république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/1683/2016 ACPR/601/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du mardi 6 août 2019
Entre
A______ SA, ayant son siège au ______, Luxembourg, comparant par Me Jean-Marc CARNICÉ, avocat, BianchiSchwald Sàrl, rue Jacques-Balmat 5, case postale 5839, 1211 Genève 11,
recourante,
contre les décisions rendues les 4 et 18 mars 2019 par le Ministère public,
et
B______, domiciliée ______, France, comparant par Me Grégoire MANGEAT, avocat, Mangeat Avocats Sàrl, passage des Lions 6, case postale 5653, 1211 Genève 11,
C______, domiciliée ______, Luxembourg, comparant par Me Daniel KINZER, avocat, CMS von Erlach Poncet SA, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11,
D______, domicilié ______, Luxembourg, comparant par Me Jean-Marc CARNICE, avocat, BIANCHISCHWALD Sàrl, rue Jacques-Balmat 5, case postale 5839, 1211 Genève 11,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par acte expédié le 18 mars 2019, A______ SA recourt contre la décision du 4 précédent, notifiée le 6 mars 2019, par laquelle le Ministère public a donné les motivations du séquestre ordonné le 27 janvier 2016 et portant sur les comptes 1______ à 9______, 10______ à 12_____ et 13______ au sein de la banque E______, à Genève.
La recourante conclut, sous suite de frais et dépens, préalablement, à la levée du séquestre sur les (treize) comptes suivants, auprès de la E______ :
1______, compartiment ______;
2______, compartiment ______;
3______, compartiment ______;
4______, compartiment ______;
5______, compartiment ______;
6______, compartiment ______;
7______, compartiment ______;
8______, compartiment ______;
9______, compartiment ______;
10______, compartiment ______;
11______, compartiment ______;
12______, compartiment ______;
13______, compartiment ______.
b. Par acte expédié le 1er avril 2019, A______ SA recourt contre la décision du 18 mars 2019, notifiée le surlendemain, par laquelle le Ministère public a refusé d'autoriser le paiement de ses commissions de gestion.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Le 27 janvier 2016, le Bureau de communication en matière de blanchiment (MROS) a fait parvenir au Ministère public une communication de soupçon de blanchiment d'argent, au sens de l'art. 305ter al. 2 CP, qui lui était parvenue le 29 décembre 2015.
Le signalement avait notamment pour objet des valeurs patrimoniales déposées sur les comptes précités, ouverts au nom de la société de droit luxembourgeois A______ S.A et dont l'ayant droit économique est D______.
Après analyse de la documentation, il était apparu que la relation d'affaires devait servir à des fins de "titrisation", au Luxembourg. Quant à l'origine des valeurs patrimoniales, le nom de [famille] de B______, famille qui pesait plusieurs milliards d'euros, était mentionné dans un message électronique de l'intermédiaire financier (cf. not. pièce PP 100'251). Toutefois, aucun document ne mentionnait cette famille comme légitime propriétaire et ayant droit économique des valeurs patrimoniales.
De plus, différents sous-comptes avaient été crédités de montants en provenance d'un compte ouvert au nom de l'Étude de l'avocat F______. Ainsi, le 10 avril 2015, des bonifications avaient été effectuées sur les sous-comptes pour un total de CHF 112'440'000.-.
F______ avait utilisé un formulaire R pour recevoir préalablement les fonds, bien que la titrisation n'entrât pas dans le domaine des activités propres de l'avocat.
Les différents sous-comptes de A______ SA présentaient un dépôt-titres et une activité de gestion de fortune qui ne semblait pas correspondre à une activité de titrisation, laquelle portait, en principe, sur l'émission de titres financiers sur le marché des capitaux. Une telle activité n'avait pas été constatée sur la base des documents envoyés par l'intermédiaire financier; l'activité réelle ressemblait plutôt à de la gestion de fortune.
Les fonds provenaient d'un autre intermédiaire financier. Le compte de l'avocat avait été alimenté en 2014 de titres que ce dernier avait vendus à partir de mars 2015 pour CHF 110'408'728.-, virés peu après, en avril 2015, sur les différents sous-comptes de A______ SA.
Il était difficile de comprendre pourquoi des titres d'une valeur de plus de CHF 100'000'000.- avaient été transférés sur un compte couvert par le formulaire R, puis vendus par l'avocat, et le solde transféré sur des sous-comptes pour être réinvestis dans différents titres.
Cette opération laissait planer le doute que le compte de l'avocat avait été utilisé pour liquider le portefeuille tout en garantissant l'interruption du "paper trail". Cette activité était propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales provenant d'un crime ou d'un délit fiscal qualifié.
Le nom de C______, domiciliée au Luxembourg et autorisée à signer sur des comptes dénoncés, apparaissait dans une plainte pénale déposée à G______ [France], en 2015, par l'ayant droit économique de ceux-ci.
Il existait dès lors un soupçon de blanchiment d'argent (art. 305bis CP), dont les crimes préalables pourraient être l'abus de confiance aggravé (art. 138 ch. 2 CP) et l'escroquerie (art. 146 CP).
b. Le 27 janvier 2016, le Ministère public a notifié une ordonnance de séquestre à la [banque] E______, après avoir ouvert une procédure pour blanchiment d'argent (art. 305bis CP) contre C______.
c. Le 27 avril 2016, il a spontanément avisé (art. 67a EIMP) le Parquet national financier français, à G______, que les fonds parvenus chez E______ et dont D______ se déclarait l'ayant droit économique devaient permettre l'émission d'obligations au porteur, dont B______ ou ses héritiers deviendraient les souscripteurs et détenteurs; F______ en était le nominee, sans désignation du représenté, ainsi que le souscripteur et l'obligataire apparents. De telles opérations "résistaient" aux plus récents instruments de coopération internationale en matière pénale et fiscale.
