république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
PS/41/2018 (P/13805/2007) ACPR/640/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du mardi 6 novembre 2018
Entre
A______, comparant par Me Mohamed MARDAM BEY, avocat, rue Charles-Bonnet 2, 1206 Genève,
requérant,
et
B______, Procureur, p. a. MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
cité.
EN FAIT :
A. a. Par acte expédié au Ministère public le 5 juin 2018, A______ demande au Procureur B______, chargé des procédures pénales P/13805/2007 et P/1______/2018, de se récuser.
b. Le Procureur B______ a transmis cette requête à la Chambre de céans le 14 juin 2018, en proposant de la rejeter et de condamner A______ à des frais proportionnés à la témérité de la requête et à la perte de temps qu'elle engendrait pour les autorités pénales.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. La procédure P/13805/2007 a commencé le 30 août 2007. Le 29 juillet 2013, le procureur B______ a avisé les parties qu'il était désormais chargé de la diriger (PP 600'497).
b. Cette procédure a pour objet une plainte déposée par C______ le 30 août 2007, complétée le 23 septembre 2008, contre D______ pour escroquerie, voire abus de confiance, et contre E______ pour complicité d'escroquerie, voire complicité d'abus de confiance (PP 10'000), dans le contexte d'un investissement immobilier (immeuble dit "", à ). La plainte visait également tout tiers ayant participé aux infractions, soit entre autres A et F. Toutes ces personnes ont été entendues par la police et par le Juge d'instruction, puis confrontées.
La procédure a été communiquée au Ministère public le 17 décembre 2009.
Le 9 février 2010, le Ministère public a classé la procédure, faute de prévention pénale suffisante, subsidiairement, en opportunité, vu le caractère civil prépondérant du litige.
Le 4 mars 2010, C______ a retiré sa plainte contre D______ et E______ (PP 60'127).
Le 28 juin 2011 (OCA/81/2011), la Chambre d'accusation a admis le recours de C______ contre le classement et retourné la cause au Ministère public, estimant qu'il existait des indices suffisants de la commission, par les mis en cause ou certains d'entre eux, des infractions d'escroquerie et de faux dans les titres. À titre liminaire, la Chambre relevait que les art. 30 à 33 CP s'appliquaient exclusivement aux délits qui n'étaient poursuivables que sur plainte préalable. In casu, les faits reprochés aux mis en cause relevaient des art. 146 et 251 CP, soit d'infractions poursuivies d'office, de sorte que le retrait de la plainte à l'égard de D______ et E______ ne profitaient pas aux autres prévenus (art. 33 al. 3 CP).
c. Le 24 mars 2014, B______ a prévenu D______, E______, F______ et A______ d'escroquerie et de faux dans les titres.
d. Les 26 mars et 29 avril 2014, le magistrat s'est adressé à trois banques, dont G______, pour obtenir la documentation relative à des sociétés offshore et à un transfert par swift.
d.a. Le 1er mai 2014, l'avocate de E______ s'est plainte, avec copie aux représentants des autres parties, de n'avoir pas reçu notification de ces décisions et a demandé que soient scellée la documentation reçue d'une première banque, et que lui soit "ménagée" la possibilité de requérir la mise sous scellés des pièces à recevoir, de G______ et de la troisième banque. L'avocat de D______ lui a emboîté le pas, demandant la mise sous scellés de tout document bancaire déjà en possession du Ministère public. L'avocat de F______ a tenu à faire savoir qu'il ne partageait pas l'étonnement de ses confrères sur les démarches du Ministère public.
Le lendemain, B______ leur a répondu, avec copie aux représentants de toutes les autres parties, qu'il rendrait la semaine suivante une décision refusant la mise sous scellés des pièces qu'il avait déjà reçues.
d.b. À l'audience du 5 mai 2014, B______ a informé les parties des trois ordres de dépôt. D______ a déclaré retirer sa demande de mise sous scellés relative à deux de ces ordres, réservant sa position pour le troisième. L'avocate de E______ a maintenu sa demande. Les avocats de A______ et de D______ n'ont pas réagi.
d.c. Le même jour, G______ a donné suite à l'ordre de dépôt qui la concernait.
