concernées s'apparentait à une relation tripartite, l'une, entre A______ LTD et D_______, s'occupant du financement des opérations, et l'autre, entre A______ LTD et E_______ traitant du trafic des paiements. Ces trois entités étaient donc liées, raison pour lesquelles des organismes issus du même groupe avaient été choisis.
S'agissant des termes employés par B_______ dans le courriel litigieux du 24 mai 2017, le Ministère public a considéré qu'ils ne relevaient pas d'une violation du secret bancaire au sens de l'art. 47 LB, ayant été tenus au sein d'un même groupe bancaire dans lequel chaque entité impliquée savait qu'elles traitaient les unes avec les autres. A______ LTD avait ainsi accepté ce fait et ne pouvait ignorer, à tout le moins implicitement, qu'un transfert d'informations puisse avoir lieu entre D_______ et E_______ dans le cadre de leurs relations, en particulier lors de la fin d'un rapport contractuel.
En tout état, et même si B_______ avait invoqué la condamnation de C_______, il n'y aurait pas eu violation d'un secret dans la mesure où l'information était publique et facilement accessible sur Internet.
D. a. À l'appui de son recours, A______ LTD expose qu'elle n'avait jamais renoncé au secret ni autorisé D_______ à entretenir un flux d'informations illimité entre elle et E_______, observant que B_______ avait argué d'un cas de force majeur et d'une responsabilité morale au lieu de se prévaloir du flux libre d'informations au sein d'une relation tripartie. Il avait ainsi démontré qu'il était conscient que l'information transmise était en soi couverte par le secret. Par ailleurs, contrairement à ce qu'exposait le Ministère public, l'information n'était ni publique ni facilement accessible, de sorte que ce fait justificatif n'était pas avéré. L'eût-il été que B_______ n'avait pas de nécessité de la transmettre.
b. Dans ses observations du 20 mai 2019, le Ministère public s'en est tenu à son ordonnance et a proposé le rejet du recours, qui n'était qu'une répétition des griefs formulés dans la plainte pénale.
c. Selon la réponse de B_______ du 20 mai 2019, le courriel litigieux concernait deux entités du même groupe au sein desquelles la circulation d'informations était normale. Par ailleurs, l'intimé s'étonnait que la recourante ait omis de produire le formulaire de renonciation au secret bancaire paraphé et signé par son animatrice, C_______, car ce document contractuel autorisait D_______ à dévoiler et transférer des informations, notamment lorsqu'il était question d'ouvrir un compte bancaire ou d'entrer en relation bancaire avec la société-mère de D_______ ou l'une de ses filiales ou succursales (chiffre 2) et précisait avec quelles personnes et sociétés D_______ pouvait partager des informations couvertes par le secret bancaire, à savoir ses filiales, succursales ou bureaux de représentation (chiffre 3). D'autre part, B_______ prétendait que la recourante avait agi en méconnaissance des dispositions de la Convention de diligence des banques "CDB20" - alors que la CDB16 était en vigueur - ou de l'ordonnance sur le blanchiment d'argent s'agissant d'établissements financiers faisant partie du même groupe (OBA FINMA). Selon lui, cette dernière ordonnance comportait l'autorisation de transférer à E_______ des informations générales relatives à sa cliente et, plus encore, des documents la concernant. Finalement, il avait le devoir, en application des art. 41 CO et 2 CC, d'informer E_______ de la situation de C_______, sauf à engager sa responsabilité. Enfin, la plaignante n'avait pas été capable d'indiquer quel intérêt elle pouvait avoir à protéger l'information vis-à-vis de E_______ suivant laquelle D_______ avait cessé toute relation avec elle.
