république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/21302/2017ACPR/162/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du jeudi 28 février 2019
Entre
A______ SA, sise chemin ______ (GE), comparant par Me Guerric CANONICA, avocat, Canonica Valticos de Preux, rue Pierre Fatio 15, case postale 3782, 1211 Genève 3,
recourante,
contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 26 février 2018 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 12 mars 2018, A______ SA recourt contre l'ordonnance du 26 février 2018, notifiée par pli simple, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur sa plainte déposée contre l'Association syndicat B______ Genève (ci-après : B______).
La recourante conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance querellée, au renvoi de la procédure au Ministère public afin qu'il ouvre une instruction et à ce qu'il lui soit ordonné de procéder aux auditions de C______, D______ et E______.
b. La recourante a versé les sûretés en CHF 1'000.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Le 19 octobre 2017, A______ SA a déposé plainte contre B______, "et tous ses membres" ayant participé aux faits reprochés, pour diffamation, voire calomnie, lui reprochant de l'avoir accusée, erronément, de tenir une conduite contraire à l'honneur en alléguant qu'elle employait des personnes "au noir", leur faisait effectuer des heures supplémentaires non rémunérées et ne les rémunérait pas "de manière conforme". Ce comportement avait débuté courant avril 2017 par la distribution de tracts et avait perduré jusqu'au mois de septembre 2017 par la parution d'articles dans le quotidien F______(ci-après; F______) et dans le journal G______.
b. Elle a joint à sa plainte le tract et les articles de journaux dont elle a mis en exergue les éléments reprochés soit:
"Ce matin, le syndicat B______ a tenu une conférence de presse pour dénoncer deux entreprises de nettoyage qui effectuent des prestations sur le site de I______ de Genève. Cinq salariés ou anciens salariés ont eu le courage de témoigner sur les pratiques honteuses de ces deux sociétés : recours au travail au noir, journées de travail interminables, rétribution partielle des heures travaillées, non-paiement des suppléments prévus pour le travail de nuit ou du dimanche…les griefs exposés par les travailleurs sont gravissimes!"
[…] "L'autre entreprise dénoncée par B______ est la société A______ SA. Elle est chargée, dès le début des travaux, du nettoyage de chantier à l'intérieur de I______."
"H______*[nom d'emprunt] a été engagé au noir par A______ SA (pas de contrat de travail, fiches de salaires ou paiement des cotisations sociales). Suite à un accident de travail, survenu deux ans après son engagement, son employeur a été contraint de lui établir un contrat de travail. Cela fait déjà quatre ans que son employeur l'envoie travailler sur plusieurs sites (grands magasins, restaurants et chantiers, dont le chantier de I______).
H______ effectue 55 heures de travail par semaine, de lundi à dimanche. Les dimanches, il termine sa journée de travail à 2 heures du matin et reprend lundi à 5h30. Il n'a que quelques heures pour se reposer! De plus, l'entreprise ne lui paie qu'une partie des heures effectuées.
J______* a également été engagé au noir par A______ SA. C'est suite à un contrôle, plusieurs mois après son engagement, que son employeur lui a fait un premier CDD. Depuis, seize autres CDD se sont succédé. Entre deux périodes de travail continu, il y avait des semaines creuses durant lesquelles il ne recevait pas de salaire.
José* a travaillé deux ans pour l'entreprise A______ SA. Alors qu'il était chef d'équipe, responsable d'une équipe de nettoyeurs de chantiers, et qu'il aurait dû gagner CHF 28.55 en 2017, il était payé tantôt comme personnel d'entretien (CHF 19.85), tantôt comme agent de propreté sans expérience (CHF 21.70). De plus, le grand nombre d'heures de travail effectuées n'était rétribuées (sic) que partiellement. En tant que chef d'équipe, il peut attester de l'engagement d'un nombre important de travailleurs au noir. Il estime que sur un chantier de vingt personnes, seulement cinq étaient déclarées. Même proportion au chantier de I______."
[…]"Du côté de la Commission paritaire genevoise du secteur de nettoyage (CPPGN), les pratiques de ces deux entreprises sont connues depuis des années. A chaque nouveau contrôle, ces sociétés se font sanctionner…souvent pour récidive!"
"Que I______ applique ses conditions générales et mette un terme immédiat aux contrat avec ces deux entreprises […]".
