république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/940/2016ACPR/27/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du jeudi 10 janvier 2019
Entre
A______ et B______, domiciliés ______ (USA), comparant par Me Jean MARGUERAT, avocat, Froriep Legal SA, rue Charles-Bonnet 4, case postale 399, 1211 Genève 12,
recourants,
contre l'ordonnance rendue le 27 septembre 2018 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 8 octobre 2018, B______ et A______ recourent contre l'ordonnance du 27 septembre 2018, notifiée le lendemain, par laquelle le Ministère public a ordonné la disjonction de la demande d'extension de l'instruction de la P/940/2016 et dit que cette demande serait traitée sous le numéro de procédure P/1______/2018.
Les recourants concluent à l'annulation de cette ordonnance.
b. Les recourants ont versé les sûretés en CHF 1'000.- qui leur étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
aa. Sur indications de la Banque C______ (actuellement D______ SA, ci-après : D______ ou la Banque), qu'il avait sollicitée en ce sens, A______ a mandaté la E______ SA (actuellement F______ SA, ci-après : F______) et donné instruction de constituer et gérer G______ (ci-après : G______) et de procéder à l’ouverture d’un compte bancaire au nom de cette dernière.
ab. G______, dont le but était notamment d'exercer les activités d'une société d'investissement, a été constituée le 22 juillet 1996 aux H______. F______, nommée directeur de G______ le 19 août 1996, a octroyé une procuration générale en faveur de A______ le 23 août suivant. Le même jour, G______ a ouvert un compte bancaire n° 2______ auprès de D______. Les ayants droit économiques de ce compte figurant sur le formulaire A ("Verification of the Beneficial Owner's Identity") étaient I______, à hauteur de 80%, et A______, à hauteur de 20%.
ac. Tous les documents concernant G______ ont été signés à Genève le 23 août 1996 par A______ seul. Les instructions de correspondance étaient ainsi libellées : "I/We, the undersigned, hereby instruct D______ to hold all of my/our correspondance, i.e. to mark it "Hold Mail", until such time as I/we shall instruct it otherwise. Such correspondence shall be considered to have been transmitted to me/us, and I/we hereby relieve the Bank of any liability in that connection".
ad. Le formulaire CLIENT PROFILE de la Banque établi le même jour précise que A______ : "will manage his assets together with those of a very close friend, I______ of ______ (Egypt), who is involved in the tool and dye industry".
ae. Les époux A______ et B______ ont disposé chacun d'un pouvoir de signature individuel sur le compte ouvert auprès de la Banque dès le 6 janvier 1997.
af. Le 29 juillet 1997, I______ a signé un mandat écrit confirmant le mandat confié par A______ à F______ et décrit ci-dessus, dans lequel il déclare être ayant droit économique des avoirs bancaires de G______ à concurrence de 80%, et A______ à concurrence de 20%.
b. Par courrier du 25 juillet 2003 adressé à D______, G______ a sollicité sa liquidation et le transfert de ses avoirs sur un compte "" [Intitulé du compte]. Sans que l'on en connaisse les raisons, ni que les époux A/B ne s'en plaignent, aucune suite n'a été donnée à cette requête.
c. Dès 2003, J______, chargée de relation au sein de D______ ("relationship manager"), s'est occupée de la relation concernant G______.
da. Il ressort de deux extraits du compte bancaire n° 2______ de G______ que le montant initial déposé était supérieur à USD 2.1 millions (USD 2'114'531.78 selon l'extrait du 30.06.2004 et USD 2'164'867.41 selon celui du 31.12.2008). D'après les époux A/B______, cet argent proviendrait de diverses activités qu'ils dirigeaient aux États-Unis, notamment un laboratoire et un bureau immobilier. Ils auraient vendu leurs actifs en 2015 et seraient à la retraite.
db. Selon l'extrait du compte n° 2______ au 31 décembre 2008, le total des actifs représentait alors USD 1'307'319.55. Cet extrait de compte, ni aucun autre, ne mentionne le paiement des frais d'enregistrement de la société à H______ (BVI). Toutefois, il ressort d'une annexe à un courrier entre avocats du 26 juin 2017 qu'une facture de USD 1'600.- a été adressée à G______ – "c/o D______ (Suisse) S.A. Att : J______"– le 29 janvier 2007 pour "ANNUAL FEES 2007 comprise the local Registered Agent's annual fees, taxes and costs in the juridiction concerned" (pce 19 A______, recours du 08.10.18).
dc. Rien n'est dit par les recourants, et aucun document n'aborde cette question, s'agissant de la part d'I______ sur les avoirs en compte détenus par G______, annoncés initialement à hauteur de 80%.
e. Par courrier du 28 août 2013 ("Hold Mail"), D______ a informé A______ et I______ de la cessation de la relation avec G______ au 30 septembre 2013.
