république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/20607/2017ACPR/148/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du lundi 25 février 2019
Entre
A______, sise ______ (ZH), comparant par Me Rodolphe GAUTIER, avocat, Walder Wyss SA, rue d'Italie 10, case postale 3770, 1211 Genève 3,
recourante,
contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 26 juin 2018 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 9 juillet 2018, A______ (Suisse) SA (ci-après A______) recourt contre l'ordonnance du 26 juin 2018, notifiée le lendemain, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur sa plainte déposée contre B______ et C______.
La recourante conclut à l'annulation de l'ordonnance querellée et au renvoi de la procédure au Ministère public afin qu'il procède aux actes d'instruction nécessaires.
b. La recourante a versé les sûretés en CHF 2'500.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Le 23 août 2017, A______ a adressé une plainte pénale au Ministère public du canton de Zurich - Sihl, contre B______, ancien "senior relationship manager", et C______, ancien "senior relationship manager" et sous-directeur, notamment pour violation du secret bancaire (art. 47 LB), violation du secret de fabrication ou du secret commercial (art. 162 CP et 6 LCD), détérioration de données (art. 144bis CP) et violation de la loi contre la concurrence déloyale (art. 3 al. 1 let. d cum art. 23 LCD).
À l'appui de sa plainte, A______ a notamment exposé les éléments suivants :
En novembre 2016, une banque belge, D______ SA (ci-après D______), avait approché E______, président du conseil d'administration de A______, afin de discuter de l'éventuelle vente de cette dernière, ce à quoi ce dernier avait répondu négativement. Les représentants de D______ avaient alors déclaré "we will go after your people";
Un contact avait été établi entre B______, C______ et D______ courant octobre ou novembre 2016 et, en décembre 2016, B______ aurait tenté de convaincre certains de ses collègues de travail de démissionner et de travailler pour une banque belge;
Le 12 avril 2017, F______ avait été abordé par un collaborateur zurichois - dont l'identité n'est pas révélée - au sujet du "major plan" de B______ et C______. Interrogé à ce sujet par E______ le 21 avril 2017, le collaborateur visé avait nié toute implication dans le débauchage de personnel. Quant à B______, il avait minimisé les faits et indiqué que personne ne désirait changer de poste et que tout le monde ferait mieux de se concentrer sur son propre travail;
Le 22 mai 2017, la société mère de A______ avait appris du gérant de l'un de ses clients, G______, de H______ B.V., lors d'un appel téléphonique reçu aux Pays-Bas, que B______ aurait expliqué audit gérant, lors d'une rencontre le 4 mai 2017, qu'il allait quitter son poste de travail, que A______ allait "s'écrouler", que six personnes auraient déjà démissionné et s'apprêtaient à rejoindre une banque belge. Selon A______, B______ avait de la sorte manifestement insinué qu'elle allait devoir fermer et qu'elle ne pourrait plus s'occuper de clients. Elle était parvenue à rassurer son client qui avait maintenu son contrat;
Interpellé à ce sujet par E______, B______ avait invoqué un malentendu lié certainement à un problème de maîtrise de la langue anglaise et la banque l'avait cru;
D'autres clients restés inconnus avaient rapporté à A______ les déclarations de B______ et C______ selon lesquelles, notamment, "Genève allait être fermé", "c'est le chaos", "six collaborateurs allaient quitter la banque" ou encore "un coup est en cours";
Le 17 août 2017, les dénommés I______ et J______ avaient demandé à A______ qu'une prise de contact ait lieu avant qu'elle ne donne suite à une quelconque instruction écrite de transfert de leur part, ce qui avait permis à A______ de découvrir que, courant mai 2017, C______ avait demandé à ces deux personnes de signer un document autorisant le transfert de leurs avoirs vers D______, après leur avoir expliqué que A______ allait fermer, et les avait informées qu'il leur rendrait visite en novembre 2017, après la fin de son rapport de travail avec A______. Cette dernière soupçonnait en conséquence C______ d'avoir divulgué sans droit à D______ la relation de clientèle existant entre elle et les susnommés;
