république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/20750/2009ACPR/406/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du mardi 20 juin 2017
Entre
A______ et B______, comparant par Me Jean-Yves REBORD, avocat, rue Bellot 3, 1206 Genève,
recourantes/requérantes,
contre l'ordonnance et mandat d'expertise complémentaire rendue le 30 décembre 2016 par le Ministère public,
et
C______, comparant par Me Serge FASEL, avocat, rue du 31 Décembre 47 - case postale 6120, 1211 Genève 6,
D______, comparant par Me Charles PONCET, avocat, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11,
E______, c/o F______, ______,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés/cités.
EN FAIT :
A. a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 13 janvier 2017, A______ et B______ forment un "recours" contre l'ordonnance et mandat d'expertise complémentaire du 30 décembre 2016, notifiée par simple pli selon elles le 3 janvier 2017, par laquelle le Ministère public a désigné E______ comme expert et lui a confié un mandat d'expertise complémentaire.
Elles concluent à l'annulation de cette décision en tant qu'elle a désigné l'expert précité et à la nomination, en lieu et place, de G______.
b. Elles ont versé les sûretés en CHF 3'000.- qui leur étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Le 30 décembre 2009, A______ (ci-après : A______) et B______ (ci-après : B______) ont déposé plainte pénale contre D______ et C______ pour abus de confiance (art. 138 CP), gestion déloyale (art. 158 CP), insoumission à une décision de l'autorité (art. 292 CP) et activité non-autorisée de négociant en valeurs mobilières.
En l'état, seule la prévention pour gestion déloyale est encore litigieuse, le classement des autres chefs d'infraction ayant été confirmé par la Chambre de céans le 2 décembre 2013 (ACPR/1______).
Il est, sur ce chef d'infraction, reproché à D______ et C______ d'avoir fait l'acquisition, par l'intermédiaire de leur société H______, entre le 29 juin et le 27 septembre 2007, pour A______ et B______, d'un produit financier de I______, dénommé J______ (ci-après : J______). Le 15 septembre 2008, I______ avait été placée sous la protection du chapitre 11 de la loi ______ sur les faillites et l'investissement ainsi perdu.
b. Une expertise a été rendue par l'expert judiciaire désigné par le Ministère public, K______, le 6 février 2015.
c. Après avoir entendu l'expert et les parties, le Ministère public a classé la procédure, par ordonnance du 10 février 2016.
Statuant sur recours des parties plaignantes, la Chambre de céans a annulé le classement (ACPR/2______ du 31 août 2016) et renvoyé la cause au Ministère public pour qu'il mette en œuvre l'intégralité des investigations demandées par son précédent arrêt (ACPR/1______), l'expert n'ayant en effet pas répondu à certaines des questions qui lui étaient posées, notamment aux fins de déterminer les expectatives de rendement à certaines dates.
d. Après consultation des parties, qui ont communiqué leurs questions à poser à l'expert, le Ministère public a fait parvenir, le 24 octobre 2016, le mandat d'expertise complémentaire à K______. Les questions à l'expert étaient les suivantes :
la J______ était-elle susceptible de générer un rendement lors de son émission, les 29 juin, 3 août et 27 septembre 2007, les 2 avril et 28 août 2008 ?
quelles étaient ses perspectives de rendement à ces dates, nettes de tous les frais de transaction et de gestion supportés directement ou indirectement par les parties plaignantes ?
entre le 1er avril et le 9 septembre 2008, plus particulièrement les 2 avril et 28 août 2008, des parts de la J______ ont-elles été rachetées à la NAV par l'émetteur ou négociées de gré à gré sur un marché secondaire ; dans l'affirmative à quel prix ; dans la négative, ces parts pouvaient-elles être présentées au rachat auprès de l'émetteur ou négociées sur le marché secondaire, si oui à quel prix ?
quelles étaient les tâches de H______ en qualité de strategic advisor de la J______ ?
quelle est la relation entre l'émission de la J______ et l'investissement de USD 5,3 millions réalisé par I______ dans L______?
quelle est la relation entre l'émission de la J______ et la détention, par L______, d'une autre J______ ?
quels ont été les revenus, y compris les avantages reçus, de C______, D______, [etc.], en lien avec l'investissement des plaignantes dans la J______ ?
quelles auraient été les conséquences sur les revenus des personnes et entités susmentionnées d'un rachat par l'émetteur des parts de la J______ les 2 avril et 28 août 2008 ?
la J______ est-elle un produit comparable à celui faisant l'objet du prospectus figurant en annexe 2 au courrier du 21 octobre 2016 [de l'avocat de D______], et quelles sont, cas échéant, les différences ?
