république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/857/2017ACPR/569/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du vendredi 5 octobre 2018
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ (JU),
Maître B______, p.a. [étude d'avocats ______], ______ (GE),
recourants,
contre l'ordonnance d'interdiction de postuler rendue le 22 juin 2018 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 27 juin 2018, B______ et A______ recourent contre l'ordonnance du 22 juin 2018, notifiée par pli simple, par laquelle le Ministère public a prononcé contre le premier, avocat du second, l'interdiction de postuler dans la présente procédure.
Les recourants concluent, avec suite de frais et équitable indemnité de procédure, à l'annulation de l'ordonnance précitée.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Par suite d'une dénonciation du médecin cantonal, C______, ressortissant ______ et ______ titulaire d'un diplôme de médecin obtenu en , est prévenu notamment d'escroquerie (art. 146 CP), subsidiairement obtention illicite de prestations d'une assurance sociale ou de l'aide sociale (art. 148a CP), et d'infractions à la Loi fédérale sur les professions médicales (LPMed), la Loi fédérale sur l'assurance maladie (LAMal), la Loi fédérale sur les produits thérapeutiques (LPTh) et la Loi fédérale sur les stupéfiants (LStup). Il lui est reproché d'avoir pratiqué, sans droit, depuis le ______ 2011, en qualité de médecin, au sein du cabinet médical genevois exploité par la société D, alors qu'il ne possédait pas de diplôme ni d'autorisation lui permettant de pratiquer la médecine en Suisse, et d'avoir facturé ses prestations aux assurances-maladies.
b. A______, de nationalité française et médecin dûment autorisé à exercer en Suisse, était l'administrateur délégué de D______.
c. L'enquête ayant démontré que C______ utilisait les codes créanciers de A______ et d'un autre médecin, E______, ces derniers ont été soupçonnés d'escroquerie (art. 146 CP), subsidiairement obtention illicite de prestations d'une assurance sociale (art. 148a CP), infraction à l'art. 92 LAMal et art. 136 de la Loi genevoise sur la santé.
d. Par ordonnance du 27 mars 2018, le Ministère public, constatant que E______, qui venait d'être interpellé, relevait du régime de la défense obligatoire et n'avait pas désigné d'avocat, a ordonné une défense d'office en sa faveur et nommé Me F______. Lors de l'audience devant le Ministère public, le 4 avril 2018, l'avocat précité était excusé par son associé, Me G______.
e. A______ a quant à lui été interpellé et entendu par la police le 16 juin 2018. Il a souhaité que Me B______ l'assiste durant l'audition en qualité d'avocat de choix, mais, les inspecteurs l'ayant informé que le précité n'avait pu être contacté ou ne pouvait être présent, il a demandé qu'il soit fait appel à un avocat de permanence. Il a ainsi été assisté par Me H______.
f. Par ordonnance du 17 juin 2018, le Ministère public, constatant que A______ relevait du régime de la défense obligatoire et "n'avait pas désigné de défenseur privé", a ordonné la défense d'office en sa faveur et nommé, à cette fin, Me H______.
g. Par lettre du 20 juin 2018, B______ l'ayant informé être constitué pour A______, le Procureur a, par ordonnance du 21 juin 2018, révoqué la défense d'office et relevé Me H______ de sa mission.
h. Les prévenus ont été convoqués, par le Ministère public, à une audience de confrontation le 22 juin 2018.
Au début de celle-ci, Me F______ a relevé l'existence d'un conflit d'intérêts, dans la mesure où B______ était son ancien associé. Me F______ a exposé avoir quitté l'étude de B______ le 28 février 2018. Son associé, Me G______, l'avait quant à lui quittée le 30 avril 2018. Il a fait valoir que le serveur informatique de l'étude de B______ contenait encore des documents concernant la présente procédure pénale.