"Recours systématique au travail au noir, journées de travail interminables, rétributions partielles. Voilà une partie des pratiques auxquelles s’adonneraient deux entreprises de nettoyage prestataires de services pour I______, d’après B______. Le syndicat a dénoncé les sociétés genevoises A______ et […]."
" J______* a travaillé trois ans pour A______. "J’ai tout donné pour cette entreprise, témoigne-t-il. Mais il y a eu des semaines durant lesquelles je n’ai pas été payé. J’ai été durement exploité." Le directeur de A______, K______, se refuse à tout commentaire: "Je laisse la parole à mes avocats. C’est de la diffamation".
[…]
"L______, secrétaire syndicale chez B______, persiste: «Nous nous demandons ce que fait I______. Il paraît ignorer ces pratiques, alors que ses conditions générales contraignent ses prestataires à respecter les conventions collectives de travail.» B______ demande notamment la rupture des contrats qui lient ces deux entreprises à I______".
"la liste est longue : recours systématique au travail au noir, non-respect du salaire minimum, paiement partiel des heures supplémentaires, dépassement du temps de travail. Le syndicat B______ – qui le 12 avril dernier avait dénoncé les agissements de l'entreprise A______ SA sur le site de I______ de Genève – crie victoire ce vendredi. L'institution a exclu la société de nettoyage de tous ses marchés publics".
c. L______, secrétaire syndicale chez B______, entendue par la police, a déclaré avoir rencontré des employés et anciens employés de A______ SA qui avaient dénoncé plusieurs violations de la Convention collective de travail du secteur du nettoyage et de la loi fédérale sur le travail, ainsi que du "travail au noir". En outre, B______ faisait partie de la Commission paritaire professionnelle genevoise du nettoyage (ci-après : CPPGN) qui avait déjà connaissance des violations commises, à réitérées reprises, par A______ SA et qui l'avait déjà condamnée. Elle a ainsi rappelé que l'entreprise avait été sanctionnée à diverses reprises.
B______ avait convoqué une conférence de presse, le 12 avril 2017, afin de dénoncer les violations commises par A______ SA et une autre société de nettoyage. Une seconde conférence de presse avait été convoquée le 29 septembre 2017 pour communiquer l'exclusion de A______ SA des marchés publics de I______.
d. Faisant suite aux ordres de dépôt du 17 janvier 2018 du Ministère public de tous les dossiers concernant A______ SA:
d.a. La CPPGN a transmis la copie de ses décisions condamnant A______ SA à des peines conventionnelles, soit celles:
du 30 novembre 2016, pour ne pas avoir rémunéré l'intégralité des heures de travail contractuelles, n'avoir pas rémunéré une employée selon la bonne catégorie salariale, n'avoir pas correctement rémunéré une employée pour le travail du dimanche, des jours fériés et le travail de nuit, n'avoir pas versé l'indemnité pour le repas de midi et ne pas avoir fourni tous les documents demandés par la CPPGN,
du 6 mars 2017, pour avoir conclu des contrats de travail à durée déterminée "en chaîne", ne pas avoir rémunéré l'intégralité des heures de travail contractuelles, ne pas avoir correctement rémunéré les heures supplémentaires, ni les jours fériés et avoir rémunéré un salaire afférent aux vacances, sans que l'employé n'ait bénéficié des vacances correspondantes,
du 9 mai 2017 pour n'avoir pas rémunéré des employés selon la bonne catégorie salariale, pour mauvaise rémunération des jours fériés – points à propos desquels A______ SA "a[vait] déjà fait l'objet de diverses sanctions en 2015 et 2016" et qui représentaient des contraventions "particulièrement grave[s]" aux dispositions impératives de la CCT –, pour non-respect de la durée de travail, et pour avoir rémunéré un salaire afférent aux vacances, sans que l'employé n'ait bénéficié des vacances correspondantes,
du 15 décembre 2017, concernant deux employées dont les conditions de travail avaient fait l'objet d'un contrôle le 8 janvier 2016. A______ SA était condamnée pour n'avoir pas rémunéré l'intégralité des heures de travail, n'avoir pas versé de 13ème salaire, n'avoir pas totalement payé la majoration due pour le travail du dimanche et des jours fériés et pour "travail au noir", ayant déclaré l'une des employée tardivement à la caisse AVS compétente,
dans ce cadre, A______ SA avait préalablement été condamnée, le 24 juin 2016, pour n'avoir pas transmis les documents demandés.