d.d. Le 7 mai 2014, B______, qui s'était dit prêt à protéger les relations professionnelles et commerciales de E______, a expliqué à l'avocate de celle-ci avoir reçu la documentation de G______ et que quatre pièces (sans autre précision) en ressortaient pour avoir un lien avec la procédure. L'avocate a répondu par retour de courriel qu'elle s'opposait à toute divulgation de la formule "A". Le 9 mai 2014, B______ lui a répondu, avec copie aux représentants des autres parties, avoir l'intention de rendre accessibles les quatre pièces auxquelles il s'était référé; il s'enquérait de savoir si la demande de scellés était maintenue; à réception, il rendrait les décisions qui s'imposaient. Le 15 mai 2014, l'avocate de E______ a proposé que les pièces saisies ne soient pas versées au dossier, dans l'expectative d'explications, verbales et documentées, à fournir par sa cliente et par D______, et que la question de la consultation de ces pièces soit suspendue dans l'intervalle. Le lendemain, B______ lui a fait savoir qu'il acceptait, mais il ne ressort pas de cette lettre que les autres parties en auraient été avisées.
d.e. Le 18 juin 2014, le magistrat a informé la troisième banque qu'il renonçait à l'ordre de dépôt la concernant. Le 23 juin 2014, la banque lui a répondu qu'elle s'était déjà exécutée par la voie électronique, mais apparemment sans succès, et qu'elle conservait la documentation à sa disposition.
d.f. Le 29 juillet 2014, D______ a été interrogé de façon approfondie sur les faits. En fin d'audience, il a émis le souhait que ses déclarations, constitutives à ses yeux d'"aveux tardifs", fussent encore compatibles avec le prononcé d'une ordonnance pénale.
d.g. En 2016, les 1er et 24 mars (PP 600'0820; 600'829), A______ a demandé que les pièces produites par G______ permettant de déterminer l'ayant droit économique soient versées "aux débats", car les aveux de D______ ne justifiaient pas qu'il y fût renoncé. Après avoir demandé, le 4 février 2016, le classement de la poursuite dirigée contre lui (PP 600'816), F______, par son défenseur, estimera quelques semaines plus tard, le 20 avril 2016, que, à défaut de classement, la procédure de scellés devait être purgée et que, une fois les scellés levés, il devait avoir accès à ces pièces, avant tout avis de prochaine clôture (PP 600'832 s.).
e. À l'issue de l'audience d'instruction du 7 avril 2016, il a été convenu, selon les déclarations concordantes du requérant et du cité, mais non consignées au procès-verbal, que des pourparlers, sans autre précision, se dérouleraient "sous la foi du Palais", c'est-à-dire confidentiellement (C______ a soutenu que le magistrat avait auguré du classement, auquel il se serait opposé, de la poursuite dirigée contre F______ et A______, cf. PP 600'840).
f. Le 2 septembre 2016, la Chambre de céans a confirmé la décision d'écarter C______ de la procédure, car celui-ci n'avait pas été directement lésé par les actes reprochés aux prévenus (ACPR/552/2016).
La décision d'éviction d'une autre partie plaignante n'a pas été contestée.
g. La procédure n'a plus connu de développement avant le 13 avril 2018.
Statuant ce jour-là par ordonnance pénale, B______ a déclaré D______ coupable d'escroquerie et de faux dans les titres, l'a exempté de toute peine et l'a condamné au paiement d'une créance compensatrice de CHF 265'000.-, ainsi qu'au quart des frais de la procédure.
h. Le 16 avril 2018 (PP 22'700), le magistrat a avisé E______, F______ et A______ qu'il clôturerait l'instruction par une ordonnance de classement et leur a imparti un délai pour leurs éventuelles réquisitions de preuve.
i. Le 27 avril 2018, A______ a déclaré appuyer l'abandon des poursuites dirigées contre lui, mais a sollicité des auditions et expertises, se plaignant que ses précédentes demandes, formulées dès le 10 octobre 2014, n'eussent pas été honorées d'une réponse.
j. Le 30 avril 2018, B______ a ouvert la procédure pénale P/1______/2018, constituée de correspondances tirées de la procédure P/13805/2007, et a invité F______ et A______ à lui détailler les déclarations qu'ils tenaient pour constitutives de dénonciations calomnieuses.
k. Le 8 mai 2018, le magistrat a ordonné le classement de la procédure en tant qu'elle était dirigée contre E______, qu'il a condamnée au paiement d'une créance compensatrice de CHF 265'000.-.
l. Le 25 mai 2018, A______, par son avocat, s'est enquis du sort de ses demandes du 27 avril 2018 et en a formulé de nouvelles. Son avocat avait consulté le dossier, dans lequel il n'avait pas trouvé un certain nombre de pièces bancaires, auxquelles il souhaitait avoir accès; si tel ne devait pas pouvoir être le cas, le Procureur était invité à rendre une décision motivée de refus. Le magistrat était aussi prié de s'expliquer sur des contacts ex parte qu'il aurait pu avoir eus avec E______ et D______ aux fins de retirer des pièces du dossier.