Selon un document produit par la recourante, la police française a, le 16 juin 2016, rendu compte de ces informations au Parquet national financier français et suggéré de demander une copie du dossier suisse par voie d'entraide pénale internationale. La suite effectivement réservée à cette suggestion n'est pas connue, sauf à avoir été brièvement abordée aux audiences des 26 juin 2018 (p. 3, non cotée) et 12 novembre 2018 (p. 12, non cotée).
d. Le Ministère public a procédé à plusieurs auditions à titre de renseignements, notamment, le 1er juillet 2016, à celle de H______, l'avocat qui a "prêté une assistance administrative", respectivement "rendu service" (pièce PP 500'033) à F______, et, le 9 septembre 2016, à l'audition de B______.
d.a. H______ a expliqué que, en 2014, la banque auprès de laquelle B______ et son défunt mari étaient de longue date les ayants droit économiques de valeurs patrimoniales ne souhaitait plus conserver de clients français n'ayant pas déclaré leurs avoirs au fisc de leur pays d'origine. La banque avait vainement tenté de persuader B______ de régulariser sa situation, l'avocat français de celle-ci aussi, mais la cliente se montrait "très rétive". À défaut de régularisation, une titrisation des fonds, au Luxembourg, avait été imaginée par cet avocat. Comme la banque souhaitait rapidement clore les relations d'affaires et que la titrisation prendrait quelque temps, la réception temporaire des fonds sur un "compte R" de F______ avait été choisie. B______ avait signé un mandat dans ce sens à F______ [le 19 mai 2014, cf. pièces PP 363'079 ss.]. Avant le transfert des fonds [l'instruction de transfert, également signée par B______, date aussi du 19 mai 2014, cf. pièce PP 350'040], lui-même avait rencontré la cliente et s'était assuré que la création ultérieure de "compartiments" de titrisation, à raison d'un par héritier, correspondait effectivement à sa volonté [cf. la contresignature de B______ sur la pièce PP 363'033]. D______, présent, avait expliqué que les avoirs resteraient 11 ans dans ces compartiments, puis B______ ou ses héritiers en disposeraient sans crainte du fisc français, car la prescription serait acquise après 10 ans; dans l'intervalle, A______ SA serait l'ayant droit économique déclaré. Il ne devait "probablement pas" y avoir d'émission de titres en contrepartie, car, dans cette hypothèse, le fisc français aurait considéré que la prescription ne courait pas. En revanche, le règlement interne de A______ SA désignait qui bénéficierait des compartiments à l'échéance. La titrisation répondait à la planification successorale et évitait une "super addition" fiscale.
Des pièces fournies ultérieurement par H______ (réunies dans le classeur B.5) - et de la documentation recueillie auprès de la banque qui abritait les fonds de la recourante jusqu'en 2014 (pièces PP 350'650, 350'655, 350'658) -, il résulte que la banque avait profité d'une visite de B______, le 2 juillet 2012, pour aborder avec elle "l'évolution du cadre réglementaire", "le renforcement des sanctions, le durcissement des règles du GAFI etc.", mais que la cliente avait signifié n'être "pas du tout intéressée par une régularisation" (ce passage est souligné par la banque). Il en ressort aussi que, lors d'une visite en date du 11 décembre 2013, elle avait "changé d'avis" et choisi un avocat français "dans l'optique d'une régularisation", pour laquelle elle semblait "décidée". Le 24 mars 2014, elle annonçait cependant par téléphone avoir "démis" ce mandataire, ne souhaitant pas "poursuivre dans cette voie", et présentait à la banque un avocat fiscaliste étranger [vers lequel s'orientent aussi les soupçons du Ministère public, mais qui n'a pas été entendu]. Quelques jours plus tard, ce fiscaliste avait envoyé un message électronique annonçant une restructuration de patrimoine par voie de titrisation, au Luxembourg. Le 19 mai 2014, B______ signait l'ordre de clôturer le compte et d'en transférer les avoirs à la E______ (pièce PP 350'662). Les 10 avril 2015 (pièces PP 363'019 ss.) et 17 juillet 2015 (pièces PP 364'004 ss.), F______ souscrivait à l'acquisition de 11 "compartiments" (pièces PP 364'004 ss.), spécifiant qu'il ne serait pas l'ayant droit économique des "bonds" à émettre.
