POUVOIR JUDICIAIRE
P/9226/2014ACPR/369/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du vendredi 3 juillet 2015
Entre
A______, sans domicile fixe, comparant par Me Gaétan DROZ, avocat, MBLD Associés, rue Joseph-Girard 20, 1227 Carouge,
recourant,
contre la décision rendue le 13 janvier 2015 par le Ministère public,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 23 janvier 2015, A______ recourt contre la décision du 13 janvier 2015, notifiée le lendemain, dans la cause P/9226/2014, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur sa requête en fixation d'une peine d'ensemble.
Le recourant conclut à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause au Ministère public pour nouvelle décision. Préalablement, il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire et la nomination de Me Gaétan DROZ en qualité d'avocat d'office.
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a. A______, ressortissant guinéen né en 1992, a été condamné, par ordonnance pénale du 23 janvier 2014 rendue dans la procédure P/1______, à une peine privative de liberté de 90 jours, sous déduction d'un jour de détention provisoire, et à une amende de CHF 200.-, pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) s'étendant entre le 19 décembre 2013 et le 22 janvier 2014 et pour infraction aux art. 19 al. 1 et 19a ch. 1 de la Loi fédérale sur les stupéfiants (LStup) commise le 22 janvier 2014.
b. Suite à l'opposition formée le 29 janvier 2014 par A______ à l'encontre de cette ordonnance, la procédure a été transmise au Tribunal de police.
c. Par ordonnance du 2 mai 2014 rendue dans la procédure P/2______, A______ a été condamné à une peine privative de liberté de 60 jours, sous déduction de 2 jours de détention avant jugement, et à une amende de CHF 200.-, pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr et à l'art. 19 al. 1 LStup pour avoir, depuis sa dernière condamnation, séjourné illégalement en Suisse et avoir régulièrement vendu de la marijuana dans la rue.
Cette ordonnance rappelait les précédentes condamnations dont avait fait l'objet A______ les 20 novembre 2012, 19 décembre 2013 et 23 janvier 2014 pour des infractions similaires et la procédure pendante devant le Tribunal de police.
A______ n'y ayant pas fait opposition, cette ordonnance est entrée en force.
d. Dans le cadre de la procédure P/1______, une audience a été appointée devant le Tribunal de police le 13 novembre 2014, à laquelle A______ ne s'est pas présenté.
Par ordonnance du même jour, le Tribunal de police a constaté le défaut de l'intéressé, l'opposition étant réputée retirée et l'ordonnance pénale du 23 janvier 2014 devant dès lors être assimilée à un jugement entré en force.
A______ n'a pas recouru contre cette ordonnance.
e. Le 23 décembre 2014, A______ a adressé au Ministère public une requête en fixation d'une peine d'ensemble visant les ordonnances rendues dans les procédures P/1______ et P/2______.
C. Dans sa décision querellée, le Ministère public a rejeté cette requête, considérant que les ordonnances concernées étaient entrées en force, qu'il était incompétent pour revenir sur leur prononcé et que la procédure sollicitée par l'intéressé n'était prévue ni par le Code pénal ni par le Code de procédure pénale.
D. a. Dans son recours, A______ invoque l'art. 49 al. 2 CP, estimant que l'ordonnance pénale du 23 janvier 2014 est entrée en force largement après celle du 2 mai 2014, tout en sanctionnant des faits antérieurs, de sorte que l'on serait en présence d'un concours réel rétrospectif justifiant de le mettre au bénéfice d'une peine d'ensemble dans le cadre d'une procédure ultérieure indépendante. Le fait que la même autorité – soit le Ministère public – ait rendu les deux prononcés ne devrait pas faire obstacle à l'application de cette disposition.
b. Dans ses observations, le Ministère public a fait valoir que l'on ne se trouvait pas dans une situation de concours réel rétrospectif, l'ordonnance pénale du 23 janvier 2014 n'étant pas entrée en force après celle du 2 mai 2014, compte tenu de l'effet rétroactif prévu par l'art. 437 al. 2 CPP. L'art. 34 al. 3 CPP n'était par ailleurs applicable qu'aux seuls tribunaux – ce que le Ministère public n'était pas – et en cas d'infractions commises en des lieux différents, ce qui n'était pas non plus le cas en l'espèce. Enfin, il aurait appartenu, le cas échéant, au Tribunal de police d'entrer en matière sur la requête, puisqu'il était l'autorité qui aurait pu être saisie valablement, dans le cadre de la procédure P/1______, d'une demande visant l'application de l'art. 49 al. 2 CP.
