république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/25146/2017ACPR/667/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du mardi 13 novembre 2018
Entre
A______ et B______, domiciliées , comparant par Me M, avocat,
recourantes,
contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 13 avril 2018 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 26 avril 2018, A______ et B______ recourent contre l'ordonnance du 13 avril 2018, notifiée par pli simple, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur leur plainte et son complément déposés contre D______ pour abus de confiance commis à l'égard des proches (138 ch. 1 al. 4 CP) et E______ pour instigation à abus de confiance commis au préjudice de proches (138 ch. 1 al. 4 CP cum art. 24 CP) et faux dans les titres (art. 251 CP).
Les recourantes concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance querellée, à ce qu'il soit ordonné au Ministère public d'ouvrir une instruction et qu'il soit invité à ordonner le séquestre pénal des sommes prélevées du compte [de l'établissement bancaire] F______ détenues en liquide par D______ que ce dernier dit encore tenir à la seule disposition de sa mère.
b. Les recourantes ont versé les sûretés en CHF 1'200.- qui leur étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Dans leur plainte du 6 décembre 2017, A______ et B______ ont exposé que G______, décédé le ______ 2016, avait laissé comme "successibles" A______, son épouse, et leurs trois enfants, B______, H______ et I______ (ci-après : l'hoirie).
De son vivant, G______ exploitait, aux côtés de ses deux frères, J______ et D______, sous la forme d'une société simple, une station-service et de lavage sise à ______ [VD] (ci-après : la station-service). [Il ressort du dossier que G______, J______ et D______ la géraient en commun. J______ se chargeait de la gestion courante et était rémunéré, pour ce faire, CHF 680.- par mois; D______ s'occupait de la gestion comptable; et G______ de la comptabilité de leurs parents et de la gestion d'un bien immobilier en Espagne. D______ et G______ n'étaient pas rémunérés pour leurs activités].
La station-service avait été acquise et construite, au moyen d'un prêt hypothécaire consenti par F______. Les amortissements et intérêts hypothécaires étaient prélevés sur le compte ouvert auprès de cette banque aux noms de G______, J______ et D______ (ci-après : la fratrie D______/G______/J______). À cette fin, ledit compte était régulièrement alimenté par des virements débités du compte courant de la station-service ouvert auprès de la banque K______(ci-après : le compte K______).
Jusqu'au décès de G______, le bénéfice annuel de la station-service était réparti équitablement entre G______, J______ et D______. À la suite du décès de G______, ses frères avaient continué à gérer seuls la station-service, chacun disposant d'un accès au compte K______.
En 2016, l'hoirie de G______ avait succédé à ce dernier dans la société simple, mais elle n'avait pourtant reçu aucun montant lié à la station-service, durant cette année-là.
En mai 2017, A______, qui avait obtenu un accès e-banking au compte K______, avait découvert que divers virements et prélèvements avaient été effectués, en 2016, en faveur de J______ et D______, dont notamment un virement de CHF 17'500.- ordonné, le 8 août 2016, au débit du compte F______ en faveur de ce dernier. Préalablement, CHF 20'000.- avaient transités du compte K______ vers celui de F______.
Elle avait contacté, en vain, le comptable de la station-service, E______, afin d'obtenir des explications concernant la comptabilité de l'année 2016. N'obtenant pas de réponse, elle avait demandé des explications à J______ et D______, qui lui avaient répondu, au mois de novembre 2017, par la plume de leur avocat.
Dans cette lettre, l'avocat expliquait que les retraits qu'avait effectués J______ concernaient la villa en Espagne, détenue par la fratrie D______/G______/J______ et l'hoirie. Ses explications étaient "suffisamment convaincantes pour que l'hoirie (…) puisse s'en satisfaire".
Quant à D______, l'avocat explique que ses deux frères et lui avaient coutume de prendre à leur charge, pour un tiers chacun, divers frais liés à l'entretien de leur mère, L______. Pour ce faire, E______ lui avait conseillé de procéder à un seul débit d'une seule somme afin que les petites dépenses de L______ ne figurent pas, individualisées, dans la comptabilité de la station-service. D______ avait alors retiré CHF 17'500.- du compte K______ qu'il avait déposés dans son coffre. Il tenait un décompte manuscrit de l'utilisation de cette somme, dont le solde disponible était de CHF 11'264.70 au 6 octobre 2017. Ce décompte a été versé au dossier. Sur la somme de CHF 17'500.-, CHF 13'688.35 provenaient directement des fonds de L______ qui leur avaient remboursé la pension de l'EMS où elle résidait, pension payée par ses fils en février 2016 à hauteur de CHF 12'000.-.
Au surplus, les prélèvements effectués par D______ avaient servi à payer des frais en lien avec les obsèques de G______, l'anniversaire de L______ et la villa en Espagne.
Les plaignantes n'étaient pas convaincues par les explications de D______ concernant la somme de CHF 17'500.-. En la prélevant du compte commun, ce dernier avait abusé de leur confiance et E______, ayant conseillé ce retrait, était l'instigateur de cet abus.