d.b. B______ a affirmé tout ignorer de la signification d'une titrisation. Elle a expliqué que sa fortune en Suisse provenait de son grand-père et qu'elle ni son mari n'avaient pensé utile de la déclarer au fisc français, car ils souhaitaient s'en servir comme d'une "compensation" pour ceux de leurs enfants qui ne reprendraient pas "le domaine". Elle-même, n'avait pas l'utilité de cette fortune. Ses enfants n'étant pas d'accord entre eux, elle n'avait plus souhaité la leur donner "tout de suite" et avait changé d'avis aussi sur sa régularisation, qu'elle avait envisagée dans un premier temps; elle essayait de gagner quelques années vis-à-vis du fisc français. La banque à Genève qui détenait l'argent n'avait plus voulu le conserver en raison des nouvelles règles fiscales appliquées en France et avait proposé de le transférer à la E______ Il avait été question de "cases" à créer, à raison d'une par enfant ou petit-enfant, et ce, pour la durée de 10 ans. Elle avait en effet compris qu'à l'échéance de ce délai elle n'encourrait plus de pénalité fiscale et que ce mécanisme la laisserait propriétaire de sa fortune dans l'intervalle. Avec ce qui lui était proposé par D______, ses avoirs seraient conservés "d'une autre façon" qu'auparavant : l'argent serait versé sur les comptes de plusieurs sociétés, chacune correspondant à chacun de ses héritiers, sociétés qui géreraient ce patrimoine, dont elle restait propriétaire.
e. Le 12 mai 2017, la Chambre de céans a admis le recours formé par A______ SA contre les séquestres et a renvoyé la cause au Ministère public pour qu'il étaye les soupçons du crime préalable à un éventuel blanchiment d'argent, autrement dit expose en quoi les valeurs sous séquestre proviendraient d'un crime, voire - après le 1er janvier 2016 - d'un délit fiscal qualifié, au sens de l'art. 305bis ch. 1bis CP (ACPR/312/2017 consid. 6).
f. Dans l'intervalle, B______ a versé au dossier une copie de la plainte qu'elle a déposée à G______ [France] le 31 janvier 2017 pour abus de faiblesse, abus de confiance et escroquerie "pour abus de qualité vraie" contre, notamment, D______ et F______ (pièces PP 300'682 ss.). L'évolution de cette procédure-là n'est pas connue.
g. Le 21 septembre 2017, D______ a été prévenu d'escroquerie, abus de confiance, gestion déloyale, faux dans les titres et blanchiment d'argent aggravé pour avoir élaboré un mécanisme financier, "sophistiqué et incompréhensible, à tout le moins par B______" (sic), dans le but de la priver de tout contrôle sur ses avoirs.
B______ s'est constituée partie plaignante, renvoyant à sa plainte pénale déposée en France.
Le Ministère public a expliqué que le séquestre était maintenu, au titre de produits des infractions au patrimoine et du blanchiment d'argent; les faux pouvant se rattacher, notamment, à l'identification de l'ayant droit économique.
h. Le 14 novembre 2017, le Ministère public a décerné une commission rogatoire internationale au Luxembourg. Aujourd'hui encore, il paraît rester dans l'attente de la transmission des pièces d'exécution, qu'il suppute bloquée par des recours.
i. B______ a déclaré à l'audience du 11 décembre 2017 que la régularisation de sa situation fiscale en France suivait son cours. Le 30 janvier 2018, elle a demandé par écrit au Ministère public de lever partiellement le séquestre, afin de payer près d'EUR 35'500'000.- de rappels d'impôts et pénalités (au titre d'un "manquement délibéré", pièce PP 301'027), mis à sa charge par l'autorité compétente française pour les années 2006 à 2014. La question a été abordée lors de l'audience d'instruction du lendemain, sans que l'on parvienne à y déceler la position du Ministère public.
j. B______ et D______ ont été confrontés les 31 janvier et 1er février 2018. B______ a confirmé avoir voulu remettre l'argent à ses huit petits-enfants lorsque tout serait "clean", i.e. régularisé.
k. C______, membre fondatrice de l'association ayant recueilli la donation d'une autre partie du patrimoine de B______, a été prévenue de complicité aux actes reprochés à D______, le 26 juin 2018, puis entendue le 12 novembre 2018. Elle a contesté les faits, n'ayant notamment appris le nom de B______ qu'à l'occasion d'une communication reçue de la E______, en décembre 2016, faisant suite à un [premier] refus de levée du séquestre. Elle n'avait pas été une "femme de paille".
l. Le 30 octobre 2018, B______ a redemandé une levée partielle du séquestre, pour pouvoir honorer une mise en demeure du fisc français totalisant plus d'EUR 28'000'000.-, dans le cadre d'une procédure de "régularisation spontanée". Par retour du courrier, le Ministère public a refusé.
m. Le 11 février 2019, la Chambre de céans a partiellement admis, pour défaut de motivation de l'ordonnance attaquée, un recours de A______ SA contre le refus du Ministère public de lever les séquestres (ACPR/119/2019) et a renvoyé la cause à cette autorité pour qu'elle la mette en mesure d'exercer son contrôle sur l'intensité des charges et la proportionnalité de la durée de la mesure.
n. Le 15 février 2019, A______ SA a demandé à la [banque] E______ de lui payer ses commissions de gestion pour les années 2017 à 2019, totalisant quelque CHF 3'500'000.-. La banque a transmis la demande au Ministère public le 14 mars 2019.
