république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/4803/2010ACPR/375/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du mardi 21 juin 2016
Entre
A______, p.a. ______, Genève, comparant par Me Rocco RONDI, avocat, BMG Avocats, avenue de Champel 8C, case postale 385, 1211 Genève 12,
recourante,
contre la décision rendue le 28 avril 2016 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 12 mai 2016, A______ recourt contre la décision du 28 avril 2016, notifiée par simple pli, dans la cause P/4803/2010, par laquelle le Ministère public a ordonné la saisie d'un rapport d'audit interne du 7 mars 2011 pour qu'il soit versé à la procédure.
La recourante conclut, préalablement, à l'effet suspensif et, principalement, à l'annulation de cette décision et à la mise à l'écart du rapport d'audit et des correspondances échangées avec le Ministère public les 14 janvier, 21, 22 et 31 mars, "16" (recte : 15) et 18 avril 2016.
b. Par ordonnance du 17 mai 2016, la Direction de la procédure a accordé, en tant que de besoin, l'effet suspensif et astreint la recourante au paiement de sûretés en CHF 2'000.-.
c. La recourante a versé les sûretés dans le délai imparti.
d. À réception, la cause a été gardée à juger.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. B______ a fait l'objet d'une plainte pénale déposée par la banque A______ le 19 mars 2010, pour soupçon d'abus de confiance et gestion déloyale, ayant causé un dommage de plus de CHF 14'500'000.- à certains clients.
A______ avait engagé B______, à Genève, en 2003, en qualité de gestionnaire pour la clientèle privée, avec un grade de fondé de pouvoir, puis, dès 2007, de sous-directeur. Il était responsable du "desk Turquie", soit environ 120 clients avec une masse sous dépôt de près de CHF 74'000'000.-. Ses clients n'avaient pas donné de mandat discrétionnaire à la banque, qui intervenait donc comme dépositaire et se limitait à exécuter leurs instructions.
La banque avait découvert, fin 2009, que son employé opérait à grande échelle sur le marché des changes ("Forex") par l'intermédiaire de certains comptes dont il était chargé. En raison de ses fonctions, il avait accès à la salle des marchés de la banque, à Lugano, et pouvait directement y passer des ordres. L'importance des montants engagés avait conduit la direction de la banque à l'interroger : il avait alors déclaré avoir opéré avec l'accord de ses clients. Les accords formels de ceux-ci ne figurant pas aux dossiers, A______ a prié B______, en janvier 2010, de se rendre en Turquie, afin de faire signer des bien-trouvés ("clean report of findings") aux clients concernés. Il avait quitté la Suisse le 15 février 2010 et n'était jamais revenu.
À la suite des enquêtes menées par la banque, comprenant notamment un "audit interne" (plainte pénale, ch. 17, cf. PP pièce 10'003), il apparaissait aussi que C______, père du mis en cause, avait pu jouer un rôle dans les faits reprochés, dès lors que B______ avait, notamment, utilisé des sociétés auxquelles il était lié.
b. À partir de juillet 2010, trois parmi les clients susmentionnés de A______ ont, à leur tour, déposé des plaintes pénales, se prévalant de faits similaires à ceux invoqués par la banque.
c. A______ a déposé un complément de plainte le 17 juin 2014.
d. Par courrier du 14 décembre 2015, l'un des clients plaignants a rappelé au Procureur que la banque avait procédé à un audit interne, "envoyé" par les représentants de celle-ci dans la procédure civile, parallèlement en cours. Il en demandait la production dans la procédure pénale (PP pièce 21'010).
e. Le 14 janvier 2016, le Procureur a prié la banque de lui transmettre ce rapport, précisant que sa décision valait ordre de dépôt, au sens de l'art. 265 CPP (PP pièce 21'011).
f. À l'audience du 21 mars 2016, le chef du "team Turquie" a confirmé que la banque avait fait procéder à un audit des comptes des clients rattachés au "desk Turquie" (PP pièce 21'072).
Par télécopie du même jour, postérieure à l'audience, la banque a écrit au Procureur qu'un tel rapport d'audit "n'existait pas", sauf sous la forme de recommandations ne visant, qui plus est, pas l'activité passée de B______ (PP pièces 21'073 s. = 21'075 s.).
g. Le lendemain, le Procureur a réitéré sa demande, tout comme la précision qu'elle valait ordre de dépôt, au sens de l'art. 265 CPP (PP 21'077). Le document était important pour la prochaine audience, fixée au 8 avril 2016.
h. Le 8 avril 2016, le responsable de la révision interne de A______ a été entendu contradictoirement. Il avait procédé à un audit interne dès le milieu de l'année 2010, soit avant le dépôt de la plainte pénale de la banque, et avait rendu rapport au conseil d'administration de celle-ci au début de l'année 2011. L'activité opérationnelle de B______ en avait été le point de départ, mais il n'y avait pas eu d'audit sur sa clientèle.
Le Procureur a alors enjoint à la banque de déposer sous 8 jours une copie complète de ce rapport d'audit. Il le ferait traduire et rendrait ensuite une décision sur son versement, en tout ou partie, à la procédure.