I______ a-t-elle émis une ou des J______ comparable(s) à J______ en 2005 ou en 2006 ? Dans l'affirmative, quelle performance cette(ces) J______ a(ont)-elle(s) dégagé ?
e. L'expert K______ ayant répondu ne pas être en mesure d'accepter la mission, les parties ont été invitées à communiquer au Procureur des noms d'experts disposant selon elles des compétences nécessaires.
f. A______ et B______ ont proposé le professeur M______, en rappelant qu'elles avaient déjà soumis cette candidature, en 2014, en même temps que celle de K______, sans que celle-ci ne suscite d'opposition de la part des prévenus.
g. D______ a suggéré la désignation de E______, associé de la société F______ à , spécialisée en finance and risk management, estimant qu'il jouissait d'une expérience solide en matière financière et bancaire. L'intéressé avait mené une partie de sa carrière à , avait étudié à la ______ et connaissait "nécessairement" bien le marché des ______ et, a fortiori, les produits émis par le groupe I à l'époque litigieuse. Partant, sa nomination devait être préférée à celle de M, dont les compétences semblaient moins orientées sur les questions encore en litige.
h. Par lettre datée du 15 novembre 2016, envoyée par courrier simple – que les parties plaignantes allèguent avoir reçue le 21 suivant –, le Procureur a invité celles-ci à se déterminer sur le nom de l'expert proposé par D______.
Le même jour, il a envoyé, par courriel, à E______, la mission d'expertise complémentaire, caviardée, ainsi que le prospectus de J______, afin qu'il puisse se déterminer sur celle-ci. Le dossier ne contient pas de réponse du précité.
i. Il ressort des pièces au dossier que l'intéressé a travaillé, de 1992 à 2014, dans le domaine bancaire : de 1992 à 1995 comme "Corporate Banking" pour N______ à , de 1995 à 2000 comme "Vice President" de N à , de 2000 à 2005 comme "Managing Director" de O à , et, finalement, de 2006 à 2014, comme "Managing Director" auprès de P à . Depuis 2014, il exerce dans le domaine de l'investissement immobilier pour le compte de la société P, à , dont il est co-détenteur, ainsi que comme "Managing partner" de F.
Son activité pour le compte de P______ est ainsi décrite : "Head Fixed Income Derivatives Sales, covering Rates, Credit- and Commodity-derivatives for institutional and private clients
Structuring, marketing and sales of Structures Products and OTC solutions
Developed ALM coverage organisation for small and mid-sized corporate clients
Member of Managing Director Evaluation Committee".
j. Les parties plaignantes se sont opposées, le 29 novembre 2016, à la désignation de E______. Elles ont exposé, pièces à l'appui, que le précité avait passé l'essentiel de sa vie professionnelle à concevoir et faire la promotion de produits structurés. Il avait travaillé auprès de P______ et de O______, en particulier dans la "structuration" de tels produits. Durant ces années, P______ était l'un des principaux partenaires de I______ pour la distribution en Suisse de produits structurés à capital prétendument garanti, comparables à la J______. Lors de la banqueroute de I______, P______ avait à ce titre accepté d'indemniser certains de ses clients. Par ailleurs, P______ avait produit plus d'un milliard de dollars de créances dans la faillite des différentes entités du groupe I______, précisément en relation avec les produits structurés émis par ces dernières et que P______ avait recommandés à ses clients. Ce bilan disqualifiait donc E______ pour toute l'analyse sereine des perspectives de rendement d'un produit structuré I______, puisqu'il ne présentait pas toutes les garanties d'impartialité et d'objectivité requises pour procéder à l'expertise complémentaire.
Les plaignantes ont proposé, alternativement à la candidature de M______ qui semblait susciter des hésitations de la part des prévenus, celle du professeur G______, chef du département bancaire et financier de l'Université de ______.
k. Pour C______, la candidature de M______ n'entrait pas en ligne de compte. Par ailleurs, il ressortait des curriculum vitae et publications du professeur G______ que ses opinions étaient trop fortement orientées contre l'activité des banques, en particulier de leurs "produits" et qu'il semblait davantage concerné par les problématiques des taxes carbones et du réchauffement climatique que par les questions visées par l'expertise. Il en allait différemment de E______, dont l'expérience professionnelle et le statut actuel d'indépendant en faisaient la personne qualifiée et adéquate pour se pencher sur le dossier.
l. D______ s'est opposé, le 15 décembre 2016, à la désignation de G______ en qualité d'expert judiciaire. La proposition des parties plaignantes semblait motivée par des considérations relevant plus de l'idéologie que de la technique, et qui n'avaient pas lieu d'être dans la perspective d'un débat judiciaire serein. Au surplus, si l'intéressé semblait avoir mené une brillante carrière académique (mathématique appliquée, puis finance), il n'avait aucun ancrage dans la pratique, ce qui poserait peut-être problème à l'heure d'examiner un cas individuel et concret. Ainsi, la nomination de E______ s'imposait à l'évidence, compte tenu de son expérience dans le domaine concerné.