Le 26 juin 2017, K______, gestionnaire de portefeuille auprès de A______, avait entendu que C______ communiquait à un client que la situation était chaotique, qu'il ne recevait aucun soutien et que la banque allait fermer. Selon ce témoin, ces affirmations infondées servaient à créer le trouble et à déstabiliser ses clients;
B______ a démissionné le 29 juin 2017 pour fin août 2017 alors qu'il était employé de la banque depuis le 1er mai 2007;
C______ a démissionné le 29 juin 2017 pour fin octobre 2017, alors qu'il était employé de la banque depuis le 2 août 2007. Selon A______, B______ et C______ avaient prévu leur départ depuis longtemps, en témoignait le mot de passe choisi par le dernier nommé pour les documents protégés: "______!!";
Après leurs démissions, A______ avait constaté des incohérences dans leurs activités. En particulier, les visites aux clients de B______ avaient augmenté de près d'un tiers, sans raison commerciale, tout comme le nombre de portefeuilles clients générés par eux. Enfin, contrairement à l'ordinaire, ils avaient enjoint leurs collègues de travail de ne pas envoyer les rapports et les aperçus des portefeuilles à leurs clients, indiquant qu'ils s'en chargeraient personnellement;
Durant cette période, B______ avait également enjoint K______ de déroger aux instructions internes de A______, selon lesquelles un ordre de virement adressé par e-mail devait être confirmé par un appel téléphonique au client, lui demandant de ne pas procéder audit téléphone lié à un ordre de virement de CHF 1.5 million;
Avant de démissionner, B______ et C______ s'étaient adressés divers courriels contenant des données de clients sur leurs adresses e-mail privées, non protégées contre des accès indus. En agissant ainsi, A______ considérait qu'ils avaient accepté que des tiers non autorisés puissent prendre connaissance de données soumises au secret bancaire. Elle les soupçonnait aussi d'avoir transmis ces données à leur nouvel employeur;
Par ailleurs, A______ avait découvert que, dès juillet 2017, B______ et C______ avaient modifié divers adresses e-mail et numéros de téléphone de clients dans sa banque de données électroniques, en changeant notamment certaines lettres et chiffres, rendant de ce fait les données de clients inutilisables;
Enfin, elle s'était aperçue qu'ils avaient recommandé à des clients des stratégies de placement qui contrevenaient aux recommandations de la banque, en lui faisant croire faussement qu'il s'agissait de la volonté propre desdits clients. Une vingtaine d'entre eux au moins avait suivi ces stratégies de placement.
À l'appui de sa plainte, A______ sollicitait l'audition des mis en cause, la perquisition de leurs domiciles et l'analyse de leurs relevés téléphoniques.
b. Par ordre du 12 septembre 2017 ("Ermittlungsauftrag an die Polizei Art. 312 StPO"), le Ministère public zurichois a chargé la police locale de différentes missions "im Rahmen der bereits eröffneten Untersuchung".
c. Le 27 septembre 2017, A______ a complété sa plainte pénale après avoir été informée par un client, dont l'identité n'est pas révélée, que C______ avait contacté par email, de manière proactive, le dénommé L______ le 13 septembre 2017 afin de lui recommander une stratégie de placement alors qu'il lui était strictement interdit de prendre contact avec des clients de A______, sans son accord préalable express.
d. Le 18 octobre 2017, le Ministère public de Genève a repris la procédure suite à une ordonnance d'acceptation de for.
e. Le 3 novembre 2017, A______ a informé le Ministère public genevois de faits nouveaux qui constituaient, selon elle, une violation supplémentaire de la loi contre la concurrence déloyale, en particulier de l'art. 3 al. 1 let. a LCD cum art. 23 LCD. En effet, quatre anciens clients traités par B______ l'avaient récemment quittée pour rejoindre D______. Elle craignait que ces départs résultent des méthodes mises en place par B______. Elle estimait provisoirement son dommage issu du comportement des mis en cause à CHF 142'000.- pour les six derniers mois.
f. Le 9 novembre 2017, le Ministère public a transmis la procédure à la police pour complément d'enquête (art. 309 al. 2 CPP).