Enfin, A______ protestait contre la clémence dont auraient bénéficié ces derniers, clémence qui trahirait l'existence de pourparlers non contradictoires et la conclusion d'un accord séparé.
m. Le 29 mai 2018, B______ a répondu que des pourparlers "sous la foi du Palais" s'étaient effectivement tenus, ce que l'avocat n'ignorait pas, tout comme il n'ignorait pas que ces discussions se tiendraient séparément avec chaque prévenu assisté par son défenseur.
Il transmettait copie de :
la lettre de réponse de la banque G______, le 5 mai 2014, à l'ordre de dépôt du 29 avril précédent (let. d.c. supra);
une note de dossier (datée du 24 mai 2018) rappelant que E______ avait sollicité la mise sous scellés des documents précités, mais qu'il n'avait jamais rendu de décision de refus de scellés, les pièces - des copies - ayant été conservées séparément, sans avoir jamais été versées au dossier, avant d'être détruites "ce jour" (PP 20'156);
la réponse de la troisième banque, du 23 juin 2014 (let. d.e. supra).
n. Le même jour, B______ a ordonné, par une unique décision, le classement de la procédure en tant qu'elle était dirigée contre F______ et A______, qu'il a chacun condamnés au paiement d'une créance compensatrice de CHF 265'000.- et du quart des frais de la procédure. Il retient, notamment, que les prévenus s'étaient partagé le fruit de la vente d'actions qu'ils avaient acquises frauduleusement et sans bourse délier, convertissant le produit de ce crime en liquidités constitutives de blanchiment d'argent. Ce produit, fixé à CHF 1'320'000.- par prévenu et dont on ignorait le remploi, justifiait une créance compensatrice de même montant.
o. Le 11 juin 2018, A______ a attaqué l'ordonnance de classement.
C. a. Le 5 juin 2018, A______ a sollicité la récusation de B______, faisant valoir que la réponse susmentionnée (let. B.m. supra) constituait un motif de récusation selon l'art. 56 let. f CPP.
Des négociations, dont il avait été exclu, avaient été menées en coulisses, dès mai 2014, hors tout procès-verbal, au sujet du sort de pièces bancaires qui venaient d'être saisies. Le magistrat avait donc agi sous l'influence directe des deux prévenus concernés. Il avait maintenu cette documentation plus de quatre ans dans un dossier parallèle et secret, alors qu'aucune demande d'apposer des scellés n'avait été valablement formulée, le titulaire du compte concerné étant un tiers. L'apport de ces pièces et l'audition de l'ayant droit économique avaient été sollicités à moult reprises, mais vainement.
Lesdites pièces avaient été détruites in extremis, ce qui était inadmissible, car constitutif d'un "nettoyage" du dossier. Le cité devait communiquer l'inventaire des pièces détruites, ainsi que l'identité de l'ayant droit économique du compte ouvert chez G______.
E______ et D______ avaient été favorisés par les deux décisions rendues à leur sujet, que l'avis de prochaine clôture ne laissait pas présager. En mettant à la charge de D______ le quart des frais de procédure dès le 13 avril 2018, soit avant les ordonnances de classement, le magistrat avait préjugé de la charge des frais dans ces décisions-là. D______ avait eu le privilège de négocier sa condamnation et d'obtenir un escompte généreux, puisque le requérant aurait à supporter une créance compensatrice d'un montant cinq fois supérieur.
Inversement, la motivation de l'ordonnance de classement contenait une condamnation sans réserve ni nuance du requérant pour des faits de faux dans les titres et blanchiment d'argent dont il n'avait jamais été prévenu.
Les liens du cité avec le défenseur de D______ rendaient également le magistrat suspect de partialité, que ce soit à raison d'anciens rapports professionnels ou de relations d'amitié étroites.
Le cité devait par conséquent être récusé, et prononcée l'annulation de tous ses actes de procédure postérieurs au 1er mai 2014, subsidiairement au 1er janvier 2018.
b. B______ voit dans la requête une stratégie de défense nouvelle, visant à obtenir l'annulation de l'ordonnance de classement rendue en faveur du requérant pour mieux atteindre la prescription du droit de prononcer une créance compensatrice.
Il s'explique par le menu sur l'évolution de la procédure après l'audience du 7 avril 2016.
Ainsi, le 26 avril 2018, il avait rencontré le défenseur du requérant et l'avait tenu informé de l'évolution des pourparlers évoqués à l'issue de l'audience du 7 avril 2016. Ces discussions "sous la foi du Palais" devaient porter sur la quotité d'éventuelles confiscations ou créances compensatrices. Tous les défenseurs y avaient acquiescé, à l'époque. Les pourparlers avec les avocats de A______ et de F______ s'étaient tenus après l'entrée en force de l'ordonnance pénale rendue contre D______.