m. Les parties plaignantes ont rappelé, le 22 décembre 2016, que G______ dirigeait le département bancaire et financier de l'Université de , de sorte qu'il ne pouvait être hostile à l'industrie bancaire. Au surplus, l'expert désigné serait essentiellement appelé à donner des chiffres résultant de calculs propres aux mathématiques financières, à savoir le rendement et le coût de J ainsi que son degré de liquidité, de sorte qu'aucune des questions posées ne devait être résolue sur la base d'appréciations pouvant être guidées par des convictions personnelles. Elles ne voyaient de plus pas quelles questions nécessiteraient un ancrage dans la pratique comparable à celle dont E______ semblait disposer et qui, en l'occurrence, le disqualifiait en raison des liens qui avaient existé entre P______ (son employeur) et I______ (émetteur du produit litigieux).
C. Dans sa décision querellée, le Ministère public a retenu qu'il n'y avait pas lieu de considérer que E______ manquerait d'objectivité et d'impartialité pour réaliser le complément d'expertise. Au contraire, si, comme le soulevaient les parties plaignantes, le précité avait consacré une partie importante de sa carrière professionnelle à concevoir, structurer et promouvoir des produits du type de celui devant faire l'objet de l'expertise, il présentait toutes les qualités requises sous l'angle de sa formation et de son expérience professionnelle.
D. a. A l'appui de leur "recours pénal", les parties plaignantes invoquent, en premier lieu, une violation de l'art. 80 al. 2 CPP, en tant que la décision querellée ne serait pas suffisamment motivée.
Elles soulèvent, ensuite, une violation des art. 56 let. a et f et 183 CPP, le Ministère public ayant pris en compte l'expérience professionnelle et la formation de l'expert désigné, et non ses connaissances ni ses compétences au sens de cette dernière disposition. L'intéressé ne semblait d'ailleurs pas disposer de connaissances techniques particulières en matière de mathématiques financières, pas plus qu'il ne semblait avoir jamais officié en qualité d'expert, et il ne ressortait pas des pièces qu'il jouirait d'un savoir, reconnu par ses pairs, qui l'aurait amené à dispenser un enseignement, publier des articles, donner des conférences ou rendre des expertises dans le domaine des produits structurés. La seule expérience dont il eût pu se prévaloir était celle d'acteur important dans la commercialisation de produits structurés, ayant probablement joué un rôle fonctionnel ou organisationnel important dans des acquisitions en masse de produits structurés par P______, notamment ceux émis par I______. Ainsi, l'expérience de l'expert désigné était plutôt de nature à créer de sérieux doutes sur son objectivité et son impartialité.
À cet égard, les plaignantes relèvent, pièces à l'appui, que P______ et I______ avaient entretenu des liens extrêmement étroits. La première avait procédé à des investissements massifs dans l'acquisition de produits structurés émanant de la seconde, puis avait réclamé plus de USD 1.2 milliards dans la faillite de I______, en relation avec les pertes consécutives à des acquisitions de produits I______. Or, en sa qualité de responsable du département chargé de la création, de la promotion et de la vente de produits structurés, l'expert désigné avait nécessairement eu une part active, voire joué un rôle de pivot, dans la commercialisation de produits structurés I______. Imaginer qu'il puisse envisager d'exprimer des réserves sur des produits structurés I______ acquis et commercialisés en masse par lui et le service qu'il dirigeait, et a fortiori déclarer que ces produits n'offraient pas une perspective de rendement, était faire l'impasse, au-delà d'un conflit d'intérêts, sur un inhérent dilemme de conscience. Une telle prise de position reviendrait à laisser entendre qu'il pourrait avoir contribué à une prise de risque pour son employeur et ses clients, sans perspectives de rendement pour ceux-ci. Le risque qu'il n'embellisse les perspectives de rendement de ces produits, pour ces raisons, était donc très sérieux.
b. Le Ministère public s'en remet à l'appréciation de la Chambre de céans aussi bien sur la recevabilité du recours que sur les conclusions au fond. Le Procureur explique que, face à des propositions d'experts dont les compétences étaient appropriées pour la mission à confier, il avait dû trancher, étant précisé qu'aucun motif de récusation au sens de l'art. 56 CPP n'était susceptible d'empêcher la désignation de l'une ou l'autre des personnes proposées. L'expert qui avait rendu le premier rapport ayant été désigné parmi les suggestions des parties plaignantes, le second l'avait été parmi celles des prévenus.
c.a. C______ s'en rapporte à justice quant à la recevabilité et au bien-fondé du recours. Il considère que les critiques formulées contre l'expert désigné ne sont pas fondées. On lui reprochait son expérience professionnelle, qui faisait pourtant de lui un expert en la matière à considérer. Sa position actuelle lui donnait toute la liberté qui permettait d'écarter toute suspicion de manque d'indépendance.
c.b. D______ conclut, avec suite de frais et indemnité, à l'irrecevabilité de l'acte formé par les parties plaignantes, en tant qu'il s'agirait d'une demande de récusation tardive présentée sous la forme d'un recours, et, au fond, à son rejet.
