république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/940/2016 ACPR/28/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du jeudi 10 janvier 2019
Entre
A______, domicilié ______ USA, comparant par Me Jean MARGUERAT, avocat, Froriep Legal SA, rue Charles-Bonnet 4, case postale 399, 1211 Genève 12,
recourant,
contre l'ordonnance rendue le 25 septembre 2018 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 8 octobre 2018, A______ recourt contre l'ordonnance du 25 septembre 2018, notifiée le 28 septembre 2018, par laquelle le Ministère public lui a refusé la qualité de partie plaignante.
Le recourant conclut à l'annulation de cette ordonnance et à ce que la qualité de partie plaignante lui soit reconnue dans le cadre de la procédure P/940/2016.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
aa. Sur indications de la Banque B______ (actuellement C______ SA, ci-après : C______ ou la Banque), qu'il avait sollicitée en ce sens, D______ a mandaté la E______ SA (actuellement F______ SA, ci-après : F______) et donné instruction de constituer et gérer G______ (ci-après : G______) et de procéder à l’ouverture d’un compte bancaire au nom de cette dernière.
ab. G______, dont le but était notamment d'exercer les activités d'une société d'investissement, a été constituée le ______ 1996 aux H______. F______, nommée directeur de G______ le ______ 1996, a octroyé une procuration générale en faveur de A______ le 23 août suivant. Le même jour, G______ a ouvert un compte bancaire n° 1______ auprès de C______. Les ayants droit économiques de ce compte figurant sur le formulaire A ("Verification of the Beneficial Owner's Identity") étaient I______, à hauteur de 80%, et A______, à hauteur de 20%.
ac. Tous les documents concernant G______ ont été signés à Genève le 23 août 1996 par A______ seul. Les instructions de correspondance étaient ainsi libellées : "I/We, the undersigned, hereby instruct BANQUE B______ to hold all of my/our correspondance, i.e. to mark it "Hold Mail", until such time as I/we shall instruct it otherwise. Such correspondence shall be considered to have been transmitted to me/us, and I/we hereby relieve the Bank of any liability in that connection".
ad. Le formulaire CLIENT PROFILE de la Banque établi le même jour précise : "will manage his assets together with those of a very close friend, I______ of Cairo, who is involved in the tool and dye industry".
ae. Les époux A______ et J______ ont disposé chacun d'un pouvoir de signature individuel sur le compte ouvert auprès de la Banque dès le 6 janvier 1997.
af. Le 29 juillet 1997, I______ a signé un mandat écrit confirmant le mandat confié par A______ à F______ et décrit ci-dessus, dans lequel il déclare être ayant droit économique des avoirs bancaires de G______ à concurrence de 80%, et A______ à concurrence de 20%.
b. Par courrier du 25 juillet 2003 adressé à C______, G______ a sollicité sa liquidation et le transfert de ses avoirs sur un compte "K______". Sans que l'on en connaisse les raisons, ni que les époux A et J______ ne s'en plaignent, aucune suite n'a été donnée à cette requête.
c. Dès 2003, L______, chargée de relation au sein de C______ ("relationship manager"), s'est occupée de la relation concernant G______.
da. Il ressort de deux extraits du compte bancaire n° 1______ de G______ que le montant initial déposé était supérieur à USD 2.1 millions (USD 2'114'531.78 selon l'extrait du 30.06.2004 et USD 2'164'867.41 selon celui du 31.12.2008). D'après les époux A et J______, cet argent proviendrait de diverses activités qu'ils dirigeaient aux États-Unis, notamment un laboratoire de référence clinique opérant en Californie, au Nevada, dans l'Utah et l'Arizona, et un bureau immobilier. Ils auraient vendu leurs actifs en 2015 et seraient à la retraite.
db. Selon l'extrait du compte n° 1______ au 31 décembre 2008, le total des actifs représentait alors USD 1'307'319.55. Cet extrait de compte, ni aucun autre, ne mentionne le paiement des frais d'enregistrement de la société à Tortola. Toutefois, il ressort d'une annexe à un courrier entre avocats du 26 juin 2017 qu'une facture de USD 1'600.- a été adressée à G______ – "c/o C______(Suisse) S.A. Att : L______ Mai"– le 29 janvier 2007 pour "ANNUAL FEES 2007 comprise the local Reegistered Agent's annual fees, taxes and costs in the juridiction concerned" (pce 19 A______, recours du 08.10.18).
dc. Rien n'est dit par les recourants, et aucun document n'aborde cette question, s'agissant de la part de I______ sur les avoirs en compte détenus par G______, annoncés initialement à hauteur de 80%.
e. Par courrier du 28 août 2013 ("Hold Mail"), C______ a informé A______ et I______ de la cessation de la relation avec G______ au 30 septembre 2013.