B______ a acquiescé sur le principe d'un "conflit d'intérêts potentiel", tout en relevant que les documents sur le serveur avaient été séparés depuis le départ de ses anciens associés, le 28 février 2018, étant précisé que la présence de Me G______ avait été tolérée, par amitié, plus longtemps au sein de l'étude. B______ a précisé qu'il défendait la famille de A______ depuis douze ans de sorte que Me F______ n'aurait pas dû accepter le mandat.
L'audience a été reportée au 27 juin 2018. Entretemps, soit le 25 juin 2018, une audition a été déléguée par le Ministère public à la police.
C. a. Dans l'ordonnance querellée, le Ministère public a retenu que le respect du principe de célérité commandait que la direction de la procédure prenne rapidement, en vertu de l'art. 62 al. 1 CPP, des dispositions pour assurer le bon déroulement et la légalité de la procédure, de sorte qu'une décision pouvait être prise sans requérir les observations des parties. En l'espèce, l'existence d'un conflit d'intérêts était reconnue par les deux avocats concernés. Me F______ et Me G______, qui avait excusé le premier dans le cadre de la présente procédure, avaient assuré la défense de E______ alors que le second partageait encore les locaux de l'étude de B______. Compte tenu que l'audition contradictoire des prévenus devait avoir lieu incessamment, l'existence d'un conflit d'intérêts devait être admise, de sorte que l'interdiction de postuler était prononcée contre B______.
b. Par ordonnance du même jour – qui n'a pas fait l'objet d'un recours – le Ministère public a ordonné à nouveau la défense d'office en faveur de A______ et nommé à cet effet Me H______.
D. a. Dans leurs écritures de recours, A______ et B______ expliquent que le second intervient régulièrement, depuis 2008, en faveur du premier et sa famille, dans plusieurs affaires. Le 16 juin 2018, B______ avait été mandaté dans l'urgence pour A______, qui venait d'être arrêté. N'ayant toutefois pu être atteint à temps, il n'avait pas pu assister son client ni devant la police, ni devant le Procureur. Un avocat de la première heure avait alors été assigné. Immédiatement après ces premières audiences, A______, entretemps libéré, avait été reçu par B______ pour préparer l'audience contradictoire du 22 juin 2018, lors de laquelle la question du conflit d'intérêts avait été soulevée par Me F______.
À cet égard, les recourants relèvent que lors du départ de Me F______ de l'étude de B______, le 28 février 2018, ses accès au serveur informatique de l'étude avaient été coupés. L'autre associé, Me G______, avait, en revanche, eu accès audit serveur jusqu'au 30 avril 2018. Toutefois, le dossier de E______ n'avait jamais été enregistré sur le serveur par Me G______, ce que confirmait l'informaticien de l'étude, I______, et B______ n'y avait, donc, pas eu accès. Selon les recourants, aucun risque n'avait donc jamais existé qu'ils puissent matériellement prendre connaissance de quelque information que ce soit sur E______. En annexe au recours figure un courriel de I______, lequel confirme qu'après une recherche sur les sauvegardes du serveur, aucun dossier avec un nom se rapprochant de E______ n'avait jamais été créé sur le serveur, ce qu'il pourrait attester, en cas de besoin, en sa qualité d'informaticien ayant mis en place et maintenu le réseau informatique de l'étude depuis sa création.
Selon les recourants, un conflit d'intérêts potentiel existait néanmoins, mais en défaveur de A______ et son fils, car des renseignements concernant des procédures à caractère civil et pénal étaient détenus à l'étude sous format papier et informatique depuis 2008. Les données enregistrées sur le serveur de l'étude étaient à la disposition de tous les associés, par le biais de la synchronisation en temps réel sur chaque ordinateur personnel. Me F______ et Me G______ détenaient, par conséquent, sur leur ordinateur respectif, des documents confidentiels concernant la famille [de] A______ et des fichiers relatifs aux affaires les plus récentes. D'ailleurs, si les avocats précités avaient procédé au contrôle d'usage, sur la liste des clients, ils auraient constaté que A______ y figurait. Dès lors, si une situation de conflit d'intérêts devait être admise, c'était en défaveur de A______ et elle aurait dû empêcher Me F______ d'accepter sa nomination d'office, mais pas à B______ de poursuivre son mandat.