Il considère que, le délai de l'art. 58 CPP n'ayant pas été respecté, la demande de récusation est irrecevable, le grief tiré d'une violation de l'art. 80 al. 2 CPP ne résiste pas à l'examen et aucun élément concret ne confirmait l'allégation selon laquelle l'intéressé ne disposerait d'aucune compétence en mathématiques financières ou en analyse.
Quoi qu'il en soit, le fait que l'intéressé eût travaillé, dans le passé, pour P______, ne créait pour lui aucun intérêt personnel dans cette affaire. Cette banque n'avait aucun rapport avec la présente cause et n'avait, pour seul point de rattachement, que le fait d'avoir eu des relations commerciales avec I______. Or, de telles relations étaient communes à la quasi-totalité des organismes et intermédiaires bancaires et financiers de Suisse et d'ailleurs. L'expert désigné ne travaillait aujourd'hui plus pour P______, mais pour sa propre société. Il paraissait difficile de concevoir qu'un praticien puisse disposer simultanément des connaissances et compétences requises tout en n'ayant jamais pratiqué dans le domaine dans lequel celles-ci pouvaient être requises. En l'espèce, il ne s'agissait pas de s'exprimer en faveur ou non des produits structurés en général, mais d'expliciter quelles étaient les expectatives de rendement de J______ au moment de son émission. L'expert désigné pourrait donc librement s'exprimer sur une Note émise par un établissement qui n'était pas son ancien employeur et qui n'existait d'ailleurs plus depuis près de dix ans. J______ n'avait au demeurant pas été recommandée à des clients ayant un quelconque lien avec P______ et celle-ci n'avait, de près ou de loin, aucun rapport avec le complexe de faits pertinent. L'art. 56 let. a CPP ne trouvait donc pas application.
De même, et sous l'angle de l'art. 56 let. f CPP, on ne pouvait déduire la récusation de l'expert du simple fait qu'il avait exercé, par le passé, dans une industrie dont un produit particulier faisait aujourd'hui litige, mais avec lequel ses anciens employeurs n'avaient jamais eu aucun rapport. Le choix de l'expert par le Ministère public était donc légitime.
d. L'expert a rédigé ses observations en anglais. Il en ressort, en substance, qu'il n'avait pas participé à l'achat des produits I______, qui n'étaient au demeurant nullement un produit émis conjointement ("co-issued") par I______ et P______, mais par la première et choisi par Q______. Le département de P______ qu'il avait dirigé s'occupait d'ailleurs des clients institutionnels ; il n'avait rien à voir avec le département de Q______ auquel faisaient référence les parties plaignantes. Il avait fait partie du groupe qui concevait et mettait en place les purs produits émis par P______, et non du groupe qui choisissait les produits structurés I______. Il s'estimait donc tout à fait capable de déterminer de manière objective et impartiale la valeur de rendement ("potential value") de J______ avec ou sans les coûts ("imbedded fees"). D'ailleurs, sa société R______ donnait des conseils financiers, de manière neutre et indépendante de tout établissement financier.
e. Les observations précitées ont été communiquées, le 22 mars 2017, aux plaignantes et aux prévenus. Aucune des parties n'ayant répliqué, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT :
1.2. Le recours est, en l'espèce, recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 393 et 396 CPP), concerner une ordonnance d'expertise complémentaire, soit une décision sujette à recours auprès de la Chambre de céans (20 al. 1 let. b et 393 al. 1 let. a CPP et art. 128 al. 1 let. a et al. 2 let. a LOJ) et émaner des parties plaignantes, qui ont qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à l'annulation de la décision entreprise (art. 104 al. 1 let. b, 118 et 382 CPP).
1.3. En fait de "recours ", la contestation élevée par les plaignantes, en tant qu'elle vise une violation alléguée de l'art. 56 CPP, s’analyse comme une demande de récusation d’un expert. Ces dernières ne s’en prennent en effet pas au principe de l’expertise, ni aux questions à poser et à résoudre dans ce contexte, mais à la personne de l'expert. Il y a donc lieu de traiter cette partie de leur acte comme une demande de récusation (ACPR/410/2013 du 29 août 2013).
1.3.1. Lorsqu’est en cause la récusation d’un expert nommé par le ministère public, il appartient à l’autorité de recours, au sens des art. 20 al. 1 et 59 al. 1 let. b CPP, de statuer (arrêts du Tribunal fédéral 1B_488/2011 du 2 décembre 2011 consid. 1.1 et 1B_243/2012 du 9 mai 2012 consid. 1.1), de sorte que la Chambre de céans est compétente à raison de la matière.
1.3.2. Les requérantes, parties plaignantes à la procédure pendante (art. 104 al. 1 let. b CPP), disposent de la qualité pour agir (art. 58 al. 1CPP).