Les échanges sur le sort de la documentation bancaire, en 2014, étaient dûment consignés au dossier. Les pièces non versées à la procédure n'avaient été rendues accessibles ni au requérant, ni à F______, ni à D______. E______ avait souhaité prendre connaissance de quatre d'entre elles, auxquelles elle aurait de toute façon pu avoir accès, pour avoir été au bénéfice d'un mandat de gestion sur le compte concerné.
S'il était exact qu'il ne s'était pas prononcé formellement sur le versement de ces pièces au dossier, il n'avait pas pour autant été visé par un recours pour refus implicite de le faire ou pour déni de justice. Il avait simplement accepté de ne pas mettre au dossier "en l'état" les pièces dont E______ demandait la mise sous scellés. Connaître l'identité de l'ayant droit économique du compte G______ n'eût pas influencé le sort de la cause dirigée contre le requérant.
Sitôt rendues l'ordonnance pénale contre D______ et l'ordonnance de classement en faveur de E______, ces pièces ne présentaient plus d'intérêt. Plutôt que de rendre à ce moment-là une décision refusant d'apposer des scellés, il avait préféré "constater" (sic) qu'aucune demande de levée de scellés n'avait été formulée et détruire les pièces, qui n'étaient que des copies dont les originaux étaient toujours en mains des banques concernées. Il n'avait donc pas "nettoyé" le dossier.
Dès lors que l'avis de prochaine clôture servait à renseigner sur l'issue de l'instruction, on ne pouvait lui reprocher d'avoir déjà une intention sur le sort des frais et des "mesures".
Les accusations sur ses liens avec le défenseur de D______ étaient mensongères, choquantes et contraires à l'éthique de l'avocat qui les formulait.
D______ ayant été condamné et le requérant bénéficiant d'un classement, on ne voyait pas comment le premier aurait été favorisé.
c. A______ a répliqué, sollicitant des "mesures d'instruction", soit notamment l'accès aux pièces dont le cité le privait et la communication de l'identité de l'ayant droit économique du compte G______. Il était fondé à craindre que "la protection dont ont bénéficié D______ et E______ sur l'identité de [ce] client géré dans les livres de G______ a[it] reçu selon l'expérience de la vie et le cours ordinaire des choses les contreparties" que matérialisait la renonciation du cité à établir la vérité matérielle et à passer des arrangements avec les précités. Or, il avait droit d'obtenir l'administration de toute preuve pouvant le disculper.
d. B______ a dupliqué, expliquant en détail que cette réplique était prolixe et "truffée de contre-vérités".
e. Le 14 août 2018, A______ a demandé que sa requête soit jointe à celle formée séparément par F______ et a persisté dans sa demande d'accès à "l'intégralité du dossier parallèle" du Ministère public. Le 20 août 2018, il a persisté dans toutes ses prises de position et réquisitions antérieures, dans l'attente que sa demande d'accès fût satisfaite. Le 4 septembre 2018, il a prié la Chambre de céans d'enjoindre au magistrat de remettre intégralement son "dossier parallèle", assorti d'un inventaire, de façon à ce qu'il puisse exercer son droit d'être entendu et relever vices de procédure et autres éléments de partialité. Le 2 octobre 2018, il a fait savoir à la Chambre de céans que la prise de position du Ministère public sur son recours contre le classement du 29 mai 2018 démontrait le bien-fondé de sa requête et que D______, E______ et l'ayant droit économique du compte [auprès de la banque] G______ devaient être cités à comparaître.
D. Le 6 juin 2018, F______ a lui aussi sollicité la récusation de B______.
EN DROIT :
Partie à la procédure, en tant que prévenu (art. 104 al. 1 let. a CPP), le requérant a qualité pour agir (art. 58 al. 1 CPP), et la Chambre de céans est compétente pour connaître de sa requête, dirigée contre un membre du ministère public (art. 59 al. 1 let. b CPP et 128 al. 2 let. a LOJ).
Même si l'art. 58 al. 1 CPP ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d'admettre que la récusation doit être demandée aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (pour un rappel de la jurisprudence du Tribunal fédéral et des exemples : ACPR/314/2018 du 4 juin 2018 consid. 2.1.). En tant qu'il voit dans la lettre du cité du 29 mai 2018 les motifs d'une récusation, le requérant a agi à temps en déposant sa demande le 5 juin suivant.