C. a. À l'appui de sa décision du 4 mars 2019, le Ministère public estime que les soupçons initiaux de blanchiment se sont renforcés. B______ s'était retrouvée dépossédée de ses avoirs sans contrepartie, puisqu'aucun titre obligatoire n'avait été émis ni ne lui avait été remis et que D______ affirmait que les fonds de A______ SA ne lui appartenaient pas non plus [à elle]; quant à l'argent destiné à des fins caritatives, il avait été affecté à des opérations risquées, qui ne devaient profiter qu'aux prévenus et présentaient une "rationalité économique" inexpliquée, tout comme l'emploi des fonds placés à la E______. La tarification appliquée par la recourante était lucrative et semblait la seule source de revenus de D______, à tel point qu'elle se prétendait menacée dans sa survie économique par les séquestres en vigueur. Une autre partie plaignante [dont la constitution fait l'objet d'un recours séparé, pendant] décrivait les mêmes mécanismes de dépossession. L'instruction se poursuivait.
b. À l'appui de son recours, A______ SA se plaint que la majeure partie de la décision attaquée soit un résumé de la procédure et d'investigations à venir. Elle fait valoir que la plainte de B______ visait à masquer une fraude fiscale voulue d'emblée par elle, et ce, avant même leur mise en relation; B______ avait d'ailleurs écopé d'une pénalité fiscale.
Le Ministère public se contredisait, assurant à la fois que des titres avaient été émis et que les fonds restaient propriété de la plaignante, alors même que le fisc luxembourgeois imposait la recourante sur ces fonds, au titre de la fortune. À la demande de B______, des bons au porteur avaient été émis, mais non matérialisés, ce qui n'avait pas posé de problème avant août 2016, date à laquelle elle avait demandé les titres pour régulariser sa situation fiscale en France; F______ avait alors été inscrit comme nominee, et B______ comme propriétaire. Cette dernière souhaitait par-là conserver une partie de son patrimoine (pour ses enfants et petits-enfants), l'autre partie relevant d'une donation à but caritatif. Le Ministère public n'avait pas compris la notion de dématérialisation de titres.
L'invocation de faits liés à l'autre partie plaignante n'était pas pertinente, d'autant plus qu'une plainte déposée par l'apparent exécuteur testamentaire de cette dernière contre la recourante, au Luxembourg, faisait l'objet d'un réquisitoire en non-lieu.
L'instruction à Genève ne progressait pas, alors que le séquestre lui causait un dommage important, l'empêchant de percevoir tous honoraires et lui faisant frôler la faillite. À situation égale, la E______, elle, était autorisée à prélever des revenus sur les fonds bloqués. La procédure s'éternisait sans motif suffisant. L'allégation de soupçons renforcés procédait d'un "tour de passe-passe" avec la motivation de la décision rendue le 12 mai 2017 par la Chambre de céans, qui était invitée à lever elle-même, et sans plus attendre, le séquestre attaqué.
c. Le Ministère public concède que ses "premiers" soupçons était ceux d'une fraude fiscale, dont le produit en Suisse devait demeurer séquestré, fût-ce aux dépens de la recourante, qui en avait au moins été la complice, et ce, dans l'attente d'une restitution au fisc français, subsidiairement d'un "rapatriement" en application de l'art. 74a EIMP. Le schéma de titrisation voulait créer l'apparence d'une coupure entre B______ et sa fortune abritée en Suisse. L'objectif de la titrisation avait été difficile à cerner; les banquiers et avocat interrogés eux-mêmes n'y avaient rien compris, ce qui n'avait pas apaisé les soupçons.
Simultanément, les "animateurs du montage" avaient cherché à s'approprier ce patrimoine, qui devait donc rester sous mains de justice pour restitution à la plaignante. Ainsi, celle-ci avait été dissuadée par le prévenu, notamment, de régulariser sa situation fiscale en France, au profit d'une titrisation destinée à lui éviter taxation et pénalités : l'opération, conduite en cinq étapes, avait coupé tout lien entre elle et ses fonds, mais sans qu'elle n'eût jamais reçu de titres pour garantir un rattachement ultérieur [permettant la récupération des fonds par elle ou ses héritiers]. À l'échéance des placements, en 2035, B______ aurait 98 ans. Par ailleurs, elle contestait sa donation à une association sans but lucratif ayant notamment financé des activités de D______.
En refusant de donner accès à sa comptabilité, la recourante ne permettait pas de comprendre la part prise par la prénommée et par l'autre partie plaignante dans la marche de ses affaires; il ne pouvait être exclu que D______ fût lui-même un client de sa société. Toutes les autres pièces sur la santé financière de la recourante n'étaient pas probantes.
Ainsi, les soupçons d'abus de confiance et d'escroquerie s'étaient nettement renforcés, notamment depuis les prononcés de la Chambre de céans. Même le prélèvement d'honoraires sur des fonds spoliés participait d'une façade destinée à égarer la dupe et les autorités de poursuite pénale.
d. B______ propose de rejeter le recours. L'opération de titrisation ne lui avait pas été expliquée, et D______ ne semblait pas savoir aujourd'hui qui était l'ayant droit des "compartiments", soit de près de CHF 114'000'000.-. F______ n'avait pas été autorisé à céder les avoirs de sa mandante à la recourante ni à souscrire des obligations à titre fiduciaire. Ainsi, la question de l'existence, de la souscription, de l'émission et de la propriété des titres demeurait obscure, comme le relevait le Ministère public. Quant à la donation, elle avait signé sans les lire les documents y relatifs. L'avocat étranger qui avait préparé l'acte était d'ailleurs visé par la plainte pénale [en France] et devait encore être entendu. Il était donc clair qu'elle était victime d'un abus de faiblesse.
e. A______ SA réplique avoir ignoré que les fonds ayant financé la souscription des compartiments n'étaient pas fiscalisés. S'il devait y avoir blanchiment de fraude fiscale, le séquestre ne pouvait porter que sur la part de l'impôt éludé. Or, l'on ignorait à combien celle-ci se montait. B______ était et avait toujours été titulaire d'émissions obligataires souscrites par son nominee; elle n'avait même pas cherché à faire prononcer au civil la prétendue nullité de la titrisation, mais instrumentalisait la justice pénale suisse.
f. D______ déclare appuyer le recours.
g. C______ s'en remet à justice.