En outre, fin septembre 2017, A______ avait découvert que E______ avait dressé sa déclaration fiscale pour l'année 2016 sur la base de la comptabilité de la station-service et l'avait directement adressée à l'administration fiscale, sans la lui soumettre au préalable. Or, cette déclaration faisait état d'un "revenu réputé perçu" par l'hoirie en 2016, en lien avec la station-service, de CHF 20'179.- au titre de succession non partagée [montant correspondant au tiers du bénéfice de l'exercice 2016 de la station-service apparaissant dans son "compte profits & pertes"]. Or, l'hoirie n'avait rien perçu en 2016, ce que E______ devait savoir. Ce procédé impliquait une charge fiscale injustifiée pour l'hoirie.
b. La déclaration fiscale 2016 qu'elles ont produite mentionne une fortune relative à la station-service de CHF 77'618.- et des revenus de CHF 20'179.-. Le bilan 2016 de la station-service fait état, pour G______, d'un "capital propre engagé" de CHF 67'816.72, de "retraits et frais privés" de CHF 10'378.- et d'un "bénéfice exercice à répartir" de CHF 60'538.35, dont un tiers, soit CHF 20'179.45, revenait à l'hoirie de G______.
c. D______ a été entendu par la Brigade financière de la police le 18 janvier 2018. Il a, en substance, confirmé les explications données par son avocat au mois de novembre 2017. Lui et ses frères avaient convenu de payer les frais afférents à l'entretien de leur mère par le compte de la station-service car il s'agissait d'un moyen simple de les faire payer tous les trois en même temps. Il avait effectué un retrait de CHF 17'500.- pour éviter de faire apparaître une multitude de petits montants, afférents notamment à des frais de coiffeur, etc., dans la comptabilité de la station-service. J______ était d'accord de procéder ainsi. Il précisait que cet argent appartenait à sa mère et qu'il le tenait toujours à sa disposition lorsqu'elle avait besoin de quelque chose.
d. Entendu le lendemain, E______, comptable de la station-service, a confirmé que, lorsqu'il y avait des retraits sur le compte de celle-ci, par exemple pour L______, cela se faisait de manière transparente et concertée entre les trois frères. En février 2016, un montant total de CHF 12'000.- avait été versé à L______ pour payer la pension des mois de janvier et février 2016. Pour "suivre la trace" de ce montant, il avait ouvert un compte n° 1______. CHF 13'688.85 y avaient été remboursés en mai 2016.
Le virement de CHF 20'000.- était destiné à alimenter le compte F______, celui de CHF 17'500.- était destiné à payer des frais relatifs à l'entretien de L______. Il avait scindé ce montant en trois pour charger les comptes privés de J______ et D______ et l'hoirie et ce, certainement, "sur demande de D______ et de J______". Ces mouvements financiers n'influençaient pas le résultat commercial.
Aucun revenu n'avait été soustrait à l'hoirie. L'argent avait toujours été réparti en trois parts égales.
e. Il ressort de la comptabilité fournie que, pour l'année 2016, le compte n° 1______, intitulé "avance Mme L______", a été débité deux fois de CHF 6000.-, puis crédité d'un montant de CHF 13'388.85 avec pour mention "rbt caution moins pension FEB et ass maladie Mme L______"; le solde de CHF 1'688.85 (CHF 13'388.85 – 12'000.-) a été divisé par trois et intégré dans les "retraits et frais privés" de J______, D______ et l'hoirie (références 2821, 2823 et 2825).
La somme de CHF 17'500.- figure au bilan de la station-service, sous la forme de trois montants de CHF 5'833.35, dans les "retraits et frais privés" de chacun des frères avec comme libellé "Virt de F______ (à D______ pr payer les frais de la maman) 1/3 s/17'500".
E______ a également produit le bilan provisoire de la station-service pour l'année 2017 qui prévoit un "capital propre engagé" par l'hoirie de CHF 77'618.17.
f. Dans son rapport, la Brigade financière expose n'avoir détecté aucune anomalie comptable évidente et relève que toutes les opérations litigieuses y figuraient. Concernant, en particulier, les deux virements de CHF 6'000.-, suivi du remboursement de CHF 13'388.85, le supplément avait été partagé en trois sur chacun des comptes de J______, D______ et de l'hoirie. Cette opération n'avait pas porté préjudice à cette dernière.
Le montant de CHF 17'500.- avait été partagé en trois et "la question [était] de savoir si l'hoirie connaissait cette opération et avait donné son accord, et si cette somme [avait] bien été utilisée comme expliqué par M. D______ ". En tout état, la comptabilité ne permettait pas de se prononcer quant à d'éventuelles malversations.
g. Par courrier recommandé du 10 avril 2018, A______ et B______ ont transmis au Ministère public un complément de plainte contre D______. Elles expliquaient que, le 13 février 2018, CHF 6'192.75 avaient été virés du compte de la F______ sur le compte de D______, avec l'indication suivante : "paiement frais administratifs selon factures annexées". Or, le compte F______ était un compte appartenant à la société simple, dont le but était de s'acquitter des frais hypothécaires et non de servir à des prélèvements privés ou à des rémunérations personnelles.