Par ailleurs, nonobstant le classement prononcé par le cité en sa faveur, le requérant conserve un intérêt pratique et actuel à l'admission de sa demande, puisqu'il a contesté la décision quant à sa motivation et à la charge des frais et d'une créance compensatrice et que, supposés fondés, ses griefs contre elle pourraient conduire au renvoi de la cause par-devant le même magistrat.
Sa demande de joindre la cause à la requête de F______ n'est pas motivée. Il n'y a pas lieu d'y faire droit, car d'éventuels motifs de prévention du cité à l'égard de l'un des prévenus ne signifieraient pas automatiquement qu'ils seraient aussi réalisés envers l'autre. Au demeurant, F______ n'a pas proposé de jonction.
Bien que l'en-tête de la requête énonce aussi la procédure P/1______/2018, il n'y a aucune raison de statuer sur ce dossier distinct dans un même arrêt. On chercherait vainement une argumentation contraire dans le corps du texte de la requête.
Le requérant a demandé avec insistance à la Chambre de céans d'ordonner des mesures d'instruction.
6.1. Aux termes de l'art. 59 al. 1 CPP, le litige est tranché sans administration supplémentaire de preuves. L'exclusion explicite d'une procédure probatoire s'explique aisément par la nécessité d'un traitement rapide de la demande de récusation; la rigueur de cette disposition est tempérée par l'art. 58 al. 1 CPP qui énonce que les faits sur lesquels se fonde la demande de récusation doivent être rendus plausibles, le degré de preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante (DCPR/6/2011 du 18 février 2011 consid. 2). Des écritures, voire des pièces, complémentaires ne sont pas exclues (ACPR/90/2011 du 3 mai 2011 consid. 1.3.), ne serait-ce que pour garantir le droit constitutionnel de répliquer (ATF 133 I 100) aux observations du magistrat visé, qui doit impérativement être entendu (ATF 138 IV 222 consid. 2.1. p. 224). Même si l'art. 59 al. 3 CPP limite, voire exclut, l'administration d'autres preuves (ATF 138 IV 222 consid. 2.1. p. 224), la loi n'empêche cependant pas une instruction plus complète, sous réserve des exigences de célérité qui prévalent en procédure pénale arrêt du Tribunal fédéral 1B_131/2011 du 2 mai 2011 consid. 2.2); avant l'entrée en vigueur du CPP, la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 1P.334/2002 du 3 septembre 2002) considérait que l'autorité saisie ne pouvait, en vertu du droit d'être entendu, faire l'économie des preuves (écrites ou testimoniales) déterminantes. En revanche, ni la loi (ACPR/296/2011 du 19 octobre 2011 consid. 1.5.) ni la jurisprudence n'imposent de recueillir les observations des autres parties.
6.2. En l'espèce, les pièces bancaires dont le requérant demande l'apport, au motif que le cité aurait constitué un dossier parallèle, si ce n'est secret, du moins soustrait à sa connaissance, ne sont pas déterminantes pour trancher le litige. L'enjeu éventuel autour de ces pièces ne peut être dissocié de l'issue qu'a connue la procédure pénale pour le recourant. Un classement est en tant que tel une décision favorable au prévenu, puisqu'elle équivaut à un acquittement une fois qu'elle est devenue définitive (art. 320 al. 4 CPP). Quant à la confiscation ordonnée simultanément (cf. art. 320 al. 2, 2e phrase, CPP), elle peut être attaquée par la voie du recours, au sens de l'art. 322 al. 2 CPP (N. SCHMID / D. JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar, 3e éd., Zurich 2017, n. 4 ad art. 322).
En d'autres termes, le contenu des pièces que le cité est accusé d'avoir conservé séparément et à l'insu du requérant ne revêtira d'importance que s'il est susceptible d'amener des éléments à l'encontre de la créance compensatrice prononcée contre le requérant. Or, ce débat-là aura lieu à l'occasion du recours formé par le recourant contre l'ordonnance de classement. L'apport de pièces bancaires, singulièrement de la formule "A" relative à l'ayant droit économique du compte [auprès de] G______ sur laquelle il insiste beaucoup, ne saurait être ordonné dans le cadre d'une instance en récusation simplement pour satisfaire sa curiosité.
Pour le surplus, les deux parties à la présente instance ont eu amplement l'occasion de présenter par écrit leurs points de vue respectifs, le cas échéant pièces à l'appui, ce qui - avec le dossier de la procédure elle-même - suffit en termes d'instruction de la cause, i.e. pour déterminer si les faits sur lesquels se fondent la demande ont été rendus plausibles (art. 58 al. 1 in fine CPP).