Partant, la décision querellée violait le droit. De plus, leur droit d'être entendus avait été violé, l'ordonnance querellée ayant été rendue sans qu'ils ne puissent s'exprimer préalablement.
b. Le Ministère public conclut au rejet du recours. L'interdiction de postuler prononcée contre B______ et la nomination d'office parallèle de Me H______ avaient permis d'écarter rapidement le conflit d'intérêts, tout en permettant la tenue de l'audition du 25 juin 2018 à la police, ainsi que la confrontation entre A______ et C______, le 27 suivant. La situation de conflit d'intérêts subsistait à ce jour, tant pour B______ que pour Me F______, dans la mesure où ils avaient "partagé les locaux et l'infrastructure commune pendant que Me F______ et Me G______ représentaient les intérêts de E______ et que Me B______ a par le passé représenté les intérêts de A______." Cette situation ne permettait pas à B______ d'assurer la défense de A______ dans la présente procédure.
c. B______ et A______ n'ont pas répliqué.
E. Le 29 juin 2018, le Ministère public a révoqué Me F______ en sa qualité de défenseur d'office de E______ et l'a relevé de sa mission.
Par lettre du 6 juillet 2018, E______ a informé Me F______, par l'intermédiaire de son nouveau conseil, qu'il ne souhaitait plus qu'il le représentât, compte tenu des différents problèmes rencontrés, en particulier en rapport avec l'ordonnance de révocation.
Le recours formé par Me F______ contre l'ordonnance du 29 juin 2018 a été déclaré irrecevable, par arrêt ACPR/486/2018 du 30 août 2018 de la Chambre de céans, faute d'intérêt actuel et juridiquement protégé de l'avocat à recourir, puisqu'il n'avait pas l'intention – si son recours était admis – de reprendre le mandat litigieux, E______ ne souhaitant plus être représenté par lui.
EN DROIT :
Il concerne une ordonnance sujette à recours (art. 393 al. 1 let. a CPP), sur une question relevant de la compétence du Ministère public, en sa qualité d'autorité en charge de la procédure (art. 62 al. 1 CPP; ACPR/586/2015 et les références citées, en particulier les ATF 141 IV 257 consid. 2.2 p. 261 et 138 II 162 consid. 2.5.1 p. 167).
Tant le prévenu (art. 104 al. 1 let. a CPP) que l'avocat visé par l'ordonnance querellée ont la qualité pour recourir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP), le Tribunal fédéral ayant précisé à cet égard que les dispositions en cause, en particulier l'art. 12 de la Loi fédérale sur la libre circulation des avocats (ci-après LLCA - RS 935.61) visaient à assurer l'exercice correct de la profession d'avocat, le mandataire étant, à ce titre, directement concerné par l'objet de la contestation (ATF 138 II 162 consid. 2.2 p. 165; 135 II 145 consid. 6.2 p. 152; arrêts du Tribunal fédéral 4D_58/2014 du 17 octobre 2014 consid. 1.3 et 1B_358/2014 du 12 décembre 2014 consid. 2).
Le recours est donc recevable.
2.1. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment pour le justiciable le droit de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3 p. 222 s. ; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299).
Sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Toutefois, une telle réparation doit rester l'exception et n'est admissible, en principe, que dans l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée ; cela étant, une réparation de la violation du droit d'être entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 p. 226 s. et les références).
2.2. En l'espèce, les recourants ont appris, lors de l'audience du 22 juin 2018, l'existence du conflit d'intérêts litigieux. Ils ont eu l'occasion de s'exprimer sur-le-champ sur cette problématique. En outre, ils ont pu faire valoir en détail leur position dans leur recours devant la Chambre de céans, qui dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (art. 389 et 391 CPP).
Il s'ensuit que l'éventuelle atteinte aux droits procéduraux des recourants, si tant est qu'elle fût réalisée, n'aurait pas été particulièrement grave et aurait été réparée dans la procédure de recours. Le grief est dès lors infondé.