L'avocat de D______ leur avait expliqué que ce transfert rémunérait les heures de travail effectuées par son client, depuis le décès de G______ et pour l'année 2017. Or, rien de tel n'avait été convenu et il s'agissait en réalité d'une mesure de rétorsion visant à les sanctionner pour la plainte déposée le 6 décembre 2017. Invité à rembourser ce montant sur le compte F______, D______ avait refusé de restituer les fonds.
Elles ont, notamment, produit la copie du courrier de l'avocat de D______ du 16 mars 2018, duquel il ressort que la somme de CHF 6'192.75 virée sur le compte de ce dernier correspondait à une facturation de deux heures par mois de travail administratif lié à la station-service à CHF 125.- l'heure, soit CHF 2'750.- pour l'année 2016, à laquelle s'ajoutait la TVA, et CHF 3'000.- pour l'année 2017, TVA en sus. D______ estimait qu'il était "patent qu'[il] n'entend[ait] pas continuer à s'occuper de la station […] gratuitement , alors que les héritiers de Monsieur G______ n'accompliss[ai]ent de leur côté plus aucune prestation, a fortiori compte tenu des difficultés que l'hoirie n'arrêt[ait] pas de créer". De plus, l'hoirie n'offrait aucune contrepartie, contrairement à ce qui se passait du vivant de G______.
C. Dans sa décision querellée, le Ministère public a retenu que les faits dénoncés par A______ et B______ avaient un caractère civil manifeste. Il existait avant tout un litige d'ordre familial au sujet de l'affectation des actifs présents sur les comptes bancaires ouverts auprès des banques K______ et F______, litige qui relevait exclusivement du droit civil.
Rien, ni dans l’ensemble des documents produits par les parties ni dans leurs déclarations, ne permettait de fonder le soupçon de commission d’une quelconque infraction pénale, en particulier d'abus de confiance (art. 138 CP) et de faux dans les titres (art 251 CP). Toutes les écritures comptables relatives aux opérations litigieuses mentionnées dans la plainte et son complément avaient notamment été correctement reportées dans la comptabilité.
D. a. Dans leur recours, A______ et B______ se plaignent d'une absence d'investigation de la part du Ministère public et exposent que, contrairement à ce qu'il a retenu, il ressortait des déclarations des mis en cause et de la comptabilité de la station-service que les montants querellés appartenaient à la société simple, dont l'hoirie faisait partie et non à L______ et D______, lequel ne pouvait en disposer sans l'accord de l'hoirie. Or, un tel accord n'avait jamais été sollicité. D______ avait dès lors abusé de la confiance de l'hoirie en se faisant virer CHF 17'500.-, prétendument en faveur de sa mère. Ayant déclaré conserver cette somme à la disposition de sa mère, il confirmait n'avoir aucune intention de la restituer à la société simple, ni à l'hoirie. Comme E______ avait conseillé ce virement, il était l'instigateur de l'infraction.
E______ avait également commis un faux dans les titres en mentionnant dans la comptabilité que l'hoirie avait perçu un tiers de ce montant, soit CHF 5'833.- alors que tel n'était pas le cas, ce qu'il savait. En effet, en déclarant que "à chaque fois qu'il y avait des retraits sur le compte de la station […], cela se faisait de manière transparente et concertée entre les trois frères", il admettait savoir que l'hoirie n'avait pas été consultée. De plus, pour avoir ouvert un compte n° 1______ afin de suivre "la trace de l'argent", il savait que le montant de CHF 13'688.85 remboursait le prélèvement des CHF 12'000.-, de sorte que la société simple ne devait plus rien à L______. Il avait, en sus, confirmé que le versement de CHF 20'000.- sur le compte F______ "était destiné à l'alimenter", et que, par conséquent, les CHF 17'500.- avaient été illicitement retirés de ce compte. Pourtant, il l'avait scindé en trois "pour charger les comptes privés". Les moyens mis en œuvre sur le plan comptable par E______ avaient, en outre, "fait disparaître", au préjudice de l'hoirie, CHF 5'888.35 "détournés par D______ ". Ce faisant, E______ avait volontairement établi une fausse comptabilité, l'hoirie n'ayant jamais reçu cette somme.
De plus, E______ avait également commis un faux dans les titres en faisant "faussement état de débits perçus par l'hoirie"(sic) de CHF 20'179.45 dans le bilan de clôture de l'année 2016, ce qui représentait un revenu fictif des plaignantes que ce dernier avait intégré dans leur déclaration fiscale alors qu'elles n'avaient rien perçu en 2016.
En outre, le montant des capitaux propres investis par l'hoirie dans la station-service au 31 décembre 2016 était également faux. En effet, alors que le bilan de clôture de l'année 2016 faisait état de CHF 20'179.45 "jamais perçus mais néanmoins réputés devoir être perçus" et d'acomptes perçus de CHF 10'378.- (montant qui intégrait les CHF 5'833.35 détournés par D______), le bilan annuel 2016 affichait un montant de CHF 67'816.72 sous "capital propre engagé" par l'hoirie. Or ce montant aurait dû être augmenté de ce que l'hoirie n'avait pas déjà reçu au 31 décembre 2016, l'amenant à CHF 77'618.- (correspondant à CHF 67'816.72 + CHF 20'179.45 réputés devoir être perçus – CHF 10'378.- d'acomptes reçus). Le montant de CHF 77'618.- apparaissait d'ailleurs sous "fortune au 31 décembre 2016" de l'hoirie en lien avec la station-service, dans la déclaration fiscale dressée par E______. En ne procédant pas à cette augmentation dans le bilan, E______ avait "fai[t] disparaître comptablement CHF 9'801.28", au préjudice des intérêts fiscaux de l'hoirie.