7.1. Un magistrat est récusable pour l'un des motifs prévus aux art. 56 let. a à e CPP. Il l'est également, selon l'art. 56 let. f CPP, lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention. Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles de l'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.1 p. 179; 139 I 121 consid. 5.1 p. 125). L'impartialité subjective d'un magistrat se présume jusqu'à preuve du contraire (arrêt du Tribunal fédéral 6B_621/2011 du 19 décembre 2011; ATF 136 III 605 consid. 3.2.1 p. 609; arrêt de la CourEDH LINDON, § 76; N. SCHMID / D. JOSITSCH, op.cit., n. 14 ad art. 56).
7.2. Selon l'art. 61 CPP, le ministère public est l'autorité investie de la direction de la procédure jusqu'à la mise en accusation. À ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure (art. 62 al. 1 CPP). Durant l'instruction il doit établir, d'office et avec un soin égal, les faits à charge et à décharge (art. 6 CPP); il doit statuer sur les réquisitions de preuve et peut prendre des décisions quant à la suite de la procédure (classement ou mise en accusation), voire rendre une ordonnance pénale pour laquelle il assume une fonction juridictionnelle. Dans ce cadre, le ministère public est tenu à une certaine impartialité même s'il peut être amené, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard du prévenu ou à faire état de ses convictions à un moment donné de l'enquête. Tout en disposant, dans le cadre de ses investigations, d'une certaine liberté, le magistrat reste tenu à un devoir de réserve. Il doit s'abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu'à décharge et ne point avantager une partie au détriment d'une autre (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.2 p. 179; 138 IV 142 consid. 2.2.1 p. 145). Ces garanties sont en particulier primordiales lorsque la personne est susceptible d'être confrontée dans la suite de la procédure au procureur en charge de la cause (arrêt du Tribunal fédéral 1B_180/2017 du 21 juin 2017 consid. 1.2.3). Des actes de procédure menés en violation des droits d'une partie pourraient être considérés comme une forme de préjugé à son encontre (ACPR/292/2011 du 14 octobre 2011 consid. 2.1.). Si des erreurs graves et répétées d'un magistrat au cours de la procédure peuvent, dans certaines circonstances - par exemple lorsqu'elles dénotent une intention de nuire (ATF 125 I 119 consid. 3e p. 124; 116 Ia 35 consid. 3a p. 138) -, fonder une apparence de prévention, la procédure de récusation ne doit, dans la règle, pas constituer un biais procédural permettant au requérant d'obtenir un contrôle d'erreurs de procédure alléguées qui doivent être invoquées dans les voies de droit idoines (ATF 115 Ia 400 consid. 3b p. 404; 114 Ia 153 consid. 3b/bb p. 158 s.). Même s'ils apparaissent systématiques, les refus d'instruire ne constituent pas des motifs de récusation. La conduite de l'instruction et les décisions prises à l'issue de celle-ci doivent être contestées par les voies de recours ordinaires (arrêt du Tribunal fédéral 1B_292/2012 du 13 août 2012 consid. 3.2). Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention (ATF 138 IV 142 consid. 2.3. p. 146).
7.3. En l'espèce, le cité a prononcé deux décisions d'éviction de parties plaignantes, et celle qui a été déférée par-devant la Chambre de céans a été confirmée. Enfin, il a prononcé le classement que le requérant appelait de ses voeux.
En réalité, le requérant critique surtout les décisions favorables, à ses yeux, aux autres prévenus, que constitueraient l'ordonnance pénale du 13 avril 2018 relative à D______ et l'ordonnance de classement du 8 mai 2018 relative à E______. À partir du moment où il ne saurait se plaindre de l'abandon, dont il bénéficie, des poursuites ouvertes contre lui, on ne comprend pas la portée du grief.
Même si les autres prévenus avaient bénéficié d'une clémence exagérée, il ne s'ensuivrait pas encore un défaut d'impartialité du cité dans le traitement réservé au requérant. À supposer erronées ou infondées la charge des frais ou la créance compensatrice mise à sa charge simultanément au classement, ces points du dispositif de l'ordonnance du 29 mai 2018 pourront, s'il y a lieu, être corrigé à l'occasion du recours qu'il a exercé contre cette décision-là. Le pouvoir d'examen de l'autorité de recours est complet (art. 389 al. 1 et 391 al. 1 CPP); si elle admettait le recours, la Chambre de céans pourrait renvoyer la cause au Ministère public pour qu'il reprenne l'instruction, en lui donnant des consignes (art. 397 al. 3 CPP). Que des preuves documentaires non versées au dossier, voire restituées à des tiers, puissent disparaître dans l'intervalle n'est que supputation. En particulier, on ne voit pas que la banque concernée puisse détruire la formule "A", qui attise la curiosité du requérant, tant que la relation de compte n'est pas résiliée ou, dans cette hypothèse, avant l'échéance d'un délai de dix ans depuis la clôture. Or, aucun de ces cas de figure n'est ni apparent ni allégué.