En raison de l'ensemble de ces motifs, B_______ invitait la Chambre de céans à rejeter le recours.
d. A______ LTD a dupliqué le 29 mai 2019, considérant que la renonciation qu'elle avait signée ne valait que lorsque la transmission d'informations en principe couvertes par le secret était nécessaire à certaines fins précisément énumérées aux chiffres 1 et 2 du formulaire, qui n'étaient pas celles poursuivies par B_______ et y étaient même contraires, puisque faites dans une perspective d'interruption des relations. De plus, B_______ n'ayant pas invoqué ce waiver devant la police, cela signifiait qu'il estimait ne pas être couvert par ce document. Il évoquait à tort l'art. 19 CDB20, qui ne devait entrer en vigueur que le 1er janvier 2020, cette norme ne permettant cela étant pas de transmettre des informations. Enfin, le fait que C_______ ait autorisé B_______ à transmettre certaines informations, puis y ait fait référence, ne fondait pas une autorisation à transmettre n'importe laquelle.
e. Le 6 juin 2019, B_______ a répondu, trouvant déplacé que la recourante lui fasse grief de ne pas avoir invoqué le waiver lors de son audition devant la police, alors qu'il n'était pas assisté et qu'il n'avait pas connaissance de la procédure et ignorait donc quelles pièces avaient été produites.
f. La recourante a encore déposé une "brève observation conclusive" le 24 juin 2019, réitérant que la communication litigieuse n'était pas couverte par le waiver
g. À réception de ce courrier, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT :
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une décision sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner de la plaignante qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
La recourante estime que le mis en cause aurait violé le secret bancaire, à tout le moins que le Ministère public aurait dû poursuivre son instruction, de sorte qu'il ne pouvait rendre une ordonnance de non-entrée en matière.
2.1. Selon l'art. 310 CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (let. a). Le ministère public doit être certain que les faits ne sont pas punissables (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 p. 287 et les références citées).
Le principe "in dubio pro duriore" découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 19 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 p. 91; arrêt du Tribunal fédéral 6B_185/2016 du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références). Il signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un certain pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'infraction grave (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 p. 243; ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91; ATF 137 IV 285 consid. 2.5 p. 288; arrêts du Tribunal fédéral 6B_417/2017 du 10 janvier 2018 consid. 2.1.2; 6B_185/2016 du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références). En cas de doute, il appartient donc au juge matériellement compétent de se prononcer (arrêt du Tribunal fédéral 6B_185/2016 du 20 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références).
Des motifs de fait peuvent justifier la non-entrée en matière. Il s'agit des cas où la preuve d'une infraction, soit de la réalisation en fait de ses éléments constitutifs, n'est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public. Il faut que l'insuffisance de charges soit manifeste. De plus, le procureur doit examiner si une enquête, sous une forme ou sous une autre, serait en mesure d'apporter des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée. Ce n'est que si aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée que le ministère public peut rendre une ordonnance de non-entrée en matière. En cas de doute sur la possibilité d'apporter ultérieurement la preuve des faits en question, la non-entrée en matière est exclue (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 9 ad art. 310; R. PFISTER-LIECHTI (éd.), La procédure pénale fédérale, Fondation pour la formation continue des juges suisses, Berne 2010, p. 62; DCPR/85/2011 du 27 avril 2011).
La non-entrée en matière peut également résulter de motifs juridiques. La question de savoir si les faits qui sont portés à sa connaissance constituent une infraction à la loi pénale doit être examinée d'office par le ministère public. Des motifs juridiques de non-entrée en matière existent lorsqu'il apparaît d'emblée que le comportement dénoncé n'est pas punissable (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op. cit., n. 10 ad art. 310; DCPR/104/2011 du 11 mai 2011).
2.2.1. Selon l'art. 47 LB, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, intentionnellement, révèle un secret à lui confié ou dont il a eu connaissance en sa qualité d'employé d'une banque (al. 1 let. a) ou révèle un secret qui lui a été confié au sens de la let. a ou exploite ce secret à son profit ou au profit d'un tiers (al. 1 let. c). L'infraction commise par négligence est passible d'une amende (al. 2). "Révéler" consiste à porter à la connaissance d'autrui, même partiellement, le secret et à agrandir de façon indue le cercle des détenteurs du secret (cf., pour l'art. 162 CP, M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds), Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n. 10 ad art. 162).