c. Le recourant a répliqué que l'argumentation du Ministère public n'était pas soutenable et que l'affirmation, selon laquelle le moment déterminant pour l'application de l'art. 49 al. 2 CP était l'échéance du délai d'opposition pour l'ordonnance pénale non contestée et la notification de l'ordonnance lorsqu'elle était frappée d'une opposition ultérieurement retirée, n'était pas compatible avec la jurisprudence. L'art. 437 al. 2 CPP ne s'appliquait pour le surplus pas à l'ordonnance pénale – faute pour l'opposition de constituer un "moyen de recours selon le présent code" –, l'entrée en force de celle-ci devant être fixée au jour de la notification de la décision constatant le retrait (fictif) de l'opposition.
EN DROIT :
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1, 390 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une décision sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner du prévenu qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. a CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
2.1. À teneur de l'art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement.
Cette situation vise le concours réel rétrospectif, qui se présente lorsque l'accusé, qui a déjà été condamné pour une infraction, doit être jugé pour une autre infraction commise avant le premier jugement, mais que le tribunal ignorait. L'art. 49 al. 2 CP enjoint au juge de prononcer une peine complémentaire ou additionnelle (Zusatzstrafe), de telle sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement. Concrètement, le juge doit se demander comment il aurait fixé la peine en cas de concours simultané, puis déduire de cette peine d'ensemble hypothétique la peine de base, soit celle qui a déjà été prononcée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_28/2008 du 10 avril 2008 consid. 3.3.1).
Pour déterminer si le tribunal doit prononcer une peine complémentaire, il convient de se référer à la date du jugement antérieur, indépendamment de la date d'un éventuel arrêt sur appel ultérieur (ATF 138 IV 113 consid. 3.4.1 et 3.4.2; ATF 129 IV 113 consid. 1.1 et 1.2; R. ROTH / L. MOREILLON (éds), Code pénal I : art. 1-100 CP, Bâle 2009, n. 84 ad art. 49). L'auteur est donc "condamné", au sens de l'art. 49 al. 2 CP, dès l'instant du prononcé du jugement et non pas seulement au moment de son entrée en force; il faut cependant que cette entrée en force intervienne par la suite (ATF 127 IV 106 consid. 2c). Il s'ensuit que les infractions commises après le prononcé du jugement ne peuvent pas faire l'objet d'une peine complémentaire, mais uniquement d'une peine indépendante, l'idée étant que l'auteur qui commet une infraction punissable après avoir été condamné manifeste une tendance marquée à la délinquance et ne mérite pas d'échapper à un cumul de peines privatives de liberté (ATF 138 IV 113 consid. 3.4.2; ATF 129 IV 113 consid. 1.3; ATF 109 IV 87 consid. 2a; ATF 102 IV 242 consid. II.4.a).
Cela étant, il n'y a pas "condamnation" au sens de l'art. 49 al. 2 CP en présence d'un "jugement" à caractère provisoire (ATF 127 IV 106 consid. 2c). Ainsi, si les faits qui font l'objet du second jugement se sont produits après le prononcé d'une ordonnance de condamnation, mais encore dans le délai d'opposition, la peine doit être fixée en application de l'art. 49 al. 2 CP, même si l'entrée en force, à défaut d'opposition, est postérieure. En effet, avant l'échéance du délai d'opposition, l'ordonnance pénale n'est pas un jugement (Tessin, CCRP, 10.09.1985 in BJP 1993 n° 366). Si le prévenu fait opposition à l'ordonnance, qui devient alors caduque, il appartiendra au juge saisi de l'opposition de tenir compte des faits relatés dans le jugement pour arrêter une peine d'ensemble et fixer la peine complémentaire qui en résulte (Luzern, OG, II.Kammer, 14.05.1985 in BJP 1988 n° 459; ROTH / L. MOREILLON (éds), loc.cit.).