7.4 Reste à examiner si ce qui apparaît comme des atermoiements du cité au sujet du sort de la documentation reçue au printemps 2014 constitue - en tant que tel - une violation des devoirs de la charge d'un procureur.
Il n'en est rien.
Le dossier établit que, les 26 mars et 29 avril 2014, le cité s'est adressé à trois banques, dont G______, pour obtenir la documentation relative à des sociétés offshore et à un transfert par swift. Le 1er mai 2014, l'avocate de E______ a demandé, avec copie aux représentants des autres parties - parmi lesquels l'avocat du requérant (PP 20'144) - que lui soit "ménagée" la possibilité de requérir la mise sous scellés de pièces à recevoir de G______ et de la troisième banque. L'avocat de D______ lui a emboîté le pas, demandant la mise sous scellés de tout document bancaire déjà en possession du Ministère public; l'avocat de F______ a tenu à faire savoir qu'il ne partageait pas l'étonnement de ses confrères sur les démarches du Ministère public auprès de la banque contactée en premier, sans protester en rien contre les ordres de dépôt visant les deux autres banques.
Mais le requérant ne s'est pas manifesté.
Le 2 mai 2014, le magistrat a répondu à ses interpellateurs, avec copie aux représentants de toutes les autres parties - parmi lesquels l'avocat du requérant -, qu'il rendrait sous peu une décision refusant la mise sous scellés des pièces qu'il avait déjà reçues. À l'audience du 5 mai 2014, il a informé les parties - dont le requérant, présent et assisté (PP 500'231) - des trois ordres de dépôt. D______ a alors déclaré retirer sa demande de mise sous scellés relative à deux des ordres, réservant sa position pour le troisième. L'avocate de E______ a maintenu sa demande.
Mais le requérant ne s'est pas manifesté, ni sur-le-champ ni ultérieurement.
Le 7 mai 2014, le magistrat, qui s'était dit prêt à protéger les relations professionnelles et commerciales de E______, a expliqué à l'avocate de celle-ci avoir reçu la documentation de G______ et que quatre pièces pourraient présenter un intérêt pour la procédure. L'avocate a répondu par retour de courriel qu'elle s'opposait à toute divulgation de la formule "A". Le 9 mai 2014, le magistrat lui a répondu, avec copie aux représentants des autres parties - parmi lesquels l'avocat du requérant (PP 600'626) -, avoir l'intention de rendre accessibles les quatre pièces auxquelles il s'était référé; il s'enquérait de savoir si la demande de scellés était maintenue; à réception, il rendrait les décisions qui s'imposaient. Le 15 mai 2014, l'avocate de E______ a rétorqué que la demande de scellés avait été réaffirmée lors de l'audience du 5 précédent; elle a suggéré que les pièces saisies ne soient pas versées au dossier, dans l'attente d'explications à fournir par sa cliente et par D______, et que la question de leur consultation soit suspendue dans l'intervalle. Le lendemain, le magistrat lui a fait savoir qu'il acceptait.
Peu importe que ces lettres-là du cité n'apparaissent pas avoir été envoyées en copie au requérant. Ce dernier ne prétend pas avoir été privé d'y accéder lorsqu'il aurait souhaité consulter le reste du dossier.
F______ s'est manifesté le 20 avril 2016. La question des pièces transmises par G______ (ou des pièces que le cité, avant d'y renoncer, souhaitait recueillir auprès d'une troisième banque) n'a jamais resurgi auparavant.
Il résulte du système légal - et du texte clair de l'art. 248 al. 3 CPP ("si l'autorité pénale demande la levée...") - que le ministère public n'est pas tenu de la requérir. Qu'un prévenu affirme avoir un intérêt propre à la levée n'y change rien : la loi ne lui confère pas la qualité pour la solliciter en lieu et place du ministère public.
Les vingt jours prévus par la loi pour demander la levée de scellés instituent un délai de péremption (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds), op. cit., n. 14 ad art. 248 et les références). À l'expiration du délai, la restitution des document à leur détenteur est une conséquence implicite (N. SCHMID / D. JOSITSCH, op. cit., n. 9 ad art. 248).