G______ a été radiée le 30 avril 2015 du registre des sociétés des H______ et n’a plus été réinscrite depuis lors, ainsi que cela ressort d'un extrait du registre des sociétés enregistrées aux H______ du 22 juillet 2017, mentionnant que G______ était radiée depuis cette date après que les frais annuels d'enregistrement n'avaient plus été payés depuis sept ans ("Struck off Disolved (7 year non-pmt)" – annexe pce 17).
f. Le 15 janvier 2016, C______ a déposé plainte pénale pour gestion déloyale (art. 158 CP), abus de confiance (art. 138 ch. 2 CP) et faux dans les titres (art. 251 CP) commis par son employée L______ au détriment de clients de la Banque.
g. Le même jour, L______ a été mise en prévention de ces infractions pour avoir, entre 2009 et 2015, procédé à des retraits non autorisés sur le compte de divers clients, qu'elle s'est, pour partie à tout le moins, appropriés, respectivement à des investissements non autorisés, et pour avoir présenté des états de compte aux clients concernés qu'elle avait falsifiés et qui ne reflétaient pas la réelle valorisation du compte, afin de leur cacher l'existence des retraits frauduleux et/ou des pertes réalisées résultant d'investissements non autorisés.
h. Le 22 août 2016, lors d'une visite à la Banque, les époux A et J______ ont appris que L______ avait quitté l'établissement et que leur compte était vide depuis environ quatre ans. Les documents remis par la Banque montraient que des investissements non autorisés de la gestionnaire avaient réduit les actifs à environ USD 1.3 million à la fin de 2011 et au début de 2012, puis que deux transferts frauduleux, de USD 700'000.- le 30 janvier 2012 et 587'000.- le 23 février 2012, reconnus par la gestionnaire, avaient réduit ces actifs à zéro. Aucune pièce ne mentionne qu'il aurait été question à cette occasion de la dissolution de G______.
i. L______ n'avait pas informé les époux A et J______ de la situation de leurs avoirs la dernière fois qu'elle les avait rencontrés, en août 2014, selon eux.
j. Sous la signature de A______, G______ a déposé plainte pénale le 9 mars 2017 contre L______, sans produire de document permettant de prouver l'existence de la société au jour du dépôt de cette plainte ("certificate of good standing" ou "certificate of incumbency").
k. J______ et A______ ont été entendus par le Procureur lors d'une audience qui s'est tenue à Genève le 21 août 2017. Ils ont confirmé à cette occasion intervenir en tant que représentants de G______, laquelle entendait participer à la procédure pénale.
l. Par courrier de leur conseil du 1er juin 2018, les époux A et J______ ont sollicité qu’une instruction pénale du chef de gestion déloyale soit ouverte à l’encontre de C______, car la Banque leur contestait la qualité de partie plaignante tout en les empêchant de faire le nécessaire pour la réinscription de G______, alors que c'était elle qui avait pris l'initiative de la constitution de cette société, qui avait assuré son enregistrement et qui, chaque année, avait débité le compte n° 1______ de tous les coûts nécessaires à son maintien puis, sans ordre de leur part, avait décidé en septembre 2013 de mettre fin au contrat concernant G______ auprès de F______.
Donnant suite à ce courrier, le Procureur a décidé, d'une part, de disjoindre les procédures et, d'autre part, s'agissant de la nouvelle procédure issue de la plainte en gestion déloyale (P/1______), de refuser aux époux A et J______ la qualité de partie plaignante et de ne pas entrer en matière. Toutes ces décisions ont été contestées et font l'objet de recours distincts.
m. A______ a entrepris des démarches pour obtenir la réinscription de G______. Selon un courriel du 30 mars 2017 d'une avocate exerçant à Tortola, "upon restoration, the company is deemed to have continued in existence from the date of its incorporation; as though dissolution did not occur. The applicant must therefore, as previuously indicated be prepared to pay all oustanding penalties and fees relative to the Company for the years passed" (pces 21 à 24).
C. Le Ministère public a considéré que les malversations commises par L______ l'avaient été au seul préjudice de G______, de sorte que J______, ni actionnaire ni ayant droit économique de cette société n'avait subi aucun dommage et que A______, ayant droit économique – et non titulaire – des avoirs détournés par L______ ne revêtait pas, du fait de cette seule qualité, celle de lésé et, partant, de partie plaignante.
D. a. À l'appui de son recours, A______ considère avoir un intérêt juridiquement protégé à ce que l'ordonnance soit annulée de sorte qu'il a qualité pour recourir. Selon lui, la société qui avait la qualité pour recourir a été dissoute sans que cela ne soit porté à sa connaissance en tant qu'ayant droit économique, de sorte que ni lui ni la société ne pourraient recourir. Cette situation, kafkaïenne à ses dires, permettrait une analogie avec les règles de l'entraide internationale et la jurisprudence qui l'accompagne, à savoir que : "Selon la jurisprudence rendue en matière d'entraide pénale internationale, la qualité pour agir de l'ayant droit économique d'une société est exceptionnellement admise lorsque celle-ci a été dissoute, sous réserve de l'abus de droit (ATF 139 II 404 consid. 2.1.1 p. 412; 137 IV 134 consid. 5.2.1 p. 138 et les arrêts cités). Il appartient dans ce cas à l'ayant droit de prouver la liquidation, documents officiels à l'appui. Il faut en outre que l'acte de dissolution indique clairement l'ayant droit comme son bénéficiaire (arrêts 1C_2/2016 du 11 janvier 2016 consid. 2.2; 1C_183/2012 du 12 avril 2012 consid. 1.4 et les arrêts cités)" (arrêt du Tribunal fédéral 1B_498/2017, du 27 mars 2018 consid. 4.1). Il prétend qu'il exerçait "une maîtrise de fait intellectualisée sur les valeurs patrimoniales du Compte qui se trouvaient dans sa sphère d'influence économique et qui, au vu de leur disparition, sont substitués par une créance en restitution" (recours, p. 10). Étant le possesseur originaire, la liquidation de G______ devait se faire à son bénéfice et, du fait de la créance en restitution qui lui appartient, il était directement atteint dans ses droits et la qualité de lésé et de partie plaignante devait lui être reconnue.