G______ a été radiée le 30 avril 2015 du registre des sociétés des H______ et n’a plus été réinscrite depuis lors, ainsi que cela ressort d'un extrait du registre des sociétés enregistrées aux H______ du 22 juillet 2017, mentionnant que G______ était radiée depuis cette date après que les frais annuels d'enregistrement n'avaient plus été payés depuis sept ans ("Struck off Disolved (7 year non-pmt)" – pce 9 recourants).
f. Le 15 janvier 2016, D______ a déposé plainte pénale pour gestion déloyale (art. 158 CP), abus de confiance (art. 138 ch. 2 CP) et faux dans les titres (art. 251 CP) commis par son employée J______ au détriment de clients de la Banque.
g. Le même jour, J______ a été mise en prévention de ces infractions pour avoir, entre 2009 et 2015, procédé à des retraits non autorisés sur le compte de divers clients, qu'elle s'est, pour partie à tout le moins, appropriés, respectivement à des investissements non autorisés, et pour avoir présenté des états de compte aux clients concernés qu'elle avait falsifiés et qui ne reflétaient pas la réelle valorisation du compte, afin de leur cacher l'existence des retraits frauduleux et/ou des pertes réalisées résultant d'investissements non autorisés.
h. Le 22 août 2016, lors d'une visite à la Banque, les époux A/B______ ont appris que J______ avait quitté l'établissement et que le compte de G______ était vide depuis environ quatre ans. Les documents remis par la Banque montraient que des investissements non autorisés de la gestionnaire avaient réduit les actifs à environ USD 1.3 million à la fin de 2011 et au début de 2012, puis que deux transferts frauduleux, de USD 700'000.- le 30 janvier 2012 et 587'000.- le 23 février 2012, reconnus par la gestionnaire, avaient réduit ces actifs à zéro. Aucune pièce ne mentionne qu'il aurait été question à cette occasion de la dissolution de G______.
i. J______ n'avait pas informé les époux A/B______ de la situation de leurs avoirs la dernière fois qu'elle les avait rencontrés, en août 2014, selon eux.
j. Sous la signature de A______, G______ a déposé plainte pénale le 9 mars 2017 contre J______, sans produire de document permettant de prouver l'existence de la société au jour du dépôt de cette plainte ("certificate of good standing" ou "certificate of incumbency").
k. B______ et A______ ont été entendus par le Procureur lors d'une audience qui s'est tenue à Genève le 21 août 2017. Ils ont confirmé à cette occasion intervenir en tant que représentants de G______, laquelle entendait participer à la procédure pénale.
l. Par courrier de leur conseil du 1er juin 2018, les époux A/B______ ont sollicité qu’une instruction pénale du chef de gestion déloyale soit ouverte à l’encontre de D______, car la Banque leur contestait la qualité de partie plaignante tout en les empêchant de faire le nécessaire pour la réinscription de G______, alors que c'était elle qui avait pris l'initiative de la constitution de cette société, qui avait assuré son enregistrement et qui, chaque année, avait débité le compte n° 2______ de tous les coûts nécessaires à son maintien puis, sans ordre de leur part, avait décidé en septembre 2013 de mettre fin au contrat concernant G______ auprès de F______.
C. Le Procureur a considéré que la demande d'extension de l'instruction formée par le conseil des époux A/B______ dans la P/940/2016 le 1er juin 2018 concernait des faits qui ne ressortaient pas de cette procédure, dans la mesure où la plainte était dirigée contre D______ alors que celle-ci était partie plaignante dans ladite procédure. Il importait en conséquence de disjoindre ces deux procédures.
D. a. À l'appui de leur recours, les époux A/B______ considèrent que le Procureur a erré en affirmant que leur demande était dirigée contre D______ alors qu'ils avaient sollicité que l'enquête diligentée dans la P/940/2016 soit étendue à toute personne, en particulier au sein de la Banque, qui aurait contribué aux actes ayant entrainé la radiation de G______ et qui serait par conséquent susceptible d'avoir enfreint l'art. 158 CP ou toute autre disposition que le Ministère public considérerait applicable. Agissant ainsi, le Procureur avait violé l'art. 30 CPP et le principe de l'unité de la procédure.
b. À réception, la cause a été gardée à juger sans échange d'écritures ni débats.
EN DROIT :
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner des parties plaignantes qui, parties à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), ont qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange d'écritures ni débats les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 al. 2 et 5 a contrario CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent.
3.1. À teneur de l'art. 29 CPP, les infractions sont poursuivies et jugées conjointement lorsqu'un prévenu a commis plusieurs infractions (al. 1 let. a) ou s'il y a plusieurs coauteurs ou participants (al. 1 let. b).
L'art. 29 CPP peut être considéré comme une règle d'ordre. La stricte mise en œuvre du principe d'unité est trop souvent aléatoire et les personnes poursuivies ne pourront pas invoquer ce principe pour en tirer un véritable droit (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds.), Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 9 ad art. 29).