1.3.3. Selon l'art. 58 al. 1 CPP, la demande de récusation doit être présentée "sans délai", dès que la partie a connaissance du motif de récusation. L'autorité qui constate qu'une demande de récusation est tardive n'entre pas en matière et la déclare irrecevable (A. DONATSCH / T. HANSJAKOB / V. LIEBER (éds), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Zurich 2010, n. 4 ad art. 58 CPP; arrêt du Tribunal fédéral 2C_239/2010 du 30 juin 2010 consid. 2.2; ACPR/303/2014 du 18 juin 2014).
Celui qui omet de se plaindre immédiatement de la prévention d'un magistrat et laisse le procès se dérouler sans intervenir, agit contrairement à la bonne foi et voit son droit se périmer (ATF 134 I 20 consid. 4.23.1.; 132 II 485 consid. 4.3 p. 496 ; 130 III 66 consid. 2 p. 122). Dès lors, même si la loi ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d'admettre que la récusation doit être formée aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêt du Tribunal fédéral 1B_754/2012 du 23 mai 2013 consid. 3.1). La jurisprudence admet le dépôt d'une demande de récusation six à sept jours après la connaissance des motifs mais considère qu'une demande déposée deux à trois semaines après est tardive (L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2ème éd., Bâle 2016, N. 3 ad art. 58 CPP et références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 1B_14/2016 du 2 février 2016 consid. 2 et 1B_60/2014 du 1er mai 2014 consid. 2.2).
1.3.4. En l'occurrence, les requérantes ont appris par courrier du Ministère public daté du 15 novembre 2016, qu'elles disent avoir reçu le 21 suivant, le nom de l'expert proposé par l'un des intimés. Elles ont fait savoir, par courrier du 29 novembre 2016 leur opposition à cette désignation, en soulevant l'absence d'impartialité et d'objectivité de l'expert proposé. Elles ont donc agi immédiatement, et auprès de l'autorité investie dans la direction de la procédure (art. 61 let. a CPP).
Ensuite, à réception, apparemment le 3 janvier 2017, de l'ordonnance de désignation de l'expert, elles ont expédié leur demande de récusation le 13 janvier suivant, soit dix jours après en avoir eu connaissance.
Compte tenu qu'elles avaient déjà fait connaître immédiatement au Ministère public leur désaccord avec la nomination de l'expert proposé, pour l'un des motifs de récusation visés à l'art. 56 CPP, puis ont agi dix jours après avoir eu connaissance de la désignation formelle dudit expert, il y a lieu de retenir qu'elles ont agi sans délai, au sens de l'art. 58 al. 1 CPP. En effet, un délai de réaction de dix jours – qui plus est déjà précédé d'une manifestation d'opposition auprès de l'autorité compétente – est plus proche des six à sept jours admis par la jurisprudence, que des deux à trois semaines jugées excessives. De plus, l'ordonnance d'expertise complémentaire étant sujette à recours dans un délai de dix jours (art. 184 al. 1 et 393 al. 1 let. a CPP ; L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, op. cit., N. 6 ad art. 184 CPP), la demande de récusation, dans ce délai, n'était pas de nature à retarder la procédure, puisque l'ordonnance n'était, dans cet intervalle, de toute façon pas en force.
1.4. Partant, la requête en récusation sera également déclarée recevable.
1.5. Compte tenu de l'identité des parties et des faits, les moyens soulevés seront traités dans un seul arrêt, bien que relevant à la fois du recours et de la requête en récusation.
Les plaignantes soulèvent, en premier lieu, une violation de l'art. 80 al. 2 CPP, lequel prévoit que les prononcés sont rendus par écrit et motivés. Elles estiment que l'ordonnance querellée ne serait pas suffisamment motivée. Ce grief peut toutefois être rejeté d'emblée, la décision dont est recours ayant été rendue non seulement sous la forme d'une ordonnance formelle, mais dûment motivée. Le Ministère public a en effet retenu qu'il considérait l'expert comme impartial et objectif, d'une part, et présentant, d'autre part, toutes les qualités requises sous l'angle de la formation et de son expérience professionnelle. Que les recourantes contestent cette conclusion n'en rend pas la décision insuffisamment motivée pour autant.
Les plaignantes considèrent que l'expert désigné par l'ordonnance querellée ne présenterait pas les qualités requises, au sens de l'art. 183 al. 1 CPP.
3.1. À teneur de l'art. 183 al. 1 CPP, seule peut être désignée comme expert une personne physique qui, dans le domaine concerné, possède les connaissances et compétences nécessaires. Lors de la nomination de l'expert, il faut veiller à ce qu'il dispose des connaissances effectives et techniques propres à répondre aux questions qui lui sont soumises (A. DONATSCH / T. HANSJAKOB / V. LIEBER (éds), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Zurich 2014, N. 2 ad art. 183 CPP). Il n'est pas nécessaire que l'expert soit agréé ou autorisé à exercer par les tribunaux, ni qu'il soit titulaire de diplômes particuliers (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006, p. 1192).