fa. Entendu par la police le 19 décembre 2017, B______ a contesté les faits reprochés. Il avait quitté A______ pour rejoindre D______ car il se faisait du souci pour la poursuite des activités de la banque en Suisse. A______ ne faisait presque pas de bénéfice et n'apportait aucune contribution au groupe A______, dont deux filiales avaient fermé, au ______ et à . Il savait que la direction de D avait eu des contacts avec A______ mais ignorait que ses représentants auraient dit "we will go after your people". Il n'avait pas été approché par D______ mais l'avait démarchée en juin 2016 avec C______, qui avait arrangé un rendez-vous avec cet établissement via un ami y travaillant. B______ avait démissionné le 29 juin 2017 et avait dû se rendre au bureau le 4 juillet 2017 pour assurer la transition, laquelle s'était faite dans une très bonne ambiance. Il lui avait été demandé de constituer un fichier Excel de tous les clients qu'il gérait. À l'heure de son audition, il conseillait la même clientèle fortunée que lorsqu'il était employé de A______. Huit clients l'avaient suivi et six d'entre eux faisaient déjà partie de son portefeuille auprès de son précédent employeur, la banque M______. Les deux autres provenaient de recommandations d'autres clients et il avait développé une relation de confiance avec eux. Il n'avait pris aucun contact avec des clients de A______ durant son délai de congé ni n'avait rendu visite à aucun d'eux. En décembre 2016, il n'avait pas tenté de convaincre ses anciens collègues de démissionner ni n'avait indiqué à des clients que la succursale de Genève allait fermer. En revanche, A______ avait joint tous ses clients pour les informer qu'il partait dans une banque qui ne traitait pas ses clients de manière éthique et leur recommandait de rester chez elle. B______ avait certes rencontré G______, gérant de ______ B.V, en présence de l'épouse de ce dernier, car ils comptaient parmi les clients qu'il gérait auprès de A______. A cette occasion, il avait indiqué qu'il allait quitter son poste, sans préciser sa destination. Il lui avait été demandé avec insistance le nom de son prochain employeur et, à la fin de la conversation, il avait indiqué qu'il faisait partie de trois personnes qui rejoignaient D______, précisant que son successeur prendrait contact avec eux et les informant qu'il ne pouvait pas leur demander de le rejoindre dans sa nouvelle banque. Il n'avait jamais dit que A______ allait s'écrouler et que six personnes allaient démissionner. Il avait généré des portefeuilles de clients en format pdf, comme d'habitude, et les avait utilisés lors d'entretiens clients, sans les sortir de la banque, selon une pratique mensuelle habituelle. Il n'avait jamais demandé à K______ de déroger aux directives internes, en particulier ne lui avait jamais interdit de contacter un client par téléphone suite à un ordre de virement donné par e-mail. S'agissant de l'envoi de données de clients sur sa boîte e-mail personnelle, c'était la pratique courante de la banque, depuis près de 8 ans, d'autoriser l'envoi des fiches de contacts ______ sur les comptes mails privés des collaborateurs de manière à pouvoir enregistrer les contacts dans leur téléphone professionnel, appartenant à la banque. Il s'était envoyé un document d'ouverture de compte vide à la fin de son activité en souvenir de ce qu'il avait mis en place. Il avait saisi dans le système Outlook de la Banque les données de clients dont les cartes de visite trainaient encore dans son tiroir de bureau, de manière à s'assurer que tout était en ordre. Il n'avait pas transféré le formulaire ni revendu les informations y figurant. Il n'avait pas modifié les données des clients dans la banque de données dédiée et n'y avait pas accédé après sa démission.
fb. Entendu par la police le 20 décembre 2017, C______ a indiqué qu'il avait quitté A______ car il s'inquiétait pour sa pérennité, particulièrement à Genève, où n'oeuvraient que quatre employés. Il avait uniquement parlé de son intention de quitter la banque à B______. Il ne savait pas que D______ avait dit à A______ "we will go after your people". C'était de sa propre initiative qu'il avait rencontré les membres de D______, en compagnie de B______. Il avait respecté son délai de préavis ainsi que son obligation de ne pas travailler. Huit de ses anciens clients étaient encore dans son portefeuille. Il s'agissait de clients dont il administrait le portefeuille depuis plus de vingt ans, soit de clients qu'il gérait déjà avant son engagement auprès de A______ lorsqu'il travaillait pour la banque N______. Il n'avait contacté sous aucune forme des clients de A______ durant son délai de préavis et n'en avait rencontré aucun, durant la même période, dans les bureaux de D______. Il n'avait jamais déclaré à des clients de A______ qu'un "coup" se préparait, que la succursale de Genève allait fermer et que de nombreux employés quittaient la banque. En mai 2017, il était allé voir ses anciens clients, I______ et J______, qui l'avaient suivi chez A______. Il ne leur avait pas demandé de signer un document mettant fin à leur relation bancaire et demandant le transfert de l'ensemble de leurs actifs auprès de D______. Ces clients ne l'avaient pas suivi et il ne leur avait pas dit qu'il allait rejoindre cet établissement. Il ne leur avait jamais dit que A______ allait fermer et ne les avait pas rencontrés en novembre 2017.