À cette aune, on pourrait, tout au plus, se demander si la documentation requise de G______ n'aurait pas dû être, effectivement, scellée, dans la mesure où, le 1er mai 2014, E______ demandait par avance (puisque que la banque s'exécutera le 5 suivant) que cette "possibilité" lui fût ménagée, et que ses démarches suivantes (en particulier son courriel du 15 mai 2014) paraissent avoir moins exprimé une renonciation aux scellés qu'une restriction de l'accès à ces pièces par les autres parties. Pour n'avoir, vraisemblablement, pas apposé de scellés et n'avoir, en toute hypothèse, pas saisi le Tribunal des mesures de contrainte d'une demande de levée, le cité était tenu de restituer les documents à la banque. La destruction de ces pièces, même au mois de mai 2018, ne saurait s'assimiler à la destruction de preuves. Comme l'observe le cité, la restitution à la banque de pièces reçues en copie pour que celle-ci, selon toute probabilité, les détruisît elle-même n'avait guère de sens.
Ces informalités, fussent-elles constitutives d'erreurs de procédure, sont cependant restées sans conséquence pour le requérant. Il n'apparaît pas que la question des pièces transmises par G______ (ou des pièces que le cité, avant d'y renoncer, souhaitait recueillir auprès d'une troisième banque) ait jamais resurgi avant les questions soulevées par F______, en 2016, puis par le requérant, en 2018. Or, seule la partie qui avait invoqué un droit aux scellés eût - éventuellement (cp. N. SCHMID / D. JOSITSCH, op. cit., n. 3a ad art. 248) - pu s'en plaindre.
Dès lors, de deux choses l'une : soit le magistrat n'avait pas demandé de levée de scellés dans l'intervalle - c'est ce que le cité soutient, de façon elliptique, lorsqu'il affirme l'avoir "constaté" -, et l'accès au contenu des pièces était prohibé à toute partie (sauf à être elle-même l'ayant droit au secret, cf. L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, op. cit., n. 4 et 5 ad art. 248); soit le magistrat a matériellement restreint l'accès des autres parties (art. 102 al. 1 CPP) à des pièces versées au dossier sans avoir été scellées, et il appartenait à ces parties, si elles s'estimaient lésées, de se plaindre d'un déni de justice et de demander une décision formelle. C'est le sens à donner aux lettres par lesquelles, les 1er et 24 mars 2016, le requérant demandait au magistrat que les pièces transmises par G______ soient versées au dossier.
Il existait donc des voies de droit à disposition pour faire corriger d'éventuelles erreurs.
À l'issue de l'audience d'instruction du 7 avril 2016, il a été convenu que des pourparlers seraient conduits séparément entre chaque prévenu (et son avocat) et le magistrat. Or, aucun document reçu de G______ (ni de la troisième banque) n'est cité à l'appui d'aucune des décisions rendues par le cité sur ces entrefaites.
Dès lors, la question de savoir si l'une ou l'autre de ces pièces, singulièrement les quatre évoquées, sans autre précision, par le cité - voire celles détenues par la troisième banque, auxquelles il a renoncé - pouvait modifier l'issue de la cause dirigée contre le requérant doit, le cas échéant, être examinée et tranchée dans le cadre du recours contre l'ordonnance de classement. C'est dans ce cadre uniquement, que peut et doit être abordée la question du droit à la preuve (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_940/2016 du 6 juillet 2017 consid. 3.3 et les références; ACPR/437/2012 du 15 octobre 2012; A. KUHN / Y JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 19 ad art. 318).
7.5. La même réponse que ci-dessus doit être apportée sur la charge des frais. On ne voit pas de quel "préjugement" témoignerait la décision du cité d'imputer au requérant le quart des frais de la procédure. Que le cité ait choisi de rendre des décisions échelonnées, et non simultanées, sur le règlement de la procédure (et, par là, sur la charge des frais) n'est pas l'indice d'un manquement à l'impartialité. Seul importe de savoir si les conditions auxquelles un prévenu bénéficiant d'un classement peut tout de même devoir assumer des frais et, dans l'affirmative, dans quelle proportion. Ces aspects relèvent de l'application de l'art. 426 al. 2 CPP, non de la voie de la récusation.
La requête s'avère ainsi infondée et doit être intégralement rejetée.
Vu l'issue de la cause, les frais de la procédure, qui comprendront un émolument de CHF 2'000.- (art. 13 al. 1 let. b. du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP; E 4 10.03), seront mis à la charge du requérant (art. 59 al. 4, 2e phrase, CPP).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Rejette la requête.
Condamne A______ aux frais de la procédure, l'émolument étant fixé à CHF 2'000.-.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à A______ (soit pour lui son défenseur) et au Procureur B______.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Sandrine JOURNET EL MANTIH greffière.
La greffière :
Sandrine JOURNET EL MANTIH
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
PS/41/2018
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
20.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
2'000.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
2'095.00