Il a confirmé cette position par lettre datée du 18 avril 2016 (pièce 7 rec.).
i. Dans l'intervalle, soit le 15 avril 2016, A______ s'est exécutée (pièce 15 rec.), tout en rappelant qu'au sens de l'art. 265 al. 2 let. c ch. 2 CPP, elle avait un intérêt prépondérant à ce que le rapport ne soit pas versé à la procédure.
C. Dans la décision querellée, citant abondamment des extraits du rapport d'audit interne, le Ministère public estime suffisant le lien entre ce contenu et les faits de la cause qu'il instruit. En conséquence de quoi, la saisie du rapport pour qu'il soit versé à la procédure était ordonnée. Le recours était ouvert sous 10 jours, mais la décision "bénéficiait de l'effet suspensif" jusqu'à ce qu'elle entre en force.
EN DROIT :
Faute de preuve de notification (art. 85 al. 2 CPP), le délai légal de 10 jours (art. 396 al. 1 CPP) sera considéré comme observé.
Reste à savoir si la voie du recours empruntée par la recourante lui était effectivement ouverte, nonobstant la mention d'une telle possibilité dans la décision attaquée. Les conditions de recevabilité d'un recours s'examinent, en effet, d'office, et toute partie doit s'attendre qu'une telle question soit examinée, sans qu'il n'en résulte à cet égard de violation de son droit d'être entendue (cf. ACPR/628/2015 du 20 novembre 2015 consid. 2 et la référence citée).
Le Ministère public a demandé à obtenir copie du rapport d'audit en se fondant sur l'art. 265 CPP, intitulé "Obligation de dépôt". À ce sujet, la recourante explique avoir "décidé" de ne pas passer par la procédure de mise sous scellés "au vu du modus operandi proposé" par le Ministère public (mémoire de recours ch. 66). Elle exerce par conséquent un recours contre la décision de saisir et verser au dossier le rapport.
3.1. Le recours n'est pas ouvert contre un ordre de dépôt, au sens de l'art. 265 CPP (arrêt du Tribunal fédéral 1B_136/2012 du 25 septembre 2012 consid. 3.2.).
En effet, selon la systématique de la loi, la procédure de mise sous scellés prévue par l'art. 264 al. 3 CPP s'applique aussi aux décisions ordonnant le dépôt en application de l'art. 265 CPP. Lorsque la personne concernée par l'ordre de dépôt s'oppose à cette mesure – qu'elle invoque son droit de refuser de déposer ou témoigner ou un autre intérêt juridiquement protégé au maintien du secret (ibid.) –, c'est donc la procédure de mise sous scellés qui doit intervenir. Soit l'autorité d'instruction procède à une perquisition provisoire et place les objets concernés sous scellés, soit la personne concernée les remet volontairement à l'autorité d'instruction, qui les place sous scellés et, dans les deux hypothèses, les arguments invoqués pour s'opposer à la mesure seront évalués dans le cadre de la procédure de levée (art. 248 CPP). C'est dans le cadre de cette procédure que doivent être examinés tous les moyens juridiques, quelle qu'en soit la nature, que la personne concernée invoque pour s'opposer à la mesure (arrêt du Tribunal fédéral 1B_320/2012 du 14 décembre 2012 consid. 3.1. résumé in SJ 2013 I 334, et les références citées).
Au cours de cette procédure – devant le tribunal des mesures de contrainte (art. 248 al. 3 let. a CPP), et non devant l'autorité de recours, au sens de l'art. 393 al. 1 let. a CPP –, celui qui se prévaut de son droit de refuser de déposer ou de témoigner ou d'autres motifs (art. 248 al. 1 CPP) peut soulever des arguments en lien avec le motif allégué pour l'apposition des scellés, mais il peut également y invoquer des objections accessoires, telles notamment l'insuffisance des soupçons laissant présumer une infraction, l'absence de pertinence des objets et/ou documents séquestrés pour la procédure pénale, la violation du principe de proportionnalité de la mesure (arrêt du Tribunal fédéral 1B_360/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.2 et les références citées). Quant à la voie du recours de l'art. 393 CPP, elle n'entre en ligne de compte que si les griefs soulevés ne concernent aucun intérêt juridiquement protégé au maintien du secret couvert par les scellés (ibid.).
3.2. En application de ces principes, le recours s'avère irrecevable en tant que la recourante invoque un intérêt prépondérant au maintien du secret.
En premier lieu, comme exposé ci-dessus, le recours contre un ordre de dépôt reste ouvert si les griefs ne portent pas sur l'examen de l'intérêt au maintien au secret. À cet égard, la recourante fait grief au Procureur d'avoir violé l'art. 265 al. 2 let. c ch. 2 CPP et, au moins implicitement, de n'avoir pris aucune mesure pour la protéger du risque qu'elle invoque. Or, la Chambre de céans est entrée en matière sur un recours dont l'objet était, précisément, le refus du Ministère public d'apposer des scellés (ACPR/134/2013 du 10 avril 2013).