Le principe d'unité de la procédure découle déjà de l'art. 49 CP et, sous réserve d'exceptions, s'applique à toutes les situations où plusieurs infractions, respectivement plusieurs personnes, doivent être jugées ensemble (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op. cit., n. 1 ad art. 29). Ce principe tend à éviter les jugements contradictoires quant à l'état de fait, l'appréciation juridique ou la quotité de la peine. Il sert en outre l'économie de la procédure (ATF 138 IV 214 consid. 3 ; 138 IV 29 consid. 3.2). Une étroite connexité entre les infractions plaide pour une jonction (ATF 138 IV 29 consid. 5.5 = JdT 2012 IV 185).
En vertu de la règle de l'unité des poursuites, les infractions commises en concours doivent être réprimées dans un seul et même jugement et un seul juge doit se prononcer sur l'ensemble des faits qui peuvent être reprochés à un délinquant. Cette solution permet d'éviter la multitude de jugements rendus à l'encontre du même prévenu, le prononcé d'une peine complémentaire ou peine d'ensemble, ainsi que des frais liés à toute nouvelle procédure (L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale - Petit commentaire, 2ème édition, Bâle 2016, n. 3 ad art. 29).
L’art. 29 al. 1 let. b CPP vise, à côté de la qualité de coauteur, également celle d’auteur médiat et de participant accessoire. L’instigation au sens de l’art. 24 CP et la complicité d’après l’art. 25 CP tombent sous la définition de la participation (ATF 138 IV 29 consid. 3.2.).
3.2. Selon l’art. 30 CPP, si des raisons objectives le justifient, le Ministère public et les tribunaux peuvent ordonner la jonction ou la disjonction de procédures pénales. À titre d'exemples de cas d'application de l'exception de l'art. 30 CPP, l'on peut citer la violation du principe de célérité ou le fait que certains prévenus soient sur le point d'être jugés et pas d'autres (L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, op. cit., n. 3 ad art. 30 CPP). Ces raisons objectives excluent en revanche de se fonder sur de simples motifs de commodités (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op. cit, n. 2 ad art. 30). Cette possibilité entraîne une extension de l’unité de la procédure à des situations qui ne sont pas incluses dans l’art. 29 CPP. Une étroite connexité entre différentes infractions plaide en particulier pour une jonction au sens de l’art. 30 CPP. Une telle connexité est notamment donnée, lorsque des participants s’accusent mutuellement d’infractions qui auraient été commises dans le cadre d’un même conflit (ATF 138 IV 29 consid. 5.5. = JdT 2012 IV 85 consid. 5.5 ; ACPR/654/2016 du 13 octobre 2016).
3.3. En l'espèce, la décision de disjonction se justifie pleinement au vu des différences existant, cumulativement, entre les parties plaignantes, les complexes de faits et les stades d'avancement de chacun des deux pans de la procédure tels qu'ils résultent des reproches formulés par les recourants. En effet, la Banque est la principale plaignante dans la procédure originelle, datant du 15 janvier 2016, et la gestionnaire est la seule personne prévenue à ce stade, tous les actes de l'instruction convergeant vers elle et concernant plusieurs victimes. Or, dans l'extension de procédure sollicitée par les recourants, la Banque et certaines personnes y travaillant, ou y ayant travaillé, pourraient se trouver en situation d'être prévenues. De ce seul fait, étant peu souhaitable qu'une même entité soit partie plaignante et prévenue dans la même procédure, la disjonction se justifie. De surcroit, les faits reprochés ne sont pas liés au point d'être indissociables, s'agissant, d'une part, des malversations commises sur un compte bancaire à Genève en 2011 et 2012 principalement et, d'autre part, des conditions dans lesquelles une société des H______ n'a plus acquitté ses taxes d'enregistrement depuis 2008 environ puis a été radiée en 2015. Enfin, la disjonction est également pertinente au regard de l'état d'avancement des deux pans de la procédure, celle instruite contre l'ancienne employée de la Banque étant déjà avancée alors que celle qui devrait être éventuellement instruite contre la Banque et certains de ses employés, ou ex-employés, n'ayant pas encore débuté. De même, les infractions sont différentes, s'agissant d'une part d'instruire principalement des abus de confiance et des faux dans les titres contre une personne et, d'autre part, une gestion déloyale contre un nombre indéterminé d'employés, de plus pas nécessairement identifiés à ce jour. Enfin, les périodes pénales ne se recoupent pas.
Pour l'ensemble de ces motifs, compte tenu encore du pouvoir d'appréciation du Ministère public, le recours s'avère infondé.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Rejette le recours.
Condamne B______ et A______, conjointement et solidairement, aux frais de la procédure de recours, fixés en totalité à CHF 1'000.-.
Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, aux recourants, soit pour eux leur conseil, et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ juge et Monsieur Louis PEILA, juge suppléant; Monsieur Xavier VALDES, greffier.
Le greffier :
Xavier VALDES
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/940/2016
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
20.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
905.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
1'000.00