2.2. Il résulte de ce qui précède que l'ordonnance pénale rendue le 23 janvier 2014 ne constitue pas une "condamnation par un tribunal de première instance", mais une proposition de règlement hors jugement de l'affaire pénale, à laquelle le prévenu peut adhérer, ou non (cf. C. PERRIER DEPEURSINGE, CPP annoté. LOAP, PPMin, LAVI, LTF, DPA et droit cantonal romand d'application du CPP, Bâle 2014, p. 433).
Dans la mesure où ce n'est pas la date d'entrée en force de la première "condamnation", mais l'existence même de celle-ci, qui est déterminante pour savoir si l'on se trouve en présence d'un concours réel rétrospectif, il faut ainsi admettre que le recourant aurait pu prétendre à être mis au bénéfice de l'art. 49 al. 2 CP pour les infractions commises postérieurement au 23 janvier 2014 et faisant l'objet de la procédure P/2______, à tout le moins tant qu'il n'avait pas adhéré à la condamnation. L'on ne voit en effet pas qu'un prévenu puisse être moins bien traité d'avoir formé une opposition, même réputée retirée par la suite en application de l'art. 356 al. 4 CPP, que s'il avait renoncé à contester l'ordonnance pénale dans le délai de dix jours prévu par l'art. 354 al. 1 CPP, étant précisé que dans les deux cas, l'entrée en force de l'ordonnance pénale a un effet rétroactif identique (cf. A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 7 ad art. 437).
Reste à déterminer si une telle procédure est encore ouverte, alors que les deux condamnations en cause sont désormais entrées en force.
L'art. 344 al. 2 aCP a été abrogé à l'entrée en vigueur du Code de procédure pénale, le 1er janvier 2011, et a été repris en substance par l'art. 34 al. 3 CPP, sans toutefois que la référence à l'art. 49 CP soit conservée. Selon la doctrine, cette absence de référence – qui n'a pas été discutée lors de l'adoption du texte de loi (FF 2006 1057ss, p. 1119) – ne constitue toutefois qu'une regrettable omission, rien ne justifiant d'interpréter l'art. 34 al. 3 CPP différemment de l'art. 344 al. 2 CP (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 5 ad art. 34).
3.2. En l'espèce, dans la mesure où la condamnation prononcée dans la procédure P/1______ l'a été par voie d'ordonnance pénale, il aurait appartenu au Tribunal pénal saisi de la procédure d'opposition, s'il était entré en matière sur le fond, de statuer sur l'application de l'art. 49 al. 2 CP (ATF 127 IV 106 consid. 2c; ROTH / L. MOREILLON (éds), loc.cit.). Tel n'a toutefois pas été le cas puisque, le recourant ne s'étant pas présenté à l'audience du 13 novembre 2014, son opposition a été réputée retirée et l'ordonnance du 23 janvier 2014 est entrée en force, ce que l'intéressé n'a pas contesté.
Cela ne doit toutefois pas empêcher le prononcé d'une peine d'ensemble. En effet, selon la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, si le juge saisi de la cause encore pendante (en l'occurrence la procédure P/1______) rejetait le recours dont il avait été saisi ou que, pour un motif de procédure, il ne pouvait prononcer une peine complémentaire, le condamné avait encore la possibilité de requérir, conformément à l'art. 344 al. 2 aCP, qu'une peine d'ensemble lui soit infligée, pour autant que l'art. 49 aCP eût été applicable si les différentes procédures avaient été jointes (ATF 102 IV 242 consid. 4a et 4b). L'entrée en force des différentes condamnations ne constituait donc pas un obstacle au prononcé d'une peine d'ensemble, la procédure prévue par l'art. 344 al. 2 aCPP ayant précisément pour vocation de s'appliquer dans un tel cas (ACJP/232/2001 du 9 octobre 2001).