3.2. En l'espèce, le litige ne porte pas – contrairement à ce que les recourantes semblent considérer au vu de leur argumentation – sur la question de savoir si un autre expert serait préférable à celui désigné par le Ministère public, mais bien sur le fait de savoir si l'expert intimé remplit ou non les conditions de l'art. 183 al. 1 CPP.
Les recourantes lui reprochent de ne pas disposer de connaissances techniques particulières en matière de mathématiques financières, de ne jamais avoir officié en qualité d'expert et de ne pas sembler jouir d'un savoir, reconnu par ses pairs, qui l'aurait amené à enseigner, publier des articles, donner des conférences ou rendre des expertises dans le domaine des produits structurés. Elles lui reconnaissent toutefois une expérience comme acteur important dans la commercialisation de produits structurés, ce qui serait, selon elles, plutôt de nature à le disqualifier.
Pour l'examen des compétences de l'expert, les recourantes se sont fondées sur sa brève présentation, tirée du site Internet de la société F______, produite par l'intimé D______, ainsi que sur les données qu'elles ont elles-mêmes trouvées sur Internet. S'il peut paraître regrettable que ni le prévenu précité ni le Ministère public n'aient sollicité de l'expert un curriculum vitae complet, compte tenu du domaine particulièrement technique de l'expertise complémentaire envisagée, l'expert s'est exprimé, à cet égard, dans le cadre de la procédure de recours. Il a ainsi considéré être à même de répondre aux questions du mandat d'expertise complémentaire et disposer, au vu de son expérience, des compétences adéquates. Il allègue d'ailleurs délivrer, pour le compte de sa société, des conseils en finance.
Or, les recourantes ne se sont pas prononcées, alors que l'occasion leur en a été donnée (cf. D.e. supra), sur les observations de l'expert et la description qu'il a faite tant de son expérience que de ses compétences.
Par conséquent, au vu des éléments figurant au dossier s'agissant de la formation et de l'expérience de cet expert dans le domaine financier, en particulier celui concerné par l'expertise complémentaire, de son avis s'agissant de sa capacité à rendre l'expertise complémentaire et de l'absence de toute réaction des requérantes à cet égard, il sera retenu qu'il n'existe pas d'élément de nature à faire douter des connaissances et compétences de l'expert, au sens de l'art. 183 al. 1 CPP.
Le recours sera ainsi rejeté.
4.1. Par renvoi de l'art. 183 al. 3 CPP, l'art. 56 CPP s'applique à la récusation d'un expert. L'exigence d'un procès équitable commande que l'impartialité de l'expert soit garantie (ATF 125 II 541; arrêt du Tribunal fédéral 6B_258/2011 du 22 août 2011 consid. 1.3.1).
Les parties à une procédure ont donc le droit d'exiger la récusation d'un expert dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Cette garantie tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause puissent influencer une appréciation en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de l'expert ne peut guère être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale (arrêt du Tribunal fédéral 1B_37/2015 du 16 avril 2015 consid. 4.1). Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 139 III 433 consid. 2.1.1 p. 436 ; 138 IV 142 consid. 2.1 p. 144).
4.2.1. Selon l’art. 56 let. a CPP, toute personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale est tenue de se récuser lorsqu’elle a un intérêt personnel dans l’affaire, de sorte que l'issue du litige a des répercussions sur sa propre situation. La loi vise aussi bien l’intérêt direct qu’indirect. Il est direct lorsque la personne est partie dans une cause et indirect lorsqu’elle a des liens personnels avec un partie à la procédure ou a un intérêt dans l’affaire. Tel sera le cas lorsqu’elle se trouve partie dans une cause comparable à l’affaire à trancher. Concrètement c'est de cas en cas que la cause d’empêchement sera examinée (L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, op. cit., N. 5 ad art. 56 CPP).