La CPPGN a également fourni la copie des avertissements adressés à A______ SA:
le 26 octobre 2012, pour rémunération au mauvais taux horaire, paiement incomplet du 13ème salaire et non-paiement d'un jour férié travaillé, et
le 30 juin 2015, pour non-respect des catégories professionnelles et rémunération incorrecte des jours fériés et des heures supplémentaires.
d.b. I______ a transmis la copie de sa décision du 15 août 2017 prononçant l'exclusion de A______ SA de la participation à tous ses marchés publics durant deux ans.
Il ressort de cette décision que I______ avait été informé par la CPPGN, le 4 avril 2017, que A______ SA ne respectait pas les exigences de la CCT et avait fait l'objet, sur une période récente, de deux peines conventionnelles et que des récidives venaient d'être constatées. Malgré ses demandes, I______ n'avait pas reçu la confirmation que cette société s'était mise en conformité avec la CCT et avait donc prononcé son exclusion.
d.c. L'OCIRT a informé le Ministère public avoir débuté un contrôle d'usage au sein de l'entreprise A______ SA. Il a communiqué les documents que la CPPGN lui avait transmis, parmi lesquels les dossiers des trois employés de A______ SA ayant témoigné auprès de B______.
C. Dans l'ordonnance querellée, le Ministère public a considéré que L______ avait apporté la preuve de la vérité, respectivement de sa bonne foi, s'agissant des déclarations reprochées au vu des sanctions prononcées par la CPPGN, dont plusieurs entrées en force, contre la recourante et de la décision de I______ de Genève excluant cette dernière de toute participation aux marchés publics pour deux ans. Les faits dénoncés ne remplissaient pas les éléments constitutifs d'une infraction.
D. a. Dans son recours, A______ SA soutient qu'une instruction avait été ouverte, empêchant le prononcé d'une ordonnance de non-entrée en matière; la représentante de B______ avait été auditionnée par la police à la demande du Ministère public; ce dernier avait transmis des ordres de dépôt et avait mentionné être "en charge de l'instruction" de la procédure pénale.
Les tracts distribués par B______ étaient attentatoires à son honneur en ce qu'ils comportaient les supposés témoignages de deux employés prétendument engagés "au noir" et qui auraient été déclarés seulement à la suite de contrôles et un troisième témoignage mentionnant qu'il y aurait en son sein "un nombre important de travailleurs au noir" et que seules cinq personnes sur vingt seraient déclarées sur les chantiers. Or, le terme "travail au noir" était lourd de sens et choquait tout particulièrement le public. L'instruction avait cependant démontré qu'elle n'avait connu qu'un seul cas de "travail au noir", outre le fait qu'il était inconcevable que seulement cinq travailleurs ne soient déclarés au vu des contrôles systématiques dont elle faisait l'objet. B______, membre de la CPPGN, n'avait pas apporté la preuve qu'elle engageait systématiquement de nombreux employés au noir et ne pouvait pas être de bonne foi, dans la mesure où elle disposait de toutes les décisions de la CPPGN et savait qu'aucune sanction pour travail au noir n'avait, à l'époque, été prononcée et qu'il ne s'agissait pas d'une pratique courante de sa part.
b. Dans ses observations, le Ministère public expose qu'aucune instruction n'a été ouverte, l'ordre de dépôt n'étant pas une mesure de contrainte. La plainte avait été transmise à la police en application de l'art. 309 al. 2 CPP.
Dès lors qu'il avait été établi que A______ SA avait violé, à réitérées reprises, la CCT, les infractions de diffamation, voire calomnie n'était pas consommées.
c. A______ SA réplique que les sanctions prononcées pour des motifs étrangers à des cas de "travail au noir" ne permettaient pas de déduire une pratique récurrente consistant à ne pas déclarer ses employés. De plus, pour établir la bonne foi du mis en cause, il y avait lieu de tenir compte exclusivement des éléments dont ce dernier avait connaissance à l'époque de sa déclaration, ce qui excluait la décision de la CPPGN du 15 décembre 2017, rendue bien après la diffusion des tracts.
EN DROIT :
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner de la partie plaignante qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
La recourante estime que l'instruction a été ouverte, de sorte qu'il n'était plus possible de rendre une ordonnance de non-entrée en matière.