3.1. La défense des prévenus étant réservée aux avocats (art. 127 al. 5 CPP), les règles à respecter en l'espèce sont celles qui ressortent de LLCA. Il s'agit en particulier du principe énoncé à l'art. 12 let. c LLCA, qui commande à l'avocat d'éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Cette règle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA, selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu'avec l'obligation d'indépendance rappelée à l'art. 12 let. b LLCA (ATF 134 II 108 consid. 3 p. 109 s.).
Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts (arrêt du Tribunal fédéral 1B_420/2011 du 21 novembre 2011 consid. 1.2.2). Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, notamment en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients – notamment en cas de défense multiple –, respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de celle-ci (arrêt du Tribunal fédéral 1B_376/2013 du 18 novembre 2013 consid. 3).
L'exigence du caractère concret du conflit d'intérêts implique l'examen du risque dans le cas d'espèce, par opposition à un raisonnement dans l'abstrait reposant sur des critères purement théoriques. Le simple fait que le nom d'une partie figure dans un dossier ne suffit pas à retenir un conflit d'intérêts. Il doit être démontré concrètement en quoi la situation aboutit à un tel conflit (ATF 135 II 145 consid. 9.1 et 9.2).
En présence d'éléments concrets qui révèlent un risque de conflit d'intérêts, il importe peu que ce risque se soit finalement matérialisé ou non. Comme le souligne expressément la jurisprudence, le fait qu'il y ait potentiellement un risque de conflit d'intérêts en raison des circonstances de l'espèce suffit (arrêts du Tribunal fédéral 2C_688/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1, in SJ 2010 I p. 433 ; 2C_427/2009 du 25 mars 2010 consid. 2.2 et 3.2; cf. aussi ATF 134 II 108 consid. 4 p. 111 ss).
3.2. Celui qui, en violation des obligations énoncées à l'art. 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense d'intérêts contradictoires doit se voir dénier par l'autorité la capacité de postuler (ATF 138 II 162 p. 167). L'autorité en charge de la procédure statue d'office et en tout temps sur la capacité de postuler d'un mandataire professionnel (ATF 141 IV 257 consid. 2.2 p. 261 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_149/2013 du 5 septembre 2013 consid. 2.4.2 in fine).
3.3. En l'espèce, A______ et E______ sont tous deux prévenus dans la même procédure.
L'avocat recourant s'est constitué le 20 juin 2018 pour la défense des intérêts de A______. À cette date, il n'était plus, depuis le 28 février 2018, l'associé de Me F______, qui a été nommé d'office le 27 mars 2018 pour assurer la défense de E______. Quant à Me G______, qui a excusé Me F______ à l'audience du 4 avril 2018, il avait également quitté les locaux de l'étude depuis le 30 avril 2018.
On ne voit dès lors pas, compte tenu de cette chronologie, quel conflit d'intérêts il pouvait encore concrètement exister le 20 juin 2018, lorsque l'avocat recourant s'est constitué en faveur de A______.
En soulevant la problématique, le 22 juin 2018, Me F______ a soutenu que le serveur informatique de l'étude contenait encore des documents relatifs à la présente procédure pénale, ce que le Ministère public n'a toutefois pas repris dans l'ordonnance querellée. Au demeurant, les recourants ont à tout le moins rendu vraisemblable, par l'attestation de l'informaticien, qu'aucun dossier avec un nom se rapprochant de E______ n'avait jamais été créé sur le serveur, ce qui paraît plausible puisqu'à la date de la nomination d'office de Me F______, le 27 mars 2018, ce dernier avait quitté l'étude du recourant depuis un mois.
Le Ministère public a donc fondé sa décision – et a maintenu ce motif dans ses observations sur le recours – sur le fait que les deux avocats avaient partagé les locaux et l'infrastructure commune "pendant que" Me F______ et Me G______ représentaient les intérêts de E______ et que B______ avait par le passé représenté les intérêts de A______.