D. a. Dans sa décision du 18 mars 2019, le Ministère public explique avoir reçu la demande de paiement présentée par la recourante à la E______ et constaté que, depuis le prononcé du séquestre, aucun acte de gestion n'avait "pu" être accompli, à l'exception d'un prêt suspect; la gestion quotidienne était directement assumée par la banque. Dès lors, la recourante ne pouvait exiger de rémunération.
b. À l'appui de son recours, A______ SA déclare agir avant tout pour préserver ses droits, après avoir essuyé et contesté le refus du 4 mars 2019. Le maintien du séquestre la contraignait à travailler gratuitement depuis plus de trois ans, alors que les "performances" des actifs administrés couvraient largement ses honoraires. Au terme des conditions particulières liées aux obligations souscrites, B______ lui devait une commission d'au maximum 1 % par compartiment. Elle-même, n'était pas restée inactive depuis janvier 2016, mais avait produit les rapports requis par la Banque I______ et la Banque J______, soit l'analyse de l'activité déployée par la E______; elle suivait et surveillait en outre la gestion par celle-ci. Sa rémunération ne compromettrait ni les intérêts pécuniaires de la créancière obligataire ni ceux du fisc. Le principe de la proportionnalité serait en outre respecté.
c. Le Ministère public conclut au rejet du recours. A______ SA n'établissait nullement avoir déployé une activité de gestion propre. Ses pièces justificatives émanaient d'une autre société. Son seul acte de gestion paraissait avoir été un prêt à l'ex-amie de D______. Dans l'attente du retour de la commission rogatoire décernée au Luxembourg, il appartenait à la recourante de documenter sa situation économique et comptable, ce qu'elle refusait.
d. B______ affirme qu'une opération de titrisation n'emportait pas d'obligation de gestion. Cette opération, issue d'une escroquerie ou d'un abus de confiance, voire d'usure, et de faux dans les titres était nulle. Ces infractions constituaient les crimes préalables au blanchiment sous enquête. Seul le maintien du séquestre lui permettrait de récupérer ses fonds.
e. D______ appuie le recours.
f. C______ s'en remet à justice.
E. a. A______ SA a répliqué, persistant dans ses deux recours.
b. Le 12 juillet 2019, B______ a déposé des déterminations spontanées, contestant en particulier l'assertion du Ministère public selon laquelle les premiers soupçons qu'il nourrissait étaient ceux d'une fraude fiscale délibérée.
EN DROIT :
Les recours sont recevables pour avoir été déposés selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 et 396 CPP), concerner deux décisions sujettes à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner du titulaire des comptes séquestrés, qui a qualité pour agir (art. 105 al. 1 let. f et al. 2 CPP), ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de chacune des deux décisions (art. 382 al. 1 CPP).
Les deux recours seront joints, et il sera statué par une seule décision, car il s'agit de recours formés contre le maintien d'un unique et même séquestre, qu'il s'agirait de lever au moins partiellement.
Le litige est circonscrit au séquestre ordonné le 27 janvier 2016 sur les comptes de la recourante auprès de la E______. Aussi est-ce en vain que les parties se réfèrent d'abondance à une donation, qui concerne d'autres fonds, au demeurant déposés dans un autre établissement bancaire.
La recourante fait une nouvelle fois grief au Ministère public d'avoir insuffisamment motivé les raisons du maintien du séquestre de ses avoirs. Elle ne peut être suivie.
La décision du 4 mars 2019 est motivée, et la recourante l'a parfaitement appréhendée, preuve en soit les importants développements qu'elle y consacre dans chacune de ses écritures; savoir si cette motivation est conforme au droit relève du fond.
Quant à la décision du 18 mars 2019, elle est limpide sur les raisons ayant poussé le Ministère public à refuser les paiements sollicités.
5.1. Selon l'art. 263 al. 1 CPP, des valeurs patrimoniales appartenant au prévenu ou à des tiers peuvent être mises sous séquestre, notamment, lorsqu'il est probable qu'elles seront utilisées comme moyens de preuves (let. a), qu'elles devront être restituées au lésé (let. c) ou qu'elles devront être confisquées (let. d). En raison de l'atteinte portée aux droits fondamentaux des personnes concernées, la mesure de séquestre doit être prévue par la loi ; des soupçons suffisants doivent laisser présumer la commission d'une infraction ; le principe de la proportionnalité doit être respecté, et il doit exister un rapport de connexité entre l'objet saisi et l'infraction. Il a toutefois été jugé que la saisie pouvait avoir pour objet des biens, certes présents dans le patrimoine concerné, mais dépourvus d'une connexité immédiate avec l'infraction (arrêt du Tribunal fédéral 1P_94/1990 du 15 juin 1990 consid. 5). L'autorité doit pouvoir décider rapidement du séquestre (art. 263 al. 2 CPP), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (ATF 116 Ib 96 consid. 3a p. 99 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_421/2011 du 22 décembre 2011 consid. 3.1 et 3.3). Ainsi, au début de l'enquête, un soupçon crédible ou un début de preuve de l'existence de l'infraction reprochée suffit à permettre le séquestre, ce qui laisse une grande place à l'appréciation du juge. On exige toutefois que ce soupçon se renforce au cours de l'instruction pour justifier le maintien de la mesure (A. KUHN/ Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 17/22 ad art. 263).