C______ n'avait pas transmis de données de clients à D______. En juin 2017, il avait imprimé les portefeuilles de ses clients pour déterminer leur performance, comme il le faisait depuis plus de dix ans. Il était usuel de les imprimer et de les faire parvenir aux clients qui le souhaitaient. Il avait effectivement envoyé vers son adresse e-mail privée des fiches v-card car son téléphone professionnel ne permettait pas d'accéder aux données clients, en particulier d'appeler ces derniers. Pour y remédier, il fallait transférer les contacts vers le mail privé auquel le téléphone professionnel était jumelé. De ce fait, il s'était envoyé six contacts, dont trois étaient des intermédiaires, notamment des avocats et fiscalistes, et aucun d'eux n'était devenu client de D______. Il n'avait pas accédé à la banque de données électroniques de A______ depuis sa démission et n'avait pas modifié les détails de clients dans le fichier central de la banque. Enfin, il n'avait pas conseillé de placements anormaux aux clients de A______ entre février et juin 2017. Il achetait depuis toujours ces investissements, particulièrement appréciés des clients belges et hollandais.
g. Le rapport de police contenant ces auditions a été reçu en retour au Ministère public le 26 décembre 2017.
C. Dans sa décision querellée, le Procureur a retenu, après avoir exposé en détail les faits relatés ci-dessus, que la violation du secret commercial (art. 162 CP) ne pouvait pas être retenue, dès lors qu'il n'était pas établi que B______ et C______ avaient transmis ou tenté de transmettre à un tiers une quelconque information concernant des clients de A______, ni qu'un tiers n'ait exploité ou tenté d'exploiter de telles informations.
Aucun élément matériel objectif ne permettait de retenir que B______ et C______ auraient transmis à des tiers une quelconque information concernant des clients de A______, de manière contraire à la volonté de celle-ci, de sorte qu'il n'y avait pas de violation du secret bancaire. S'agissant des clients qui avaient suivi les mis en cause auprès de D______, ils avaient décidé de ce changement et souhaité que les employés du nouvel établissement accèdent aux informations relatives aux comptes qu'ils détenaient auprès de A______ et aucun élément matériel objectif ne permettait de retenir le contraire, excluant une violation du secret bancaire.
La détérioration de données (art. 144bis CP) n'apparaissait pas davantage réalisée, dans la mesure où rien n'indiquait que des données relatives à des clients auraient été modifiées, effacées ou mises hors d'usage par B______ et/ou C______. Aucun élément du dossier ne permettait d'imputer les erreurs découvertes par A______ aux prévenus, ni d'établir le moment et les circonstances dans lesquelles ces erreurs auraient été commises.
Enfin, aucune infraction à la LCD, notamment sous forme de dénigrement par des affirmations fallacieuses (art. 3 al. 1 let. a), n'était établie par le dossier.
Par conséquent, considérant les documents produits à l'appui de la plainte et les déclarations des mis en cause, les faits ne remplissaient manifestement pas les éléments constitutifs des infractions pénales dénoncées, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'entrer en matière (art. 310 al. 1 let. a CPP). Par ailleurs, en l'absence de prévention pénale suffisante, les réquisitions de preuve sollicitées par A______ étaient rejetées, sauf à constituer des actes disproportionnés qualifiés de "______".
D. a. À l'appui de son recours, A______ considère que les premiers contacts entre B______ et D______, remontant à près d'une année avant sa démission, auraient dû éveiller les soupçons du Ministère public et le rendre plus circonspect quant à la véracité des déclarations des mis en cause. La sincérité et la fidélité de ces derniers étaient compromises dès juin 2016, ce qui n'avait pas été pris en compte. Il eût été également opportun d'entendre certains témoins cités par la plaignante, notamment celui qui avait entendu parler d'un "major plan" alors que les mis en cause ont nié son existence. De plus, le Ministère public se devait d'investiguer plus avant les rencontres des mis en cause avec des clients, ne pouvant là également se contenter de leurs dépositions, étant évident qu'ils n'allaient pas s'auto-incriminer. A______ reproche encore au Ministère public son peu de curiosité au regard des rapports de clients générés par les mis en cause et l'envoi de données de clients vers leurs adresses électroniques privées. Enfin, A______ relève que le Ministère public ne pouvait rendre une ordonnance de non-entrée en matière après l'ouverture d'une instruction formelle par les autorités zurichoises. Subsidiairement, la recourante estime que le Ministère public genevois n'avait pas fait preuve de la retenue attendue en renvoyant le dossier pour complément d'information à la police en application de l'art. 309 al. 2 CPP en lieu et place de l'art. 312 CPP. Si cet argument ne devait pas être retenu, A______ invoque une violation du principe in dubio pro duriore, les faits n'apparaissant pas d'emblée non punissables. Finalement, la recourante considère que l'ordonnance querellée est insuffisamment motivée, le Procureur ayant uniquement résumé les faits contenus dans sa plainte et dans les auditions des mis en cause, sans émettre la moindre appréciation au sujet des nombreuses contradictions émaillant ces dépositions. Son défaut de motivation devait donc être relevé et la cause devait lui être retournée afin qu'il procède aux confrontations et auditions nécessaires, ainsi qu'aux investigations sollicitées.
