POUVOIR JUDICIAIRE
P/9081/2023 AARP/319/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 15 août 2024
Entre
A______, domicilié ______ [GE], comparant par Me B______, avocate,
appelant,
contre le jugement JTDP/121/2024 rendu le 31 janvier 2024 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 31 janvier 2024, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable d'infraction à l'art. 117 al. 3 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI) et l'a condamné à une amende de CHF 500.- (peine privative de liberté de substitution : cinq jours), ainsi qu'aux frais de la procédure, arrêtés à CHF 1'300.-, y compris un émolument complémentaire de jugement de CHF 800.-.
A______ entreprend intégralement ce jugement, concluant à son acquittement et à l'indemnisation de ses honoraires d'avocat, frais de la procédure à la charge de l'État.
b. Selon l'ordonnance pénale du 17 mai 2023, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, entre le 21 avril 2022 et le 13 avril 2023, en sa qualité d'exploitant du restaurant C______, employé D______, ressortissant kosovar, alors que ce dernier était dépourvu d'autorisation de travail en Suisse.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Dans le cadre d'une campagne de contrôle dans le domaine de la restauration, deux inspecteurs du Service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (PCTN) se sont rendus, le 20 février 2023, à l'établissement "C______ /1______", exploité par A______.
Ils ont été mis en présence de trois employés dont l'un, D______, ressortissant du Kosovo, ne disposait pas d'autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse.
En effet, selon les renseignements fournis par l'Office cantonal de la population et des migrations (OCPM), D______ faisait l'objet d'une décision de renvoi définitive et exécutoire, avec un délai de départ au 22 avril 2022, et d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse, notifiée le 29 novembre 2022 et valable jusqu'au 18 novembre 2025.
b. Interrogé à ce propos, A______ a déclaré, documents à l'appui, qu'avant d'engager D______, en février 2019, il s'était enquis auprès de l'OCPM du droit de l'intéressé de travailler en Suisse et avait reçu en retour, le 4 mars 2019, une autorisation avec la précision "révocable en tout temps".
En novembre 2020, il avait reçu des attestations de l'OCPM, datées des 11 mars et 3 juillet 2020, confirmant que son employé avait le droit de résider sur le territoire genevois dans l'attente d'une décision définitive sur l'octroi ou la prolongation de son autorisation de séjour et avait complété un nouveau formulaire de demande d'autorisation de séjour et/ou de travail à la demande de l'avocat de D______.
Il n'avait, par la suite, jamais été informé d'un quelconque changement de statut, ni par D______, ni par l'OCPM, et c'était donc en toute bonne foi qu'il avait continué d'employer l'intéressé.
c. A______ a confirmé ses dires à la police, puis au Ministère public (MP) et devant le premier juge. Depuis une première condamnation, en 2020, pour emploi d'étrangers sans autorisation, il avait pris des précautions pour ne pas engager du personnel n'ayant pas obtenu au préalable les autorisations nécessaires. S'agissant de D______, il n'avait ni reçu de réponse de l'OCPM après avoir complété, dans le cadre d'une demande de regroupement familial, un nouveau formulaire "M", en novembre 2020, ni n'avait été informé d'une réponse négative, que cela soit par son employé, l'avocat de ce dernier ou le syndicat qui l'assistait désormais. Il était toutefois habitué à ce que l'OCPM prenne beaucoup de temps et ne s'attendait pas à une réponse rapide. Il payait les charges et cotisations sociales pour D______ et savait que ses enfants étaient scolarisés à Genève (il a produit à cet égard différentes attestations officielles, dont une datée du 14 septembre 2020) et qu'il percevait des allocations familiales (selon décision du 12 octobre 2020), ce qui signifiait pour lui qu'il devait avoir un permis. Au début, son employé lui remettait une attestation chaque fois qu'il quittait la Suisse. Ensuite, sa famille l'y avait rejoint et du fait de la pandémie, D______ n'avait plus voyagé et ne lui avait plus présenté d'attestation, lui répondant que c'était "trop long pour en avoir", chaque fois qu'il le sollicitait à ce propos. À aucun moment, il n'avait imaginé que l'intéressé était en situation irrégulière. À la suite du contrôle dont il avait fait l'objet par le PCTN, il avait contacté le syndicat E______, auquel D______ était affilié, qui lui avait répondu que les démarches relatives à l'autorisation de séjour et de travail de ce dernier étaient en cours auprès de l'OCPM. Il avait licencié l'intéressé le jour même de son audition par le PCTN, le 13 avril 2023. Il contestait toute faute, considérant qu'il revenait à l'OCPM de l'informer d'une éventuelle révocation et qu'il ne pouvait pas entreprendre des démarches auprès de l'administration tous les six mois pour s'enquérir de l'avancement des dossiers, ce d'autant moins qu'il exploitait plusieurs sociétés.