Par ailleurs, le recours (art. 393 ss. CPP) est la voie qu'a indiquée, certes erronément, le Procureur dans la décision attaquée, et la recourante s'y est fiée, de sorte que sa bonne foi doit être protégée. En effet, ce principe suppose que la saisine de l'autorité incompétente soit le résultat des doutes que la partie peut éprouver sur l'autorité compétente ou de fausses indications sur les voies de droit ou d'indications peu claires (arrêt du Tribunal fédéral 2C_610/2010 du 21 janvier 2011 consid. 2.5), conditions réalisées en l'espèce.
Pour le surplus, la recourante, partie plaignante (art. 104 al. 1 let. b CPP), a un intérêt juridique à obtenir la modification ou l'annulation de la décision attaquée (art. 382 al. 1 CPP). Peu importe que le Ministère public ait eu accès au contenu du rapport et l'ait même fait traduire. La recourante invoque, en effet, exclusivement le risque que les autres parties y aient accès.
L'objection ainsi soulevée se fondait sur l'allégation d'un intérêt juridiquement protégé au maintien du secret. Par conséquent, il appartenait au Ministère public de procéder conformément aux dispositions régissant la mise sous scellés, et non pas de rendre une décision de saisie sujette à recours, fût-elle nantie par lui-même de l'effet suspensif. La Chambre de céans n'a, en effet, aucune compétence en la matière (cf. art. 248 al. 3 let. a CPP et 128 al. 2 let. a LOJ).
Comme on l'a vu, la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'obligation de dépôt est claire : à réception du rapport litigieux, le Ministère public n'avait pas à en prendre connaissance, mais à le placer sous scellés, puis à engager, s'il s'y estimait fondé, la procédure de levée par-devant le Tribunal des mesures de contrainte (art. 248 al. 2 et 3, let. a, CPP et 94 al. 2 let. a LOJ).
Peu importe que la recourante affirme avoir "décidé" de ne pas engager de procédure de mise sous scellés, car, dans les circonstances de l'espèce – où il n'a pas été nécessaire de procéder par voie de mesure de contrainte (art. 265 al. 4 CPP), i.e. de perquisition provisoire, au sens de la jurisprudence (consid. 3.1. supra) –, c'était au Procureur d'en prendre l'initiative, et non à elle, même après qu'elle eut, comme elle le devait, donné suite à la demande de celui-ci.
Dans cette étroite mesure, le recours doit être admis.
La cause sera renvoyée au Ministère public (art. 397 al. 2 CPP) pour qu'il procède sans délai à la mise sous scellés du rapport d'audit interne du 7 mars 2011 et de sa traduction. Il lui appartiendra ensuite de décider s'il saisit le TMC (art. 248 al. 2 CPP).
Ces correspondances ne divulguent rien du contenu du rapport d'audit, dont l'existence ressortait déjà des propres allégués de la plainte pénale et n'a plus été niée par la recourante après son courrier du 21 mars 2016.
Pour le surplus, il y a d'autant moins de raison de retirer de la procédure la décision attaquée elle-même que, bien que le Ministère public y cite abondamment ce rapport, la recourante n'a pas pris une telle conclusion et que, sur la foi des pièces du dossier remis à la Chambre de céans, cette décision n'y a pas été versée.
Sur ces aspects, le recours doit être écarté.
La présente décision n'occasionne, en effet, aucun préjudice aux autres parties.
Si la cause avait été débattue, comme elle aurait dû l'être, par-devant l'autorité compétente pour la levée des scellés, ces parties n'auraient pas eu leur mot à dire non plus, dès lors qu'aucun tiers – ce qui s'entend, normalement, aussi de l'autorité d'instruction – ne peut avoir accès au contenu cacheté avant la décision du juge compétent (ATF 137 IV 189 consid. 4.2 p. 195). C'est au demeurant la seule façon de préserver la nécessité que le rapport litigieux et sa traduction restent soustraits à la connaissance des autres parties avant qu'une décision ne soit prise sur le sort de l'objection élevée par la recourante.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Admet partiellement, dans la mesure où il est recevable, le recours formé par A______ contre la décision rendue le 28 avril 2016 par le Ministère public dans la procédure P/4803/2010.
Annule cette décision et renvoie la cause au Ministère public pour qu'il place immédiatement sous scellés le rapport d'audit interne du 7 mars 2011 et sa traduction.
Condamne A______ à la moitié des frais de la procédure de recours, qui comprennent un émolument de CHF 1'000.-.
Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées, et le solde restitué.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à la recourante (soit, pour elle, son conseil) et au Ministère public.
Le communique, pour information, aux autres parties (soit, pour elles, leurs avocats respectifs).
Siégeant :
Monsieur Christian COQUOZ, président; Mesdames Daniela CHIABUDINI et Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier.
Le greffier :
Sandro COLUNI
Le président :
Christian COQUOZ
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
P/4803/2010
ÉTAT DE FRAIS
ACPR/375/2016
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
20.00
Émoluments généraux (art. 4)
0.00
0.00
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
1'000.00
Total
1'095.00