S'agissant en particulier d'un séquestre en vue de la confiscation, cette mesure conservatoire provisoire - destinée à préserver les objets ou les valeurs que le juge du fond pourrait être amené à confisquer - est fondée sur la vraisemblance et se justifie aussi longtemps qu'une simple possibilité de confiscation en application du Code pénal semble, prima facie, subsister (ATF 139 IV 250 consid. 2.1 p. 252 ss; 137 IV 145 consid. 6.4 p. 151 ss et les références citées); elle ne peut donc être levée que dans l'hypothèse où il est d'emblée manifeste et indubitable que les conditions matérielles d'une confiscation ne sont pas réalisées et ne pourront l'être (arrêt du Tribunal fédéral 1S.8/2006 du 12 décembre 2006 consid. 6.1).
Un séquestre peut apparaître disproportionné lorsque la procédure dans laquelle il s'inscrit s'éternise sans motifs suffisants (ATF 132 I 229 consid. 11.6 p. 247; ACPR/437/2013 du 18 septembre 2013). Une durée supérieure à 8 ans est en tout cas excessive à cet égard (ACPR/798/2016 du 19 décembre 2016). En revanche, il a été admis qu'un séquestre produisant ses effets depuis plus de deux ans, prononcé dans le cadre d'une enquête complexe impliquant des recherches approfondies en Suisse et à l'étranger, n'était pas d'une durée excessive et ne violait pas la garantie constitutionnelle de la propriété (arrêt du Tribunal fédéral 1P.80/1994 du 4 mai 1994 consid. 4c). Une durée de trois ans et demi a également été jugée constitutionnelle dans des circonstances comparables (arrêt du Tribunal fédéral 1B_297/2008 du 22 décembre 2008 consid. 4.2; ACPR/329/2011 du 11 novembre 2011).
Une saisie ne peut être maintenue si les conditions de sa mise en oeuvre ne sont plus réunies (art. 267 al. 1 CPP). La personne touchée a ainsi le droit d'en demander la levée lorsqu'un changement des circonstances l'exige ou le justifie (SJ 1990 445 n. 5.3), soit lorsque les indices de connexité entre les biens saisis et l'infraction ne sont plus suffisants (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op. cit., n. 8 ad art. 267; C. PERRIER / J. VUILLE (éds), Procédure pénale suisse : tables pour les études et la pratique, Bâle 201, p. 161).
Il a aussi été jugé que tant que l'état actuel de l'enquête ne permet pas de déterminer exactement la part des fonds concernés qui pourrait provenir d'une activité criminelle et qu'un doute sérieux subsiste sur ce point, l'intérêt public exige que les fonds demeurent en totalité à la disposition de la justice (arrêt du Tribunal fédéral 1P_405/1993 du 8 novembre 1993 consid. 8).
Enfin, si la saisie est susceptible de paralyser l'activité économique d'un tiers, le principe de proportionnalité commande une balance très nuancée des intérêts en présence et peut justifier la libération partielle des sommes bloquées afin de payer certains créanciers (SJ 1990 444 n. 5.1).
5.2. En l'espèce, le Ministère public paraît soutenir que les charges initiales ont évolué, passant d'un soupçon de fraude fiscale délibérément commise par l'intimée à des détournements, le cas échéant astucieux, dont celle-ci serait la victime. Son point de vue se serait donc inversé au fil du temps. Il n'en reste pas moins que les développements contenus dans ses observations des 21 et 24 mai 2019 s'attachent à démontrer que la titrisation opérée sous l'égide de la recourante avait pour finalité d'éluder toute pénalité fiscale et tout rappel d'impôt avant la prescription applicable en droit français, qui serait de 10 ans.
On en veut pour preuve sa description et démonstration, en 5 points, des mécanismes concrètement mis en oeuvre, visant à couper tout lien entre les valeurs patrimoniales bloquées et l'intimée. Ainsi, de l'utilisation d'un compte ouvert par avocat, sous le sceau de la formule "R", soit la déclaration d'un avocat ou d'un notaire selon laquelle, tenu au secret professionnel, il confirme que le compte est exclusivement utilisé dans le cadre de l'activité professionnelle (cf. la Convention relative à l'obligation de diligence des banques CDB 08 [en vigueur à la date des faits], p. 28), sans avoir à spécifier laquelle (cf. le Commentaire concernant la convention relative à l'obligation de diligence des banques CDB 16, p. 38). Ainsi, de la souscription par ledit avocat, à titre fiduciaire, d'obligations émises par la recourante. Ainsi, de l'absence du nom de l'intimée sur le registre des obligataires. Ainsi, de l'omission de la recourante d'identifier l'ayant droit économique des titres qu'elle avait émis. Ainsi, du choix de titres au porteur.