Selon la jurisprudence, il suffit que la personne concernée se trouve dans une relation personnelle de proximité avec l’objet du litige et ait un intérêt – direct ou indirect – à l’issue de la cause. Cet intérêt peut être de nature matérielle ou idéale et peut se concrétiser dans le lien que le juge entretient avec un tiers, soit parce que cette relation peut procurer au magistrat concerné un avantage ou un inconvénient en relation avec l’issue du litige, soit parce que le tiers, avec lequel le magistrat est lié personnellement a lui-même un intérêt direct ou indirect à l’issue de la cause. Doit ainsi se récuser le juge ou le préposé qui est lui-même partie, créancier ou débiteur dans la cause qu’il instruit. Ce motif de récusation a par exemple été retenu pour le collaborateur de l’office qui acquiert aux enchères une cédule hypothécaire. Il y a également confusion avec les intérêts personnels lorsque la personne concernée est organe d’une personne morale partie à la procédure. La question devient plus délicate lorsqu’elle est actionnaire d’une telle personne morale : tant qu’il ne s’agit que de la détention de quelques actions d’une grande société cotée en bourse, il n’existe pas de conflit d’intérêts susceptible d’influencer l’issue du litige. Le fait d’être client d’une banque partie à la procédure ou de bénéficier d’un prêt hypothécaire dont le remboursement n’entraîne pas de difficulté ne constitue pas non plus en soi un motif de récusation. Ces derniers cas de figure devront être examinés avec soin en matière de faillite, de sursis concordataire et de concordat par abandon d’actif, où les enjeux financiers sont susceptibles d’être importants pour les établissements bancaires (F. CHAIX, Récusation et actes interdits (art. 10 et 11 LP), in JdT 2016 II 54, p. 62).
4.2.2. À teneur de l'art. 56 let. f CPP, toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale est tenue de se récuser lorsque d'autres motifs que ceux évoqués aux lettres a à e de cette disposition, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil juridique, sont de nature à la rendre suspecte de prévention.
Cette disposition constitue une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes de l'art. 56 CPP (ATF 126 I 68 consid. 3a p. 73). Cette disposition assure au justiciable une protection équivalente à celle de l'art. 30 al. 1 Cst. s'agissant des exigences d'impartialité et d'indépendance requises d'un expert. Les parties à une procédure ont donc le droit d'exiger la récusation d'un expert dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Cette garantie tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause puissent influencer une appréciation en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de l'expert ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 139 III 433 consid. 2.1.1 p. 436; 138 IV 142 consid. 2.1 p. 144).
4.3. En l'occurrence, il est constant que l'expert désigné n'a jamais officié pour aucune des parties, pas plus que pour I______. Les plaignantes allèguent toutefois qu'il aurait travaillé en qualité de "responsable du département chargé de la création, de la promotion et de la vente de produits structurés" de P______, de sorte qu'il avait nécessairement eu une part active, voire joué un rôle de pivot, dans la commercialisation à grande échelle de produits structurés I______. Dans ses observations sur recours, l'expert intimé dément ce fait, précisant qu'il avait dirigé le département relatif aux clients institutionnels, ce que semblent confirmer les documents au dossier qui font état de son activité pour P______ en qualité de "Head Fixed Income Derivatives Sales, covering Rates, Credit- and Commodity-derivatives for institutional and private clients". Il a en outre expliqué avoir fait partie, au sein de P______, du groupe qui concevait et mettait en place les purs produits émis par la banque suisse, et non les produits structurés de I______. Les recourantes n'ont pas contesté ce fait.
On ne trouve ainsi aucun élément permettant de retenir que l'expert désigné se trouverait actuellement dans une relation personnelle de proximité avec l’objet du litige et ait un intérêt – direct ou indirect – à l’issue de la cause : il n'entretient pas de lien avec les parties ; il exerce à titre indépendant ; il n'est pas lui-même partie, créancier ou débiteur dans la cause dans laquelle il doit rendre une expertise ; il n'est ni organe ni actionnaire d’une des personnes morales parties à la procédure, ni ne l'a été de I______ – à teneur des documents au dossier et des allégations des parties – et ne l'est plus de P______ depuis plusieurs années, si tant est que cela eût été relevant, puisque cette société n'est pas partie à la présente procédure.
Il s'ensuit que l'expert intimé ne présente pas d'intérêt personnel dans l’affaire, au sens de l'art. 56 let. a CPP.
4.4. Sous l'angle de l'art. 56 let. f CPP, les requérantes estiment que les liens évoqués ci-dessus entre P______ et I______ a fait naître un conflit d'intérêts tel, que l'expert ne disposerait pas de la liberté nécessaire pour exprimer des réserves sur des produits structurés I______ "acquis et commercialisés en masse par lui et le service qu'il dirigeait".
À cet égard, force est de constater que l'expert a démenti avoir contribué à l'élaboration ou à l'acquisition de produits structurés I______, son activité ayant selon lui uniquement été liée à la création de purs produits P______ et qu'il conteste avoir œuvré au sein du groupe qui s'occupait, au sein de P______ ou O______ de l'acquisition des produits structurés I______. Les requérantes n'ont pas contesté cette précision.