En tant que E______ avait procédé à la scission en trois des CHF 17'500.- sur demande de D______ ou J______, ces derniers avaient commis une instigation à faux dans les titres.
Leur plainte complémentaire du 10 avril 2018, qui avait "implicitement fait l'objet de l'ordonnance de non-entrée en matière entreprise", n'avait pas été traitée par le Ministère public, validant ainsi "la perpétuation par Monsieur D______ d'actes de débits discrétionnaires du compte bancaire hypothécaire de la station". Le débit effectué par D______ le 13 février 2018 à raison de prétendus frais, avec effet rétroactif au 31 janvier 2016, n'apparaissait d'ailleurs pas dans la comptabilité de 2016, dressée par E______.
b. Dans ses observations, le Ministère public propose le rejet du recours comme étant mal fondé. En outre, les conditions d'une mise sous séquestre des sommes prélevées par D______ n'étaient pas réunies.
c. Dans leur réplique, les recourantes critiquent le fait que la Chambre de céans n'ait pas requis d'observations de D______ et E______, estimant qu'en cas d'admission du recours, le droit d'être entendu des mis en cause serait violé.
Au surplus, elles ajoutent que le "capital propre engagé" par l'hoirie mentionné dans le bilan 2017 était de CHF 77'618.17, soit le montant que E______ n'avait pas fait apparaître au 31 décembre 2016. Or, si l'hoirie avait reçu, entre le 1er janvier 2016 et le 31 décembre 2017, les mêmes montants que les deux autres associés, il n'y avait aucune raison comptable que le "capital propre engagé" de l'hoirie augmente de CHF 9'801.28 entre 2016 et 2017, ce qui constituait dès lors un faux document comptable. Elles ajoutent que les opérations mises en place par D______ et E______ étaient non seulement contraires au droit pénal mais également "pas du tout éthiques".
Finalement, elles estiment intolérable que le Ministère public considère le conflit les opposant aux mis en cause comme civil et non pénal et espèrent, sans prendre de conclusion à cet égard, que leur dossier sera attribué à un autre procureur.
EN DROIT :
1.2. En effet, en cas d'infractions commises au préjudice d'une communauté héréditaire, les héritiers individuellement sont considérés comme des lésés au sens de l'art. 115 al. 1 CPP. Le droit de porter plainte au sens de l'art. 30 al. 1 CP appartient à chaque héritier personnellement en sa qualité de lésé direct. L'héritier lésé qui a fait usage de son droit de porter plainte se constitue valablement partie plaignante (demandeur au pénal). En qualité de partie au sens de l'art. 104 al. 1 let. b CPP, il est légitimé à recourir contre la décision de non-entrée en matière, sans le concours des autres héritiers. Le fait que l'héritier concerné ne puisse pas faire valoir seul des prétentions civiles de la succession ne s'oppose pas à la qualité pour recourir au sens de l'art. 310 al. 2 en lien avec l'art. 322 al. 2 CPP (ATF 141 IV 380 consid. 2.3).
1.3. Lorsqu'une infraction est perpétrée au détriment notamment du patrimoine d'une personne morale, seule celle-ci subit un dommage et peut donc prétendre à la qualité de lésé, à l'exclusion des actionnaires d'une société anonyme, des associés d'une société à responsabilité limitée, des ayants droit économiques et des créanciers desdites sociétés (ATF 140 IV 155 consid. 3.3.1 p. 158 ; 138 IV 258 consid. 2.3 p. 263 ; arrêt 1B_9/2015 du 23 juin 2015 consid. 2.3.2). Dans l'hypothèse d'une société simple, celle-ci n'a pas de personnalité morale, ne subissant donc pas elle-même de dommage si l'un ou plusieurs de ses associés se livrent à des malversations ; dans une telle situation, tous les associés sont personnellement et directement touchés par une infraction commise à l'encontre du patrimoine de la société (arrêts du Tribunal fédéral 6B_116/2015 du 8 octobre 2015 consid. 2.1 et 1B_9/2015 du 23 juin 2015 consid. 2.3.2 ; cf. aussi ATF 141 IV 380 consid. 2.3 p. 383 et suivantes).
1.4. Ainsi, A______ et B______, en tant que membres tant de l'hoirie, que de la société simple formée dans le but d'exploiter la station-service, ont qualité pour recourir contre cette ordonnance.
2.1. Une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à prendre (ATF 138 V 125 consid. 2.1 p. 127 ; ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_868/2016 du 9 juin 2017 consid. 3.1).