d. L'arrêt de la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) du 11 mars 2020, confirmant la condamnation de A______ à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 200.-, avec sursis, ainsi qu'à CHF 1'500.- d'amende, pour emploi d'étrangers sans autorisation par négligence (entre juin 2015 et novembre 2016), mise d'un véhicule à disposition d'un conducteur sans permis requis (en mai 2017) et incitation à l'entrée, à la sortie et au séjour illégaux (cas de peu de gravité), a été versé au dossier.
Cette cause concernait notamment l'engagement, en juin 2015, d'une ressortissante kosovare. D'après A______, celle-ci lui avait présenté une attestation de l'OCPM selon laquelle elle pourrait bénéficier d'un titre de séjour si elle produisait un contrat de travail ; il avait donc complété un formulaire "M" qui avait été transmis à l'OCPM le 13 juin 2015. À l'époque, A______ avait expliqué au MP que, selon ses informations, l'OCPM ne répondait rapidement qu'en cas de réponse négative, mais qu'en cas de réponse positive et compte tenu de sa surcharge de travail chronique, il se limitait à enregistrer la demande et n'accordait qu'ultérieurement l'autorisation de travail provisoire. Il avait d'ailleurs spontanément informé l'OCPM, en décembre 2016, de ce qu'il avait licencié cette employée et que la "demande de juin dernier" devait être considérée comme "caduque".
C. a. La juridiction d'appel a ordonné l'instruction de la cause par la voie écrite, avec l'accord des parties, et, par courrier du 30 avril 2024, a refusé l'audition de F______, consultant indépendant chargé de la gestion administrative des sociétés de A______, sollicitée par ce dernier.
b. Aux termes de son mémoire d'appel, A______ persiste dans ses conclusions.
Compte tenu de la procédure en cours en 2019, il avait bien compris qu'il ne devait pas se fier aux déclarations de tiers et devait attendre la réponse de l'OCPM avant d'engager un nouveau collaborateur. Soucieux de ne plus répéter les mêmes erreurs, il se montrait ainsi particulièrement vigilent lors du recrutement et avait mis en place des procédures pour ne plus risquer d'engager des personnes sans permis. La loi n'exigeait pas que l'employeur reste en contact avec l'OCPM pour s'assurer ultérieurement de la délivrance ou de la révocation des autorisations de travail. Le formulaire "M" qu'il avait complété en novembre 2020 ne remettait pas en cause sa bonne foi, dès lors qu'il était lié à un changement de situation familiale et non pas professionnelle, et n'impliquait donc pas que l'employeur soit informé de l'aboutissement de la démarche. Il avait pour le surplus eu, avec la crise du coronavirus, des préoccupations plus pressantes que celle de s'assurer du statut administratif de l'un de ses nombreux employés. Il considérait, dans ces conditions, qu'il n'avait pas violé les règles de prudence que commandaient les circonstances et avait fait preuve de toute la diligence requise, de l'engagement de D______ à son licenciement.
Il sollicite l'indemnisation de ses frais d'avocat, soit CHF 7'970.75 TTC pour la procédure de première instance et d'appel, correspondant à 18h25 d'activité au tarif horaire de CHF 400.-.
c. Le MP conclut au rejet de l'appel, relevant que, sur le formulaire "M" complété en novembre 2020, seule la case "activité lucrative", à l'exclusion de celle "regroupement familial", était cochée. Fort de l'expérience de la procédure pénale le visant et à la suite du refus de D______ de solliciter des attestations auprès de l'OCPM – ce qui aurait au demeurant dû l'alerter –, A______ aurait ainsi dû, de manière proactive, vérifier le statut administratif de son employé en interpellant lui-même l'autorité ou l'avocat de son collaborateur.
d. Le TP se réfère intégralement à son jugement.
D. A______ est né le ______ 1974 en Serbie. Il est de nationalité suisse, marié et père de trois enfants nés respectivement en 1996, 1999 et 2012. Il exploite, en raison individuelle, trois établissements de restauration rapide (C______/1______, C______/2______ et G______) et emploie son épouse en qualité de salariée. Le couple dispose de revenus annuels de l'ordre de CHF 200'000.- net et est propriétaire du domicile conjugal, lequel est grevé d'une hypothèque de CHF 840'000.-.