b. J______ n'a pas recouru contre l'ordonnance du 25 septembre 2018.
c. À réception du recours, la cause a été gardée à juger sans échange d'écritures ni débats.
EN DROIT :
Le recours a été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerne une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP), et émane d'une partie qui se prévaut de la qualité de partie plaignante à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP) et qui, partant, a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 382 al. 1 CPP).
À teneur de l'art. 118 al. 1 CPP, on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil.
La notion de lésé est définie à l'art. 115 CPP. Il s'agit de toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (art. 115 al. 1 CPP). En règle générale, seul peut se prévaloir d'une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte (ATF 143 IV 77 consid. 2.2 p. 78; 141 IV 454 consid. 2.3.1 p. 457). Les droits touchés sont les biens juridiques individuels tels que la vie et l'intégrité corporelle, la propriété, l'honneur, etc. (ATF 141 IV 1 consid. 3.1 p. 5). Pour être directement touché, le lésé doit en outre subir une atteinte en rapport de causalité directe avec l'infraction poursuivie, ce qui exclut les dommages par ricochet (arrêt 6B_857/2017 du 3 avril 2018 consid. 2.1 et les arrêts cités). Les personnes subissant un préjudice indirect n'ont donc pas le statut de lésé et sont des tiers n'ayant pas accès au statut de partie à la procédure (arrêt 1B_191/2014 du 14 août 2014 consid. 3.1).
S'agissant en particulier d'infractions contre le patrimoine, le propriétaire des valeurs patrimoniales est considéré comme la personne lésée (arrêts 1B_18/2018 du 19 avril 2018 consid. 2.1; 1B_191/2014 du 14 août 2014 consid. 3.1; 1B_104/2013 du 13 mai 2013 consid. 2.2). Il en résulte notamment que, lorsqu'une infraction est perpétrée au détriment du patrimoine d'une personne morale, seule celle-ci subit un dommage et peut donc prétendre à la qualité de lésé, à l'exclusion des actionnaires d'une société anonyme, des associés d'une société à responsabilité limitée, des ayants droit économiques et des créanciers desdites sociétés (ATF 141 IV 380 consid. 2.3.3 p. 386; 140 IV 155 consid. 3.3.1 p. 158; arrêt du Tribunal fédéral 1B_62/2018 du 21 juin 2018 consid. 2.1 et les arrêts cités).
2.2. À l'aune des considérations qui précèdent, le recourant est manifestement lésé par ricochet et n'a donc pas la qualité de partie plaignante. Il en est d'ailleurs conscient, puisqu'il a, en qualité d'organe de G______, déposé une plainte pénale au nom de cette dernière pour les mêmes faits. La référence à une jurisprudence rendue dans un cadre différent (arrêt du Tribunal fédéral 1B_498/2017 du 27 mars 2018) n'est pas pertinente en l'espèce, s'agissant d'une procédure de séquestre rendue en matière d'entraide internationale. Dans celle-ci, le Tribunal fédéral rappelle que la qualité d'un ayant droit économique est exceptionnellement admise lorsque ce dernier prouve la liquidation de la société, documents officiels à l'appui, l'acte de dissolution devant en outre indiquer clairement l'ayant droit comme son bénéficiaire (arrêts du Tribunal fédéral 1C_2/2016 du 11 janvier 2016 consid. 2.2; 1C_183/2012 du 12 avril 2012 consid. 1.4 et les arrêts cités). Cette situation exceptionnelle n'entre pas en considération en l'état car l'on ne se trouve pas dans un dossier d'entraide et aucun des documents nécessaires n'est produit. L'attitude du recourant est par ailleurs ambiguë, puisqu'il se prévaut, au regard de ses arguments, de la dissolution définitive de la société alors qu'il tente de démontrer que la radiation de celle-ci dans les registres des H______ n'aurait qu'un effet déclaratif. En conséquence, en l'absence de situation exceptionnelle pertinente, il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence claire rendue en matière de dommage par ricochet et la décision querellée sera par conséquent confirmée.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Rejette le recours.
Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, qui comprennent un émolument de CHF 900.-.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à A______, soit pour lui son conseil, et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ juge et Monsieur Louis PEILA, juge suppléant; Monsieur Xavier VALDES, greffier.
Le greffier :
Xavier VALDES
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/940/2016
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
20.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
900.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
995.00