L'art. 34 al. 3 CPP ayant repris pour l'essentiel la teneur de l'art. 344 al. 2 aCP, l'on ne voit pas que le changement de l'intitulé de cette disposition (qui porte désormais le titre de "for en cas d'infractions commises en des lieux différents") empêcherait de suivre la procédure prévue pour ce cas de figure sous l'ancien droit. En effet, déjà à l'époque, et malgré les termes utilisés, celle-ci n'apparaissait pas destinée à ne s'appliquer qu'aux condamnations prononcées par des tribunaux, à l'exclusion de celles infligées par le Ministère public; les juridictions genevoises, à l'instar de celles d'autres cantons, ont ainsi régulièrement prononcé des peines d'ensemble sur cette base en présence d'ordonnances de condamnation (cf. par exemple JTAP/354/2008 du 4 juin 2008; Tessin, CCRP, 10.09.1985 in BJP 1993 n° 366; Luzern, OG, II.Kammer, 14.05.1985 in BJP 1988 n° 459). Il n'apparaît par ailleurs pas que le fait que soient en cause des procédures conduites par des autorités relevant d'un même for ait constitué un obstacle à l'application de l'art. 344 al. 2 aCP, disposition qui, elle aussi, était ancrée dans le chapitre consacré aux fors, et dont l'alinéa 1 était identique à l'art. 34 al. 1 CPP (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6S.406/2003 du 5 décembre 2003 consid. 4.4). L'on ne voit pas qu'il en aille différemment aujourd'hui, dès lors que la doctrine recommande d'interpréter l'art. 34 al. 3 CPP de la même manière que celle de l'art. 344 al. 2 aCP, faute pour le législateur d'avoir manifesté une volonté contraire, ce que les juridictions genevoises ont au demeurant déjà eu l'occasion de confirmer (JTPM/519/2011 du 15 avril 2011).
3.3. Le recourant peut ainsi prétendre à bénéficier d'une peine d'ensemble pour les infractions faisant l'objet des procédures P/1______ et P/2______.
4.1. Sous l'empire de l'ancien droit, l'art. 3 let. zc de la LaCP conférait expressément au Tribunal d'application des peines et des mesures (ci-après TAPEM) la compétence de remplacer plusieurs peines privatives de liberté par une peine d'ensemble en application de l'art. 344 al. 2 aCP.
L'art. 344 al. 2 aCP a été abrogé au 31 décembre 2010, sans pour autant que la disposition susmentionnée disparaisse. Ainsi, la Loi genevoise d'application du code pénal en vigueur au 1er janvier 2011 prévoyait-elle que le TAPEM était compétent pour statuer dans toutes les procédures postérieures au jugement, notamment pour " remplacer plusieurs peines privatives de liberté par une peine d’ensemble (art. 344 al. 2 CP)" (art. 3 let. ze LaCP). Sur cette base, le TAPEM s'est déclaré compétent et a prononcé une peine d'ensemble à la requête du condamné à au moins une reprise (JTPM/519/2011 précité).
Le 27 mai 2011, la Commission ad hoc Justice 2011 a présenté au Grand Conseil son rapport sur le projet de loi "balai" PL 10761 destinée à rectifier les erreurs qui s'étaient glissées dans les textes votés par le Grand Conseil, à traiter des points négligés par les projets de loi précédents mais que la commission avait jugé préférable en son temps de laisser de côté pour ne pas ralentir ses travaux et à intégrer, avec mesure, des propositions nouvelles. L'abrogation de l'art. 3 let. ze LaCP y était prévue, sans explication particulière.
Au terme de cette séance, la modification proposée a été adoptée sans discussion et est entrée en vigueur le 27 septembre 2011, sans être remplacée.
Ainsi, aucune loi ne prévoit désormais plus, au plan cantonal, d'autorité compétente pour remplacer plusieurs peines privatives de liberté par une peine d'ensemble, en présence de condamnations entrées en force.
4.2. Ce défaut de compétence résulte à l'évidence d'une inadvertance du législateur – lequel a abrogé l'art. 3 let. ze LaCP dans la foulée de l'abrogation de l'art. 344 al. 2 aCP – et non d'une volonté de sa part. Il convient par conséquent de combler cette lacune législative, afin que l'application du droit fédéral ne soit pas mise en défaut et qu'un condamné ne se voie pas dénier son droit à une peine d'ensemble, faute d'autorité compétente.
Dans ce contexte, aucun motif ne justifie de s'écarter de la solution prévue par l'ancien droit et de modifier une compétence acquise de longue date au TAPEM.
La décision du Ministère public est donc fondée, en tant que cette autorité a nié sa compétence pour statuer sur la requête du recourant tendant au prononcé d'une peine d'ensemble.