2.2. La garantie du droit d'être entendu, déduite de l'art. 29 al. 2 Cst., impose à l'autorité de motiver ses décisions, afin que les parties puissent les comprendre et apprécier l'opportunité de les attaquer, et que les autorités de recours soient en mesure d'exercer leur contrôle (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 135 I 265 consid. 4.3 p. 276 ; 126 I 97 consid. 2b p. 102). Il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs fondant sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause ; l'autorité peut se limiter à ne discuter que les moyens pertinents, sans être tenue de répondre à tous les arguments qui lui sont présentés (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 ; 133 III 439 consid. 3.3 p. 445 ; 130 II 530 consid. 4.3 p. 540). Cette obligation de motivation est également destinée à permettre à l'instance de recours d'exercer pleinement son contrôle (ATF 8D_1/2010 du 24.01.2011 consid. 2.2; ATF 133 III 439 consid. 3.3; ATF 129 I 232 consid. 3.2).
Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêt du Tribunal fédéral 2C_23/2009 du 25 mai 2009 consid. 3.1).
2.3. À titre exceptionnel, une violation du droit d'être entendu, pour autant qu'elle ne soit pas particulièrement grave, peut être considérée comme réparée lorsque la partie concernée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet quant aux faits et au droit. Par ailleurs, même si la violation du droit d'être entendu est grave, une réparation du vice procédural devant l'autorité de recours est également envisageable si le renvoi à l'autorité inférieure constituerait une vaine formalité. L'allongement inutile de la procédure qui en découlerait est, en effet, incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 consid 2.3.2 p. 197 = SJ 2011 I 347 ; 136 V 117 consid. 4.2.2.2 p. 126/127 ; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204).
2.4. En l'espèce, le Ministère public a mentionné le complément de la plainte, tant dans les faits qu'il a retenus, que dans sa motivation. Il apparaît ainsi qu'il en a tenu compte de manière explicite et que les recourantes ont pu comprendre qu'il estimait l'intégralité des faits dénoncés comme n'étant constitutive d'aucune infraction. Force est toutefois de constater que sa motivation, succincte, englobe tous les virements litigieux, sans différencier ceux antérieurs de ceux postérieurs au dépôt de la plainte, alors que, au vu des développements qui suivent (cf. infra consid. 4.2.2), une telle distinction eût permis une meilleure compréhension de sa décision. Cependant, si tant est que le droit d'être entendu des recourantes ait par là été violé, une telle violation aurait été réparée, car elles ont pu faire valoir leurs arguments devant la Chambre de céans, qui dispose d'un pouvoir d'examen complet quant aux faits et au droit.
Ce grief sera dès lors rejeté.
Les recourantes, parties plaignantes, n'ont toutefois pas qualité pour se plaindre d'une éventuelle violation du droit d'être entendu de tiers, soit des mis en cause.
4.1. Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, s'il ressort de la dénonciation, du rapport de police ou – même si l'art. 310 al. 1 CPP ne le mentionne pas – de la plainte que les éléments constitutifs d'une infraction ou les conditions de l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis, le Ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière.
La non-entrée en matière peut résulter de motifs juridiques. Tel est le cas lorsqu'il apparaît d'emblée que le comportement dénoncé n'est pas punissable (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 10 ad art. 310).
La situation doit être claire, en fait et en droit (N. SCHMID / D. JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar, 3ème éd., Zurich 2017, n. 2 ad art. 310). Le Ministère public et l'autorité de recours disposent néanmoins, dans ce cadre, d'un certain pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier, en présence d'infractions graves (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2 ; 137 IV 285 consid. 2.5 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_112/2012 du 6 décembre 2012).
4.1.1. Commet un abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers, des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.
Sur le plan objectif, l'infraction suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (ATF 133 IV 21 consid. 6.2 p. 27 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_613/2016 et 6B_627/2016 du 1er décembre 2016 consid. 4; 6B_635/2015 du 9 février 2016 consid. 3.1). Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1 p. 259 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_279/2017 du 23 janvier 2018 consid. 2.1; 6B_20/2017 du 6 septembre 2017 consid. 5.2 ; 6B_356/2016 du 6 mars 2017 consid. 2.1).
L'alinéa 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données ; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1, p. 259; ATF 121 IV 23 consid. 1c p. 25; arrêts du Tribunal fédéral 6B_356/2016 du 6 mars 2017 consid. 2.1; 6B_507/2015 du 25 février 2016 consid. 1).
Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ATF 118 IV 27 consid. 2a p. 34 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_356/2016 du 6 mars 2017 consid. 2.1 ; 6B_635/2015 du 9 février 2016 consid. 3.1). Le dessein d'enrichissement peut être réalisé par dol éventuel; tel est le cas lorsque l'auteur envisage l'enrichissement comme possible et agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 133 IV 21 consid. 6.1.2 p. 27 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_279/2017 du 23 janvier 2018 consid. 2.1 ; 6B_1022/2014 du 9 juillet 2015 consid. 1.2). Celui qui dispose à son profit ou au profit d'un tiers d'un bien qui lui a été confié et qu'il s'est engagé à tenir en tout temps à disposition de l'ayant droit s'enrichit illégitimement s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer immédiatement en tout temps. Celui qui ne s'est engagé à tenir le bien confié à disposition de l'ayant droit qu'à un moment déterminé ou à l'échéance d'un délai déterminé s'enrichit illégitimement que s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer à ce moment précis (ATF 118 IV 27 consid. 3a p. 29 s.).