Certes, ces éléments se confondent parfois ou sont la conséquence les uns des autres. Mais, le formulaire "R" consiste en tout état dans la déclaration que le titulaire du compte n'est pas l'ayant droit économique des valeurs confiées (art. 5 - CDB 08), et le rapport de fiducie a pour caractéristique que le fiduciant transfère au fiduciaire les droits sur les biens ou les créances qui lui appartiennent et que le fiduciaire devienne propriétaire de l'objet qui lui est remis ou titulaire de la créance qui lui est transférée.
Ces caractéristiques suffisent à montrer que la titrisation litigieuse visait bien, comme le Ministère public le soupçonnait, à dissimuler au fisc français la présence en Suisse d'avoirs que l'intimée ne voulait pas régulariser, même après que la banque dépositaire eut tenté plusieurs fois de la convaincre du contraire. À cet égard, les propres déclarations de l'intimée et leur corroboration par le témoin H______ et par les notes de la banque en 2013-2014 confirment que l'opération correspondait au désir de l'intimée, à savoir ne pas déclarer ses avoirs en Suisse, en tout cas pas tant qu'elle s'exposait à des pénalités ou reprises d'impôt. Que l'intimée ne se soit pas intéressée aux détails - ou qu'ils ne lui aient pas été intelligibles, à l'instar d'autres personnes - ne saurait faire oublier sa volonté clairement exprimée. Cette volonté n'était nullement incompatible avec l'intention de planifier aussi sa succession, le cas échéant directement au profit de ses petits-enfants, d'autant plus qu'elle a montré et déclaré que les valeurs patrimoniales qu'elle détenait en Suisse ne lui étaient pas nécessaires pour financer son train de vie. L'échéance lointaine des obligations souscrites est donc sans pertinence.
Sans doute l'intimée soutient-elle désormais avoir été abusée. Elle a déposé plainte pénale à G______, se constituant uniquement partie plaignante à Genève. Cette démarche dénote un revirement de sa part dicté par les circonstances, pour être intervenu après le signalement par le MROS, après l'ouverture de la procédure pénale suisse, après le signalement spontané de l'existence des avoirs aux autorités françaises et après avoir fait sa déposition à Genève. Cette plainte pénale n'ébranle en tout cas pas sérieusement ses déclarations en procédure, mais aussi, et surtout, les documents qu'elle a signés après que la banque dépositaire lui eut fait comprendre que sa clientèle n'était plus souhaitée, si elle ne régularisait pas ses avoirs auprès du fisc français. C'est ainsi qu'elle a accepté et approuvé, par sa signature, l'intervention, à titre de prête-nom puis de fiduciaire, d'un avocat, qui acquerrait des "compartiments" de titrisation lui permettant, tout à la fois, de ne pas déplacer ses avoirs à l'étranger et d'en recouvrer la libre disposition à terme (ou par ses ayants droit), c'est-à-dire une fois qu'elle ou ses héritiers auraient la certitude d'échapper à des sanctions fiscales. L'intimée n'a engagé le processus de régularisation de ses avoirs - procédure à laquelle elle s'opposait, contre l'avis réitéré de sa banque de l'époque, et dont, selon ses explications plus récentes au Ministère public, elle ne voyait alors pas la nécessité - qu'après que le Ministère public eut transmis des informations au Parquet national financier.
On doit en conclure que, lorsqu'elle a été conçue, planifiée et mise en oeuvre, l'opération de titrisation correspondait à sa volonté expresse de maintenir dissimulés ses avoirs en Suisse et représentait pour elle un moyen, choisi par ses conseillers, d'y parvenir, sans qu'il lui fût nécessaire d'en connaître ou maîtriser les arcanes. Comme on l'a vu, seul lui importait qu'à terme, chacun de ses héritiers pût bénéficier d'un "compartiment". Les aspects techniques ou d'ingénierie financières lui étaient indifférents. Elle peut d'autant moins contester le caractère délibérément frauduleux d'un mécanisme choisi pour perpétuer la dissimulation au fisc français de ses avoirs en Suisse que telle est précisément l'analyse, si ce n'est le mot, du fisc français dans les pénalités qu'il lui a infligées - pénalités qu'elle ne prétend pas avoir contestées, puisqu'aussi bien elle a demandé la libération partielle des fonds saisis pour pouvoir s'en acquitter -. Du reste, le terme de régularisation, dans ce domaine, postule nécessairement la commission d'une fraude préalable (cf., consultés le 31 juillet 2019 : http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/580-PGP/version/1?branch=redaction et https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dgfip/controle_fiscal/actualites_reponses/faq_regularisation_20170719.pdf).
Peut-être le risque d'une spoliation par le truchement choisi existait-il. Il n'en reste pas moins qu'en vertu du rapport de fiducie, le rattachement entre les valeurs titrisées et l'intimée n'était pas supprimé, quand bien même le nom de cette dernière disparaissait aux yeux des tiers, intermédiaires financiers suisses ou étrangers, ce qui était l'objectif recherché. Le rôle de pivot joué, à cet égard, par l'avocat mandaté pour recueillir les fonds, puis souscrire des obligations, prémunissait l'intimée contre une spoliation par la recourante ou ses organes, puisque, en vertu des rapports juridiques entre fiduciant et fiduciaire, le souscripteur des titres créés était son débiteur, la recourante sachant au surplus - pour se l'être fait préciser dans les formulaires de souscription - qu'il n'était pas l'ayant droit économique de ces "bonds". Il se peut aussi que, comme H______ l'a évoqué, sans que son assertion n'ait toutefois été vérifiée, le règlement interne de la recourante se conjugue avec ce qui précède.