EN DROIT :
1.2. Dans la mesure où le comportement reproché à l'appelant a été examiné par le MP sous l'angle de l'art. 117 al. 2 LEI, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, soit un délit (cf. 10 al. 2 du code pénal [CP]), la procédure d'appel applicable en manière de contraventions (cf. art. 129 al. 4 de la loi sur l'organisation judiciaire et 398 al. 4 CPP) n'est pas applicable, quand bien même le premier juge a retenu une telle qualification (cf. art. 117 al. 3 LEI et 103 CP ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_434/2019 du 5 juillet 2019 consid. 1.2).
Il en résulte, notamment, que le pouvoir d'examen de la CPAR n'est pas limité à l'arbitraire et qu'elle revoit les points attaqués avec un plein pouvoir d'examen (art. 398 al. 2 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par leurs conclusions (sauf en matière civile ; art. 391 al. 1 let. b CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que ce fardeau incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que le prévenu n'a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 consid. 2a) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence. En revanche, l'absence de doute à l'issue de l'appréciation des preuves exclut la violation de la présomption d'innocence en tant que règle sur le fardeau de la preuve (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3).
Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3).
2.2. L'art. 117 al. 1 LEI – dont la teneur est sur ce point demeurée inchangée depuis 2018 – punit d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse.
Si l’auteur agit par négligence, il est puni d’une amende de CHF 20'000.- au plus (al. 3).
2.3. La négligence est l'imprévoyance coupable commise par celui qui, ne se rendant pas compte des conséquences de son acte, agit sans user des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (art. 12 al. 3 CP).
Deux conditions doivent être remplies pour qu'il y ait négligence :
En premier lieu, il faut que l'auteur viole les règles de la prudence, c'est-à-dire le devoir général de diligence institué par la loi pénale, qui interdit de mettre en danger les biens d'autrui pénalement protégés contre les atteintes involontaires. Un comportement dépassant les limites du risque admissible viole le devoir de prudence s'il apparaît qu'au moment des faits, son auteur aurait dû, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui (ATF 136 IV 76 consid. 2.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 6B_244/2019 du 10 avril 2019 consid. 2.2). Pour déterminer le contenu du devoir de prudence, il faut donc se demander si une personne raisonnable, dans la même situation et avec les mêmes aptitudes que l'auteur, aurait pu prévoir, dans les grandes lignes, le déroulement des événements et, le cas échéant, quelles mesures elle pouvait prendre pour éviter la survenance du résultat dommageable (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3 et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 6B_244/2019 du 10 avril 2019 consid. 2.2). Lorsque des prescriptions légales ou administratives ont été édictées dans un but de prévention des accidents, ou lorsque des règles analogues émanant d'associations spécialisées sont généralement reconnues, leur violation fait présumer la violation du devoir général de prudence (ATF 143 IV 138 consid. 2.1; 134 IV 255 consid. 4.2.3; cf. 135 IV 56 consid. 2.1).
S'il y a eu violation des règles de la prudence, encore faut-il que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (ATF 134 IV 255 consid. 4.2.3; arrêt 6B_244/2019 du 10 avril 2019 consid. 2.2).
2.4. L'employeur est soumis à un devoir de diligence arrêté à l'art. 91 LEI (M. S. GUYEN / C. AMARELLE [éds], Code annoté de droit des migrations, vol. II : LEtr, 2017, n. 11 ad art. 117, p. 1325). Selon cet article (dont la teneur est également restée inchangée depuis les faits litigieux), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
L'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation de diligence en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1).
2.5. En l'espèce, il n'est pas contesté que D______ a été employé par l'appelant alors qu'il était, durant la période pénale retenue, soit entre le 21 avril 2022 et le 13 avril 2023, dépourvu d'autorisation de travail.
L'on ne saurait reprocher à l'appelant d'avoir violé l'art. 91 LEI, dès lors qu'avant de procéder à l'engagement de ce collaborateur, il a dûment interpellé l'OCPM, qui lui avait délivré une autorisation en ce sens.
Le premier juge a d'ailleurs retenu que, sous l'angle subjectif, il ne ressortait pas du dossier que l'appelant aurait sciemment employé D______ alors qu'il était dépourvu des autorisations nécessaires, ni qu'il aurait accepté de l'engager, eût-il connu l'illicéité de sa situation.
L'appelant n'est ainsi pas incriminé pour avoir volontairement commis une infraction à l'art. 117 LEI, mais pour s'être montré négligent. C'est donc sous ce seul angle qu'il convient d'analyser son comportement.