Le dessein d'enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l'emploi illicite de la valeur patrimoniale, l'auteur en paie la contre-valeur, s'il avait à tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire ("Ersatzbereitschaft" ; ATF 118 IV 32 consid. 2a p. 34) ou encore s'il était en droit de compenser (ATF 105 IV 29 consid. 3a p. 34 s.). Cette dernière hypothèse implique que l'auteur ait une créance d'un montant au moins égal à la valeur qu'il s'est appropriée ou à la valeur patrimoniale qu'il a utilisée et qu'il ait vraiment agi en vue de se payer. L'absence ou le retard d'une déclaration de compensation, bien qu'il puisse constituer un indice important de l'absence d'une véritable volonté de compenser, n'est en revanche pas déterminant (arrêts du Tribunal fédéral 6B_613/2016 et 6B_627/2016 du 1er décembre 2016 consid. 4 in fine et les références). L'existence de la créance invoquée par l'auteur n'est pas non plus déterminante quant au dessein d'enrichissement illégitime; c'est la conscience de l'illégitimité de l'enrichissement qui compte. Si elle fait défaut, notamment lorsque l'auteur est convaincu de l'existence de sa créance, celui-ci devra se voir appliquer l'erreur de fait. Ce sont donc la volonté et la représentation que se fait l'auteur de la situation qui sont déterminantes (ATF 105 IV 29 consid. 3a). Certes, le dessein d'enrichissement illégitime peut-il être réalisé par dol éventuel. Tel est notamment le cas lorsque l'auteur envisage l'enrichissement comme possible, par exemple s'il n'est pas absolument convaincu de l'existence et du bien-fondé de sa propre créance, mais qu'il agit néanmoins en acceptant l'éventualité d'un enrichissement au cas où il se produirait (cf. ATF 72 IV 125).
4.1.2. À teneur de l'art. 138 ch. 1 al. 4 CP, l'abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivi que sur plainte.
4.2.1. En l'espèce, concernant le virement de CHF 17'500.- effectué par D______ le 9 août 2016, il est établi – et admis par les recourantes – que, précédemment au décès de G______, les trois frères, organisés en société simple, avaient convenu d'aider financièrement leur mère et que, pour ce faire, ils prélevaient les sommes nécessaires sur le compte de la station-service. Telles étaient les instructions reçues du vivant de G______ par D______, qui était chargé de la gestion comptable de la station-service. Il est également établi qu'au moment du décès de G______, l'hoirie lui a été substituée dans la société simple. Il n'apparaît pas qu'elle ait donné de nouvelles instructions à D______. Au contraire, les recourantes ont admis que, postérieurement au décès de G______, J______ et D______ ont continué d'utiliser des fonds déposés sur le compte de la station-service, afin de prendre en charge des frais afférents à la villa en Espagne et aux obsèques de G______, alors que ces frais ne sont pas en lien avec ladite station-service; elles ont alors accepté, comme par le passé, que le compte bancaire de celle-ci serve à assumer les frais à partager entre elles, J______ et D______. En retirant CHF 17'500.- afin de payer certains frais de sa mère, ce dernier n'a, dès lors, utilisé le compte de la station-service ni de manière contraire à l'usage qui lui avait été autorisé, voire demandé, ni avec une intention d'enrichissement illégitime. Partant, il n'a pas pu commettre un abus de confiance.
4.2.2. Il n'en va pas de même du prélèvement de CHF 6'192.75 que le prévenu a effectué le 13 février 2018, afin de se rémunérer pour l'activité administrative qu'il aurait déployée en 2016 et 2017 en faveur de la station-service.
En effet, il est établi que, du vivant de G______, D______ ne touchait aucune rémunération pour ses activités en faveur de la station-service, de sorte qu'il s'agit ici d'une utilisation du compte de la station-service qui n'était pas convenue entre les parties. En outre, à cette date, le conflit opposant les parties était notoire, de sorte que le précité ne pouvait ignorer que l'hoirie, tout du moins deux de ses membres, ne souhaitait plus que des prélèvements sur les comptes liés à la station-service soient effectués sans leur consentement. Le prévenu ne semble, en sus, pas souhaiter restituer cette somme, estimant qu'il est "patent" qu'il devait être rémunéré pour son activité. Même s'il ressort du pli du conseil du mis en cause du 16 mars 2018 que ce dernier estime son prélèvement justifié, il ne peut pas être exclu, à ce stade de la procédure, qu'il soit constitutif d'une infraction, dès lors qu'il s'agit d'une utilisation du compte de la station-service contraire à l'usage déterminé entre les parties. Par conséquent, il se justifie d'ouvrir une instruction à ce sujet.
Le grief sera dès lors partiellement admis.
5.2. Une telle mesure ne se justifie pas dès lors que, comme on l'a vu, aucune infraction pénale n'a été commise en lien avec cette somme.