b. Le Ministère public s'en tient à sa décision et propose le rejet du recours, aucun soupçon suffisant d'infraction pénale n'étant établi par le dossier. Il ne s'exprime pas au sujet de l'impossibilité de rendre une ordonnance de non-entrée en matière soulevée par la recourante. Sur le fond, il considère que les questions liées à la fidélité des employés relèvent du droit du travail, que le principal témoin dont la recourante souhaite l'audition n'était qu'un témoin indirect, qu'il n'y avait pas lieu d'envoyer une commission rogatoire aux Pays-Bas pour l'audition du témoin G______, au vu des intérêts en jeu, et que les autres témoins, pour autant qu'ils soient identifiés, ne seraient pas susceptibles de faire avancer la cause, et pour autant, cela étant répété, que leur audition ne relève pas uniquement du droit du travail.
c. A______ a répliqué par courrier, réitérant que le Ministère public ne pouvait pas rendre d'ordonnance de non-entrée en matière car son homologue zurichois avait ouvert une procédure pénale le 12 septembre 2017 et avait délégué à la police cantonale plusieurs actes d'instruction, en invoquant l'application de l'art. 312 CPP.
EN DROIT :
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner de la partie plaignante qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
2.1.1. Informé de la commission d'une infraction, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière, notamment, si les éléments constitutifs de l'infraction ne sont manifestement pas réunis (art. 310 al. 1 let. a CPP).
2.1.2. Une décision de non-entrée en matière peut être prise non seulement à réception d'une dénonciation (art. 301 et 302 CPP) mais aussi d'un rapport de police (art. 307 al. 3 CPP).
Si les soupçons ne ressortent pas clairement du rapport de la police, respectivement des dénonciations, le ministère public peut transmettre ou renvoyer le dossier pour complément d'enquête (art. 309 al. 2 CPP).
2.1.3. L'art. 310 al. 1 CPP précise que le ministère public rend une décision de non-entrée en matière "immédiatement" quand les conditions sont réunies, c'est-à-dire sans que des actes d'instruction soient accomplis, mais cette décision n'est pas soumise à un délai et le procureur doit simplement veiller au respect du principe de célérité (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 4 ad art. 310 CPP).
Le ministère public ne peut donc pas rendre une ordonnance de non-entrée en matière après avoir ouvert une instruction (ibidem, n. 2 ad art. 310 CPP).
Si une instruction a été ouverte, le procureur doit la clôturer formellement (art. 318 CPP), puis rendre une ordonnance de classement (art. 319 ss CPP).
2.1.4. Il appert, en conséquence, qu'une ordonnance de non-entrée en matière n'est plus envisageable quand le ministère public reçoit de la police un rapport que celle-ci a établi après avoir été chargée d'un mandat au sens de l'art. 312 CPP, ou lorsque le procureur a demandé à la police de procéder à des investigations plus étendues qu'une simple vérification.
2.2. En l'espèce, en date du 12 septembre 2017, se référant à l'art. 312 CPP, le Ministère public zurichois, alors en charge de la procédure, a enjoint la police, par un mandat détaillé, de procéder à une enquête. Ultérieurement, la procédure a été transmise aux autorités genevoises, en raison d'une procédure d'attribution de for. Celle-ci n'a cependant pas rendu inexistants les actes de procédure accomplis auparavant, de sorte qu'une instruction avait été ouverte et qu'il n'était plus possible de statuer par la voie d'une ordonnance de non-entrée en matière.
Il importait donc, en l'espèce, que le Procureur procédât conformément aux art. 317 ss CPP, à savoir, s'il estimait l'instruction complète, qu'il clôture l'instruction, avant, selon ce qui pourrait lui être demandé, d'envisager la suite de la procédure.
L'admission du recours ne donne pas lieu à la perception de frais (art. 428 al. 1 CPP). La recourante, partie plaignante, qui obtient gain de cause, n'a pas demandé d'indemnité.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Annule l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 26 juin 2018 par le Ministère public.
Renvoie la cause au Ministère public pour qu'il poursuive la procédure dans le sens des considérants.
Laisse les frais de la procédure à la charge de l'Etat.
Invite les Services financiers du Pouvoir judiciaire à restituer à A______ l'avance de frais qu'elle a effectuée en CHF 2'500.-.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à la recourante, soit pour elle son conseil, et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juge et Monsieur Louis PEILA, juge suppléant; Madame Sandrine JOURNET EL MANTIH, greffière.
La greffière :
Sandrine JOURNET EL MANTIH
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).