2.1. Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, s'il ressort de la dénonciation, du rapport de police ou – même si l'art. 310 al. 1 CPP ne le mentionne pas – de la plainte que les éléments constitutifs d'une infraction ou les conditions de l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière.
2.2. Selon la jurisprudence, il n'est pas exclu que, préalablement à ce type de décision, le Ministère public puisse procéder à certaines vérifications (cf. notamment art. 309 al. 1 let. a CPP; arrêts 6B_940/2016 du 6 juillet 2017 consid. 3.3.2; 6B_431/2013 du 18 décembre 2013 consid. 2.2), y compris en demandant à la personne mise en cause une simple prise de position (arrêt 1B_526/2012 du 24 juin 2013 consid. 2.2). S'il considère ensuite qu'une ordonnance de non-entrée en matière doit être rendue, il n'a pas à informer les parties de son choix puisque l'art. 318 CPP n'est pas applicable dans une telle situation; le droit d'être entendu des parties sera assuré, le cas échéant, dans le cadre de la procédure de recours contre l'ordonnance de non-entrée en matière (cf. art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 393 ss CPP). Cette procédure permet aux parties de faire valoir tous leurs griefs - formels et matériels - auprès d'une autorité disposant d'une pleine cognition en fait et en droit (cf. art. 391 al. 1 et 393 al. 2 CPP; arrêts du Tribunal fédéral 6B_539/2016 du 1er novembre 2017 consid. 2.1., 6B_940/2016 du 6 juillet 2017 consid. 3.3.3).
Il ne peut, en revanche, ordonner des mesures de contrainte sans ouvrir une instruction (arrêt du Tribunal fédéral 6B_431/2013 du 8 décembre 2013 consid. 2.2 et 1B_368/2012 précité). Les mesures de contrainte sont des actes de procédure des autorités pénales qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes intéressées (art. 196 al. 1 CPP).
L'ordre de dépôt permet à son destinataire de fournir volontairement les objets ou valeurs requis, sans recourir à des mesures de contrainte. Cette disposition a ainsi pour unique but d'amener le détenteur d'objets ou de valeurs patrimoniales qui doivent être séquestrés à les déposer afin d'éviter cette mesure de contrainte (art. 265 al. 4 CPP; ATF 143 IV 21 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral 1B_492/2017 du 25 avril 2018 consid. 2.1; 6B_247/2017 du 21 mars 2018 consid. 3.1).
2.3. Quoi qu'il en soit, le classement et la non-entrée en matière sont soumis aux mêmes principes de procédure. Lorsque la partie plaignante ne souffre d'aucun désavantage à voir la procédure close par une non-entrée en matière plutôt que par un classement, l'erreur formelle commise ne justifie pas, à elle seule, selon la jurisprudence, d'annuler la décision entreprise, même si certains actes exécutés par le Ministère public sont de ceux qui doivent être exécutés après l'ouverture d'une instruction (in casu le séquestre du dossier médical) (arrêts du Tribunal fédéral 6B_962/2013 du 1er mai 2014 consid. 2; ACPR/688/2017 du 9 octobre 2017 consid. 2.1.1 et 6B_962/2013 du 1er mai 2014 consid. 2).
2.4. En l'espèce, contrairement à ce qu'allègue la recourante, ni le fait que des ordres de dépôt aient été ordonnés par le Ministère public, ni que la police ait procédé à l'audition de la mise en cause ou encore que le Ministère public ait utilisé le terme "instruction" dans des courriers impliquent qu'une instruction ait été ouverte au sens de l'art. 309 al. 1 CPP, ni qu'elle aurait dû l'être.
Ce nonobstant, même à supposer qu'une instruction ait été ouverte, ou dû l'être, cette erreur formelle ne justifie pas, à elle seule, l'annulation de la décision querellée. En effet, l'exercice du recours garantit le droit à la preuve de la recourante, cela même en l'absence d'avis de clôture. De sorte que la situation rencontrée en l'espèce ne lui cause aucun désavantage. À cela s'ajoute que le Ministère public a montré, dans ses observations, qu'il s'en tenait à sa motivation sur le fond. Cela signifie qu'en cas de renvoi de la cause au Ministère public pour qu'il répare le vice de procédure invoqué, il ne donnerait pas suite aux réquisitions de preuve formulées par la recourante dans l'acte de recours et persisterait à constater que les faits dénoncés ne sont constitutifs d'aucune infraction pénale. Cela représenterait ainsi une vaine formalité et un inutile détour.