Justifiée, la décision entreprise sera par conséquent confirmée.
Le recourant a demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite et à ce que Me Gaétan DROZ soit désigné comme son avocat d'office
6.1. En dehors des cas de défense obligatoire (art. 130 CPP), l'art. 132 al. 1 let. b CPP soumet le droit à l'assistance d'un défenseur d'office aux conditions que le prévenu soit indigent et que la sauvegarde de ses intérêts justifie une telle assistance. S'agissant de la seconde condition, elle s'interprète à l'aune des critères mentionnés à l'art. 132 al. 2 et 3 CPP. Ainsi, les intérêts du prévenu justifient une défense d'office notamment lorsque la cause n'est pas de peu de gravité et qu'elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu seul ne pourrait pas surmonter (art. 132 al. 2 CPP). Si ces deux conditions doivent en principe être réunies cumulativement, il n'est toutefois pas exclu que l'intervention d'un défenseur soit justifiée par d'autres motifs, en particulier dans les cas où la désignation d'un défenseur est nécessaire pour garantir l'égalité des armes ou parce que l'issue de la procédure pénale a une importance particulière pour le prévenu, par exemple s'il est en détention (arrêt 1B_477/2011 du 4 janvier 2012 consid. 2.2).
6.2. En l'espèce, les condamnations dont le recourant a fait l'objet, qui conduisent à elles deux à une peine privative de liberté de 150 jours, sont définitives, de sorte que l'enjeu de la présente procédure se limite à une réduction éventuelle de ce chiffre par le biais du prononcé d'une peine d'ensemble. Or, dans la mesure où le Ministère public a d'ores et déjà tenu compte, dans le cadre de son ordonnance du 2 mai 2014, des antécédents du recourant – dont la condamnation du 23 janvier 2014 –, il n'apparaît pas qu'une réduction devrait excéder la durée de quatre mois prévue par l'art. 132 al. 3 CPP. En soit, la gravité de la cause ne justifie donc pas l'assistance d'un avocat. Cela étant, la question du droit du recourant à bénéficier d'une peine d'ensemble revêtait une complexité particulière dès lors que, d'une part, le Ministère public niait l'existence de ce droit et que, d'autre part, l'autorité compétente pour statuer sur ce dernier n'était plus désignée par une base légale ad hoc. Compte tenu de ces circonstances, il convient par conséquent d'admettre la nécessité de l'intervention d'un conseil juridique.
L'impécuniosité du recourant n'étant pas contestée, l'octroi de l'assistance judiciaire et la nomination d'un avocat d'office au recourant pour la procédure de recours seront donc admis.
7.2. Ces frais comprennent ceux imputables à la défense d'office et à l'assistance gratuite (art. 422 al. 2 let. a CPP). Or, le recourant n'a pas déposé d'état de frais (art. 17 RAJ) pour le cas où sa demande d'assistance judiciaire serait admise. Néanmoins, les bases de calcul de cette indemnité sont fixées par le règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale (RAJ). Selon celui-ci, l'indemnité doit être calculée, pour un chef d'étude, à un taux horaire de CHF 200.- (art. 16 al. 1 let. c RAJ); conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules doivent être retenues les heures nécessaires, cette appréciation se faisant en fonction notamment de la nature, de l'importance, et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
En l'occurrence et en application de ces principes, la Chambre de céans estime adéquat d'arrêter le temps nécessaire à la défense des intérêts du recourant à quatre heures. L'indemnité due au défenseur d'office sera dès lors fixée à CHF 864.- (TVA à 8% comprise; art. 421 al. 1 CPP).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit le recours formé par A______ contre la décision rendue le 13 janvier 2015 par le Ministère public dans la procédure P/2______.
Le rejette dans le sens des considérants.
Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l'État.
Alloue à A______, à la charge de l'État, une indemnité de CHF 864.-, TVA (8%) incluse, pour ses frais de défense en instance de recours.
Siégeant :
Monsieur Christian COQUOZ, président; Mesdames Corinne CHAPPUIS BUGNON et Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Xavier VALDES, greffier.
Le greffier :
Xavier VALDES
Le président :
Christian COQUOZ
Notification :
Le présent arrêt est notifié ce jour, en copie, à A______, soit pour lui à son conseil, et au Ministère public.
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.