Partant, le fait, pour l'expert, d'avoir été employé, durant la période pénale, par une banque ______ qui, elle aussi, avait acquis des produits I______ pour elle-même et ses clients, puis avait produit sa créance dans la faillite de la société émettrice, n'est pas de nature à priver, objectivement, l'expert de l'indépendance nécessaire à l'exécution de sa mission. En effet, on ne décèle pas, en raison de ces faits anciens, de lien de proximité particulière ou, au contraire, d'inimitié, entre l'expert désigné et l'une ou l'autre des parties, étant rappelé que la question de l'opportunité de la désignation de ce candidat n'entre pas dans les critères d'examen de l'art. 56 let. f CPP. Les craintes manifestées par les requérantes sur un parti-pris manifeste de l'expert, notamment quant à la valeur de rendement de J______, apparaissent de pure conjecture, d'une part car les circonstances susmentionnées ne sont pas suffisantes, objectivement, à faire redouter une activité partiale de l'expert, et d'autre part, car les allégations des requérantes – contestées par l'intéressé – selon lesquelles l'expert aurait contribué à la création de produits structurés I______, n'ont pas été rendues vraisemblables. Au demeurant, les questions soumises ne visent pas à obtenir son avis sur le bien-fondé des produits structurés I______, mais à fournir des renseignements précis sur la J______, c'est-à-dire en se fondant sur des éléments objectifs, notamment sur la base de calculs. Les requérantes en sont d'ailleurs conscientes puisqu'elles ont exposé qu'aucune des questions posées ne devait être résolue sur la base d'appréciations pouvant être guidées par des convictions personnelles (cf. B.m. supra).
Ainsi, en l'absence de tout élément laissant apparaître un risque de prévention de la part de l'expert, sa nomination n'est, en l'état, pas critiquable.
Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée et la demande de récusation rejetée.
Les recourantes, qui succombent, supporteront les frais envers l'État, arrêtés au total à CHF 3'000.- (art. 59 al. 4 et art. 428 al. 1 CPP, art. 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03).
7.1. Le prévenu C______, qui s'en est rapporté à justice sur le "recours", n'obtient pas gain de cause, de sorte qu'il n'a pas droit à une indemnité de procédure, qu'il n'a, du reste, pas demandée.
7.2. Le prévenu D______, qui obtient gain de cause puisqu'il a conclu au rejet du "recours", demande qu'une indemnité de procédure, à la charge de l'État de Genève, lui soit accordée.
7.2.1. Aux termes de l'art. 436 CPP, les prétentions en indemnités et en réparation du tort moral dans la procédure de recours sont régies par les art. 429 à 434 CPP (al. 1). Si ni un acquittement total ou partiel, ni un classement de la procédure ne sont prononcés mais que le prévenu obtient gain de cause sur d'autres points, il a droit à une juste indemnité pour ses dépenses (al. 2). L'indemnité selon les art. 429 al. 1 let. a et 436 al. 2 CPP concerne les dépenses du prévenu pour un avocat de choix (ATF 138 IV 205 consid. 1).
Cette indemnité trouve notamment application lorsque le Ministère public interjette recours mais succombe. Dans un tel cas, le prévenu aura droit à une indemnité en rapport avec la procédure de recours (L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, op. cit., N. 6 ad art. 436 CPP). Cette situation s'applique aussi lorsque l'acte, de recours ou de récusation, est interjeté par la partie plaignante et que celle-ci succombe, puisque le Tribunal fédéral n'a exclu ce principe que lorsque la décision attaquée est une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière (ATF 141 IV 476 consid. 1.2, 139 IV consid. 1.2. ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_357/2015 du 16 septembre 2015 consid. 2.2.).
7.2.2. En l'espèce, le prévenu précité demande le versement d'une indemnité de CHF 5'184.- (TVA comprise et taux horaire de CHF 400.-), pour ses frais de défense pour la procédure de recours.
Il y a lieu de déterminer si cette indemnité est "juste" au sens de l'art. 436 al. 2 CP.
En l'occurrence, les observations du prévenu tiennent sur 15 pages (entête et conclusions comprises), l'argumentation juridique étant développée sur 6 pages. Or, le prévenu avait déjà exposé ses arguments devant le Ministère public, de sorte qu'une activité de 12 heures pour reprendre, certes de manière plus développée, sa démonstration devant l'autorité de recours apparaît disproportionnée. Une indemnité correspondant à 3 heures d'activité (au tarif de CHF 400.- sollicité) apparaît ainsi adéquate et proportionnée, de sorte qu'une indemnité équitable de CHF 1'200.-, plus TVA, lui sera accordée et sera mise, conformément aux principes sus-rappelés, à la charge des recourantes/requérantes.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Rejette le recours et la demande de récusation.
Condamne A______ et B______, solidairement, aux frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 3'000.-.
Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées.
Condamne A______ et B______, solidairement, à verser à D______ la somme de CHF 1'296.- (TVA comprise), à titre d'indemnité pour la procédure de recours.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, aux recourantes/requérantes (soit pour elles leur conseil), à C______ et D______ (soit pour eux leur conseil respectif), à l'expert et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente ; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier.
Le greffier :
Sandro COLUNI
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/20750/2009
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
100.00
Émoluments généraux (art. 4)
délivrance de copies (let. a)
délivrance de copies (let. b)
état de frais (let. h)
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
2'825.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
3'000.00