Ce grief sera donc rejeté.
L'autorité de recours possède un plein pouvoir d'examen en fait et en droit et n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 391 al. 1 let. a CPP) ou la motivation de l'autorité précédente dont elle a à connaître des décisions, le seul principe applicable en la matière étant celui de la vérité matérielle objective et de la légalité (art. 7 CPP) ainsi que la maxime d'instruction et l'adage "jura novit curia" (art. 6 CPP ; L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, Bâle 2013, n. 2 ad art. 39 ; ACPR/831/2017 du 6 décembre 2017).
4.1. Aux termes de l'art. 31 CP, le droit de porter plainte se prescrit par trois mois. Le délai court du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction.
L'observation du délai de plainte est une condition d'exercice de l'action publique (ATF 118 IV 325 consid. 2b), qui justifie un refus de mettre en œuvre la poursuite pénale lorsqu'elle n'est pas réalisée, ou le prononcé d'un non-lieu lorsque le juge d'instruction a procédé à des mesures d'instruction. En dépit de la lettre de l'art. 31 CP, le délai institué par cette disposition est un délai de péremption (arrêt du Tribunal fédéral 6B_482/2008 du 26 août 2008 consid. 3.2 avec référence à l'ATF 97 IV 238 consid. 2), qui ne peut être ni suspendu, ni interrompu, ni prolongé.
En présence d'une pluralité d'infractions formant une unité (Einheitsdelikt), le Tribunal fédéral fixe le point de départ du délai pour porter plainte par analogie avec la fixation du point de départ de la prescription au sens de l'article 98 let. b CP (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds), Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n. 8 ad. art. 31 CP).
L'art. 98 let. b CP précise que la prescription court dès le jour du dernier acte si l'activité coupable s'est exercée à plusieurs reprises.
L'unité naturelle d'action existe lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace; il s'agit de la commission répétée d'infractions ou de la commission d'une infraction par étapes successives. L'unité naturelle d'action est cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux. Le Tribunal fédéral interprète restrictivement cette notion, pour éviter de réintroduire sous une autre forme la figure du délit successif ou celle de l'unité sous l'angle de la prescription. Elle ne sera donc admise qu'à la double condition que les faits punissables procèdent d'une décision unique et se traduisent, dans le temps et dans l'espace, par des actes suffisamment rapprochés pour former un tout. La durée sur laquelle s'étendent les actes punissables doit en règle générale être relativement limitée. (M. DUPUIS et al., op. cit., n. 7 ad art. 98 CP).
4.2. En l'espèce, la recourante connaissait, depuis le 12 avril 2017, l'existence du tract et l'auteur puisque le directeur a été interrogé à ce propos par la F______ dans sa parution de ce jour-là. La plainte date cependant du 19 octobre 2017.
Elle s'avère ainsi tardive, que ce soit contre les auteurs du tract ou des déclarations faites dans le journal précité.
La recourante reproche aux mis en cause d'avoir transmis de fausses informations diffamatoires au journaliste du G______, contre lequel elle n'a pas déposé plainte à la suite de l'article du 29 septembre 2017.
Cependant, dans le paragraphe de cet article mis en exergue par la recourante, on ne voit pas autre chose que la reprise par ce journaliste des allégués du tract querellé sans qu'il en ressorte que les mis en cause auraient fait de nouvelles déclarations. Au contraire, le paragraphe querellé se réfère à la "dénonciation du 12 avril dernier". En outre, le "cri de victoire" du syndicat n'est pas mis dans la bouche des mis en cause mais apparaît comme étant un constat emphatique fait par le journaliste. Il n'y a dès lors pas de nouvelle déclaration des mis en cause qui permettrait de considérer que le délai de plainte n'aurait commencé à courir qu'à partir de ce dernier article.
4.3. Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée, par substitution de motifs.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Rejette le recours.
Condamne A______ SA aux frais de la procédure de recours, qui seront fixés en totalité à CHF 1'000.-.
Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à la recourante, soit pour elle son conseil, et au Ministère public.
Le communique pour information à B______.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier.
Le greffier :
Sandro COLUNI
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/21302/2017
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
20.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
905.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
1'000.00