6.1. L'instigation est le fait de décider intentionnellement autrui à commettre une infraction intentionnelle. Si l'infraction a été commise, l'instigateur encourt la peine applicable à l'auteur de cette infraction (art. 24 al. 1 CP).
6.2. Les recourantes reprochent à D______ d'avoir abusé de leur confiance en utilisant ces fonds au profit de leur mère et/ou d'eux-mêmes. Or, comme on l'a vu, non seulement ces faits ne sont pas constitutifs d'une infraction, mais encore E______ n'est pas intervenu dans cette décision. Sa seule intervention a été, alors qu'il savait les diverses parties d'accord d'utiliser le compte bancaire de la station-service pour payer des dépenses de L______, de conseiller un retrait global, plutôt que plusieurs. Ce conseil n'a pas été donné dans le dessein de faire commettre à D______ une infraction mais pour faciliter la tenue de la comptabilité de la station-service en évitant que n'y apparaissent les multiples dépenses liées à L______.
Ce grief sera dès lors rejeté.
7.1.1. L'art. 251 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre.
Le faux dans les titres est une infraction de mise en danger abstraite. Il n'est donc pas nécessaire qu'une personne soit effectivement trompée. L'art. 251 CP protège la confiance particulière accordée dans les relations juridiques à un titre en tant que moyen de preuve (arrêt du Tribunal fédéral 6B_421/2008 du 21 août 2009 consid. 5.3.1). La tromperie n'a pas besoin d'être astucieuse (arrêt du Tribunal fédéral 6B_455/2008 du 26 décembre 2008 consid. 2.2.1).
7.1.2. La comptabilité commerciale et ses éléments (pièces justificatives, livres, extraits de compte, bilans ou comptes de résultat) sont, en vertu de la loi (art. 662a ss et art. 957 ss CO), propres et destinés à prouver des faits ayant une portée juridique. Ils doivent permettre aux personnes qui entrent en rapport avec une entreprise de se faire une juste idée de la situation financière de celle-ci et font donc preuve, de par la loi, de la situation et des opérations qu'ils présentent. Ils ont ainsi une valeur probante accrue ou, autrement dit, offrent une garantie spéciale de véracité (ATF 133 IV 303 consid. 4.2 non publié, 36 consid. 4.1 non publié ; 132 IV 12 consid. 8.1 p. 14/15 ; 129 IV 130 consid. 2.2 et 2.3 p. 134 ss). De tels documents dont le contenu est faux doivent dès lors être qualifiés de faux intellectuels. Une comptabilité facultative constitue également un titre, bien que son auteur ne soit pas soumis à l'obligation légale de régularité découlant de l'art. 957 CO, si elle est tenue dans le même but que celui en vue duquel l'art. 957 CO oblige les personnes assujetties à l'inscription au registre du commerce à tenir des livres (ATF 125 IV 17 consid. 2b/aa). Le critère est fonctionnel : si, quoique n'émanant pas d'une personne astreinte à tenir des livres, elle comprend des justificatifs et des livres prétendant à l'exhaustivité et donne une image qui se veut complète de la situation financière de l'entreprise, de l'état des dettes et des créances se rattachant à l'exploitation ainsi que du résultat des exercices annuels, la comptabilité vaut titre (ATF 125 IV 17 consid. 2b/aa). Les tiers qui voudraient connaître la situation financière de l'entreprise doivent pouvoir s'y fier (ATF 125 IV 17 consid. 2b/dd).
Il y a donc faux dans les titres lorsque la comptabilité ne satisfait pas aux exigences légales requises pour assurer sa véracité et la confiance en celle-ci. Cela vaut même si la comptabilité n'a pas encore été soumise à l'organe de révision et à l'assemblée générale (arrêts du Tribunal fédéral 6B_496/2012 du 18 avril 2013 consid. 9.4 et 6B_541/2011 du 18 octobre 2011 consid. 4.2).
7.2. En l'espèce, force est de constater que le bilan de la station-service faisait état de "retraits et frais privés" de CHF 10'378.- et non de CHF 20'179.45, ce dernier montant étant mentionné comme un résultat de l'exercice "à partager". Ce résultat apparaît ainsi comme non partagé et donc non perçu – ce que les recourantes admettent d'ailleurs en décrivant ces CHF 20'179.45, de manière contradictoire avec leurs précédentes explications, comme "jamais perçus mais néanmoins réputés devoir être perçus" (sic) –, ce qui n'apparaît pas critiquable dès lors que les recourantes exposent n'avoir effectivement rien perçu en 2016. Le bilan de la société simple n'est ainsi pas faux. Au surplus, les recourantes ne critiquent pas ce montant. Quant à la somme que le bilan retient comme effectivement retirée, soit CHF 10'378.-, les recourantes ne la critiquent pas, à l'exception de CHF 5'833.-.
À ce sujet, elles reprochent au mis en cause d'avoir mentionné dans la comptabilité que l'hoirie avait perçu un tiers de CHF 17'500.-, soit CHF 5'833.-, alors que tel ne serait pas le cas. Comme vu précédemment, la société simple, y compris l'hoirie, avait décidé d'autoriser des retraits des comptes de la station-service pour acquitter des frais communs, afin que les trois frères, puis l'hoirie à la suite du décès de G______, les prennent en charge de manière égale. Le mis en cause, comptable de la société simple, était informé de cette pratique, de sorte qu'il n'a fait que suivre ou perpétuer les instructions en vigueur en partageant les sommes retirées en trois, constituant autant de parts égales entre les trois frères (et l'hoirie de G______ après son décès). Il n'a dès lors, ce faisant, commis aucun faux.