En façade, en revanche, toute connexion, et donc toute traçabilité, entre l'intimée et la nouvelle forme de détention de son patrimoine en Suisse n'était plus possible jusqu'au terme de l'engagement obligataire. En d'autres termes, comme l'a exprimé le MROS, le "paper trail" était interrompu. Cela répondait exactement au souhait réitéré de l'intimée. C'est, peut-être, pourquoi l'instruction n'a pas été étendue à F______ - expressément mandaté pour "la conseiller quant aux modes de dévolution successorale les plus appropriés" de son patrimoine en Suisse (pièce PP 363'080) - et pourquoi personne non plus ne semble songer à son audition. C'est en France, où il n'a pas agi, que l'intimée a déposé plainte pénale contre lui, mais non en Suisse, où cette problématique est sur le tapis.
En d'autres termes, après trois ans et demi d'investigation, les charges d'abus de confiance ou d'escroquerie au préjudice de l'intimée sont insuffisantes, mais celles de blanchiment d'un délit fiscal qualifié, au sens de l'art. 305bis ch. 1 et ch. 1bis CP, apparaissent plus substantielles.
Toutefois, comme la Chambre de céans le relevait déjà en 2017 (ACPR/312/2017), la nouvelle teneur de la disposition légale précitée, entrée en vigueur le 1er janvier 2016 (RO 2015 pp. 1395 et 1406), n'a pas d'effet rétroactif (cf. RO 2015 1396). Dans son signalement, le MROS ne s'y est d'ailleurs pas référé. Or, la titrisation litigieuse a été achevée avant l'entrée en vigueur du nouveau texte.
Peu importe que la non-rétroactivité ne fasse pas obstacle à l'entraide judiciaire (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.266 du 30 mars 2017 consid. 2.2.3 in fine), que la France paraît avoir demandée par la suite. Les règles applicables étant différentes, le Ministère public ne peut pas se prévaloir, comme il le fait ultimement, de la nécessité de préserver un "rapatriement des fonds" au sens de l'art. 74a EIMP.
Quant à une allocation "au fisc français", également évoquée par le Ministère public dans ses observations, on peine à concevoir comment un patrimoine qui relèverait d'une apparente fraude fiscale commise à l'étranger constituerait un dommage au sens de l'art. 73 al. 1 CP, légitimant comme tel une autorité fiscale étrangère, voire un État étranger, qui ne participe pas à la procédure pénale nationale, à en demander la dévolution sans passer par la voie de l'entraide internationale. On discerne encore moins comment le Ministère public pourrait y donner suite sans passer par le même canal. C'est sans s'appesantir sur l'objection soulevée avec pertinence par la recourante, mais en lien avec l'art. 305bis ch. 1bis CP, à savoir qu'on ne voit pas comment une "restitution" pourrait être supérieure au montant de l'impôt éludé. Or, et de façon contrastant avec le contenu de ses observations, le Ministère public a refusé à l'intimée la possibilité de s'acquitter de rappels d'impôts par prélèvement sur le patrimoine qu'il prétend vouloir "allouer" ultérieurement au fisc étranger.
Quoi qu'il en soit, l'ouverture d'une procédure de régularisation fiscale en France et la notification avérée de cette reprise d'impôts ne font pas "craindre que l'auteur ne réparera pas le dommage" (art. 73 al. 1 CP). Tout laisse penser, au contraire, que l'intimée s'est acquittée ou s'acquittera des montants "régularisés" mis à sa charge.
De ce qui précède, il résulte que le recours est fondé. La décision querellée sera annulée, et le séquestre levé par la Chambre céans (art. 397 al. 2 CPP), en respectant la désignation des comptes utilisée par la E______ lorsqu'elle a répondu à l'ordonnance du 27 janvier 2016 (pièce PP 300'006).
L'admission du recours ne donne pas lieu à la perception de frais (art. 428 al. 1 et 4 CPP).
La recourante, tiers saisi qui a gain de cause, s'est expressément réservée de demander l'indemnisation de ses frais de défense en fin de procédure préliminaire.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Joint les recours.
Admet les recours, annule la décision querellée et lève avec effet immédiat les séquestres en vigueur depuis le 27 janvier 2016 sur les comptes suivants auprès de la banque E______, à Genève :
1______, A______ SA / [compartiment] ______;
2______, A______ SA / [compartiment] ______;
3______, A______ SA / [compartiment] ______;
4______, A______ SA / [compartiment] ______;
5______, A______ SA / [compartiment] ______;
6______, A______ SA / [compartiment] ______;
7______, A______ SA / [compartiment] ______;
8______, A______ SA / [compartiment] ______;
9______, A______ SA / [compartiment] ______;
10______, A______ SA / [compartiment] ______;
11______, A______ SA / [compartiment] ______;
12______, A______ SA / [compartiment] ______;
13______, A______ SA / [compartiment] ______.
Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l'État.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à la recourante (soit pour elle son conseil), à B______ (soit pour elle son conseil), à C______ (soit pour elle son conseil), à D______ (soit pour lui son conseil), à la banque E______ et au Ministère public.
Siégeant :
Monsieur Christian COQUOZ, président; Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juge; et Monsieur Louis PEILA, juge suppléant; Monsieur Julien CASEYS, greffier.
Le greffier :
Julien CASEYS
Le président :
Christian COQUOZ
Voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).