Or, la première affirmation ne correspond pas à la chronologie du dossier, puisque Me F______ et B______ ont été, respectivement, nommé d'office et constitué après la fin de leur association et après le départ de Me F______ des locaux de l'étude. Que Me G______ ait encore occupé ces locaux quelques semaines, jusqu'au 30 avril 2018, ne joue aucun rôle dès lors que B______ ne s'est constitué dans la présente cause que le 20 juin 2018. Les deux avocats n'ont donc pas partagé les locaux et les infrastructures alors qu'ils défendaient les intérêts de leurs clients respectifs dans la présente procédure.
S'agissant de la deuxième affirmation, B______ affirme, certes – sans au demeurant le prouver –, qu'il représente A______ et sa famille depuis une douzaine d'années. On ne voit toutefois pas en quoi l'existence de cet éventuel mandat préexistant aurait créé un conflit d'intérêts en défaveur de A______, le 20 juin 2018, alors que l'avocat de son co-prévenu avait quitté l'étude de son conseil depuis quatre mois. Il n'existait pas de risque que B______ puisse utiliser des connaissances de la partie adverse acquises alors qu'il était associé avec Me F______, puisque leur association avait pris fin avant que ce dernier ne soit nommé d'office dans la présente procédure.
Il résulte de ce qui précède que le Ministère public a prononcé à tort, contre B______, l'interdiction de postuler.
Fondé, le recours doit être admis ; partant, l'ordonnance querellée sera annulée.
L'admission du recours ne donne pas lieu à la perception de frais (art. 428 al. 1 CPP).
Les recourants ont demandé l'octroi d'une équitable indemnité.
6.1. En vertu de l'art. 436 al. 1 CPP, les prétentions en indemnité dans les procédures de recours sont régies par les art. 429 à 434 CPP.
Selon l'art. 429 al. 1 let. a CPP, le prévenu a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure, cette indemnisation visant les frais de la défense de choix (ATF 138 IV 205 consid. 1).
L'avocat recourant a également droit à une indemnité, par analogie avec la jurisprudence applicable au défenseur d'office qui conteste avec succès une décision d'indemnisation (ATF 125 II 518 consid. 5 p. 520; arrêt du Tribunal fédéral 6B_439/2012 du 2 octobre 2012 consid. 2).
6.2. Dans tous les cas, l'indemnité n'est due qu'à concurrence des dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure du prévenu (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 1303, p. 1313 ; J. PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse - Commentaire à l'usage des praticiens, Zurich/St-Gall 2012, n. 1349 p. 889). Le juge ne doit ainsi pas avaliser purement et simplement les notes d'honoraires qui lui sont le cas échéant soumises, mais, au contraire, examiner si l'assistance d'un conseil était nécessaire puis, dans l'affirmative, apprécier objectivement la pertinence et l'adéquation des activités facturées, par rapport à la complexité juridique et factuelle de l'affaire et, enfin, dire si le montant des honoraires réclamés, même conforme au tarif pratiqué, est proportionné à la difficulté et à l'importance de la cause, c'est-à-dire raisonnable au sens de la loi (cf. ACPR/140/2013 du 12 avril 2013).
6.3. En l'occurrence, les recourants ont déposé un seul acte de recours, qu'ils ont co-signé, de sorte qu'une indemnité unique sera versée et allouée au conseil juridique (M. NIGGLI /M. HEER /H. WIPRÄCHTIGER, Schweizerische Strafprozessordnung /Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, Bâle 2014, n. 21 ad art. 429).
Portant sur 14 pages, le recours contient 4 pages de discussion juridique. Au vu de l'absence de complexité juridique du litige, l'équitable indemnité sera fixée à CHF 1'200.- (TVA à 7.7% incluse).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Admet le recours et annule l'ordonnance d'interdiction de postuler rendue le 22 juin 2018 par le Ministère public.
Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l'État.
Alloue à B______, à la charge de l'État, une indemnité de CHF 1'200.- (TVA à 7.7 % incluse).
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, aux recourants et au Ministère public. Le communique, pour information, à Me H______.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier.
Le greffier :
Sandro COLUNI
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).