Les recourantes exposent également que le bilan de la station-service de la même année ferait "disparaître" un montant de CHF 9'801.28 en mentionnant un "capital propre engagé" par l'hoirie de CHF 67'816.72 alors qu'il devrait être de CHF 77'618.-, comme le mentionne la déclaration fiscale 2016 de A______ dressée par le mis en cause. Toutefois, comme vu précédemment, le bilan de la société simple mentionne des "retraits et frais privés" de CHF 10'378.- et un résultat de l'exercice "à partager" de CHF 20'179.45. Or, force est de constater que ces montants, additionnés, amènent bien la fortune de l'hoirie à CHF 77'618.17 (CHF 67'816.72 - CHF 10'378.- + CHF 20'179.45). Ainsi, la comptabilité dressée par le mis en cause ne fait nullement "disparaître" CHF 9'801.28 au détriment de l'hoirie. Le montant de CHF 20'179.45 étant mentionné dans le bilan comme un bénéfice "à répartir", non encore distribué, et non une somme déjà perçue par l'hoirie, il n'avait simplement pas encore été additionné au "capital propre engagé". La déclaration fiscale de la recourante est, quant à elle, également correcte, en tant qu'elle mentionne, dans sa fortune, le montant de CHF 77'618.17.
Par ailleurs, dans la comptabilité de la station-service de 2017, le montant du capital de l'hoirie est de CHF 77'618.17, de sorte que le revenu 2016 "à partager" et non encore perçu par l'hoirie, y a bien été intégré. Le bilan 2017 ne peut ainsi pas non plus être considéré comme faux.
En résumé, aucune information inexacte n'apparaît ni dans les documents comptables de la société, ni dans la déclaration fiscale, dressés par le mis en cause.
Le grief sera dès lors rejeté.
Vu les développements précédents, l'accusation d'instigation de faux dans les titres que les recourantes forment à l'égard de D______ et J______ tombe également.
Partiellement fondé, le recours sera admis, la décision querellée partiellement annulée et la cause renvoyée au Ministère public pour ouverture d'une instruction dans le sens des considérants.
10.1. Selon l'art. 428 al. 1 phr. 1 CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, Schweizerische Strafprozessordnung / Schweizerische Jugend-strafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, Bâle 2011, n. 6 ad art. 428).
L'al. 2 de cette disposition introduit des exceptions à cette règle générale en donnant la possibilité à l'autorité compétente de condamner une partie recourante, qui obtient une décision qui lui est favorable, au paiement des frais de la procédure si la modification de la décision est de peu d'importance (let. b).
10.2. Au vu de ce qui précède, les recourantes ayant succombé pour l'essentiel compte tenu de l'admission partielle du recours, il se justifie de leur faire supporter les deux-tiers des frais de la procédure de recours, fixés à CHF 1'200.- en totalité, émolument de décision inclus (art. 3 cum art. 13 al. 1 Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale [RTFMP; E 4 10 03]).
11.2. Dans le cas présent, le recours consiste en un acte de 12 pages, y compris les conclusions et la page de garde. Cependant, les recourantes n'obtiennent que partiellement gain de cause, la discussion juridique y relative tient sur un quart de page du mémoire de recours et n'est pas reprise dans la réplique subséquente. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que la défense raisonnable des intérêts des recourantes, pour le grief ayant été admis, ne nécessitait pas davantage que trois heures d'activité pour le recours, au tarif horaire de CHF 450.-, ce qui justifie l'allocation d'un montant total de CHF 1'453.95 TVA (7.7%) incluse. Les parties plaignantes ayant gain de cause pour des motifs liés à l'activité du Ministère public (ATF 141 IV 476 consid. 1.1.-1.2.; 139 IV 45 consid. 1.2.; ACPR/433/2017 consid. 7.2 in fine, précités), cette indemnité sera mise à la charge de l'État.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Admet partiellement le recours.
Annule partiellement l'ordonnance querellée, en ce qu'elle concerne le prélèvement de CHF 6'192.75 effectué le 13 février 2018 sur le compte de la station-service, et renvoie la cause au Ministère public pour qu'il ouvre une instruction dans le sens des considérants.
Alloue à A______ et B______, à la charge de l'État, une indemnité de CHF 1'453.95, TVA (7.7% incluse) pour leurs dépenses en procédure de recours.
Les condamne aux deux-tiers des frais de la procédure de recours, qui sont fixés en totalité à CHF 1'200.-.
Dit que le montant de ces frais sera prélevé sur les sûretés versées par les recourantes, le solde leur étant restitué.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, aux recourantes, soit pour elles leur conseil et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Sandrine JOURNET EL MANTIH, greffière.
La greffière :
Sandrine JOURNET EL MANTIH
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/25146/2017
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
20.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
1'105.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
1'200.00