2.2.2. Le secret est un fait qui n'est connu que d'un nombre restreint de personnes, que le détenteur du secret veut maintenir secret et pour lequel il existe un intérêt au maintien du secret. Il n'y a pas de secret si l'information a déjà été rendue publique ou si elle est sans difficulté accessible à toute personne qui s'y intéresse (ATF 142 IV 65 consid. 5.1 p. 67; 116 IV 56 consid. II/1.a p. 65; 114 IV 44 consid. 2 p. 46; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1369/2016 du 20 juillet 2017 consid. 4.1 [rendu en application de l'art. 320 CP]; B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd. 2010, n° 20 ad art. 320 CP).
2.3.1. En l'espèce, une recherche internet ("C_______ ______ [Italie]") fait immédiatement apparaître en première page "https://.html", lien dans lequel apparaît en début de lecture la référence à la condamnation de l'intéressée. En conséquence, cette parution sur un domaine public facilement accessible à toute personne ayant recours à cet instrument devenu banal lève tout secret sur l'information concernant les démêlés judiciaires de C. En ce sens déjà, l'infraction dénoncée ne serait pas réalisée et l'ordonnance querellée doit être confirmée.
2.3.2. Étant par ailleurs établi que c'est la recourante qui a sollicité l'ouverture d'un compte auprès de D_______ pour des transactions au quotidien, et que cette dernière, qui ne propose pas ce service, l'a dirigée vers E_______, en précisant qu'il s'agissait d'un membre du même groupe, elle ne peut pas contester l'existence d'une relation tripartite comportant nécessairement des communications internes. C'est d'ailleurs la recourante elle-même qui a précisé dans un courriel à l'une des entités que son compte ne serait alimenté que pour autant que l'argent ne reste pas sur le compte qu'elle détenait auprès de l'autre. Elle a ainsi accepté une perméabilité entre ces deux établissements, au demeurant logique, et rien ne démontre qu'elle aurait voulu, et fait savoir, que tel ne devait pas être le cas. De plus, le formulaire de renonciation au secret bancaire qu'elle a signé mentionne la possibilité pour D_______ de transférer à l'une des filiales ou succursales de la société-mère, ce qu'est E_______, "any and all information and documents pertaining to the Customer's business, dealings, assets, financing including the identity of the beneficial and controlling owner to the extent that D_______ deems such disclosure or transfer necessary or desirable to carry out its duties, obligations and activities resulting from the banking relationship or by operation of law and/or for the purposes of consolidated supervision and risk management".
En conséquence, D_______ était dûment autorisée par la recourante à communiquer des informations à un autre établissement du même groupe, ce qui conduit à écarter le grief soulevé à cet égard.
2.3.3. Enfin, le dossier ne permet pas de conclure que le mis en cause aurait communiqué, dans des termes extrêmement neutres, autre chose que la cessation de la relation d'affaires avec la recourante, se contentant d'informer qu'il avait prévenu E_______. On ne voit pas quel secret cacherait cette terminologie, qui se limite donc à la communication d'informations qui ne relève pas d'une norme pénale.
Dès lors, la non-entrée en matière s'avère justifiée, et le recours infondé.
La recourante, qui succombe, supportera les frais de l'État, fixés en totalité à CHF 2'000.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP; E 4 10.03).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Rejette le recours.
Condamne A______ LTD aux frais de la procédure de recours, qui seront fixés en totalité à CHF 2'000.-.
Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à la recourante et à l'intimé, soit pour eux leur conseil, ainsi qu'au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ, juge et Monsieur Louis PEILA, juge suppléant; Monsieur Julien CASEYS, greffier.
Le greffier :
Julien CASEYS
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/17430/2017
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
30.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
1'895.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
2'000.00