Bien que l'autorisation qui lui a été communiquée par l'OCPM le 4 mars 2019 était assortie de la mention "révocable en tout temps", elle n'était pas limitée dans le temps. Rien n'imposait donc à l'appelant de s'enquérir de l'évolution du statut administratif de son employé. La Chambre de céans a au demeurant eu l'occasion de confirmer que le devoir de prudence ancré à l'art. 91 LEI ne visait que la période antérieure à l'engagement (cf. AARP/380/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.3). L'on ne saurait dès lors reprocher à l'appelant une quelconque violation de son devoir de diligence sur la base de cette disposition.
L'art. 117 al. 1 LEI use toutefois expressément du verbe "employer", plus large que celui d'"engager", et ne comporte aucun renvoi à l'art. 91 LEI. Il convient d'en déduire que le devoir de diligence attendu de l'employeur en se limite pas à l'engagement, mais s'étend à toute la période d'emploi et que si des éléments faisant douter de l'autorisation de travail en Suisse d'un travailleur sont portés à sa connaissance, l'employeur est susceptible de violer son devoir de diligence s'il n'opère pas les vérifications que l'on serait en droit d'attendre de lui.
Tel est le cas en l'occurrence. En effet, en novembre 2020, alors que rien ne justifiait le dépôt d'une nouvelle demande d'autorisation de travail, ses conditions d'emploi n'ayant pas changé, D______ lui a demandé de compléter un nouveau formulaire "M", sur lequel était cochée uniquement la case "activité lucrative", à l'exclusion de celle "regroupement familial". À cette date, la famille de l'intéressé se trouvait déjà à Genève, ce que l'appelant n'ignorait pas, puisqu'il a produit une attestation de scolarité pour la rentrée 2020 et une décision d'allocations familiales datant de la même époque. Contrairement à ce que soutient l'appelant, la nécessité de ce nouveau formulaire n'était dès lors à l'évidence pas dictée par un changement de situation personnelle de D______ et la motivation d'un regroupement familial n'était guère plausible. À cela s'ajoute que, contrairement à la demande faite en février 2019, qui a reçu une réponse rapide, celle-ci n'a été suivie d'aucune réaction de l'OCPM. Or, l'expérience vécue qui a conduit à l'ouverture d'une procédure pénale contre lui à l'époque aurait dû enseigner à l'appelant que l'absence de réponse négative immédiate de l'OCPM ne correspondait pas nécessairement à une approbation tacite de la demande déposée. L'appelant aurait également dû être interpellé par le fait qu'alors que D______ lui avait remis sans difficulté des attestations en 2020, il n'avait plus donné suite à ses demandes après le dépôt du nouveau formulaire "M", prétextant que "ce serait trop long à avoir", sans pourtant prétendre à un changement de pratique de l'OCPM. Ces divers éléments auraient dû inciter l'appelant à davantage de prudence et à vérifier, que ce soit auprès de l'autorité ou de l'avocat de son employé, l'état d'avancement des démarches entreprises par D______ pour pérenniser son statut administratif. L'eût-il fait qu'il aurait sans nul doute pu découvrir que l'intéressé faisait l'objet d'une décision de renvoi définitive depuis 2022 et n'était donc plus autorisé à travailler en Suisse.
Dans ces conditions, c'est à juste titre que le premier juge a considéré que l'appelant n'avait pas usé des précautions que l'on pouvait exiger de lui et avait fait preuve de négligence.
Le verdict de culpabilité pour infraction à l'art. 117 al. 3 LEI sera dès lors confirmé.
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 136 IV 55 consid. 5.6).
3.2. En infligeant une amende limitée à CHF 500.-, malgré les moyens financiers importants de l'appelant, le premier juge a adéquatement tenu compte des critères rappelés ci-dessus et de la très faible gravité de la faute de l'appelant.
La sanction prononcée sera dès lors confirmée.
4.2. Vu l'issue, les conclusions en indemnisation formulées par l'appelant seront rejetées.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/121/2024 rendu le 31 janvier 2024 par le Tribunal de police dans la procédure P/9081/2023.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, en CHF 1'135.-, qui comprennent un émolument de CHF 1'000.-.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant :
"Déclare A______ coupable d'infraction à l'art. 117 al. 3 LEI.
Condamne A______ à une amende de CHF 500.- (art. 106 CP).
Prononce une peine privative de liberté de substitution de 5 jours.
Dit que la peine privative de liberté de substitution sera mise à exécution si, de manière fautive, l'amende n'est pas payée.
Rejette les conclusions en indemnisation de A______ (art. 429 CPP).
Condamne A______ aux frais de la procédure, arrêtés à CHF 500.- (art. 426 al. 1 CPP).
[…]
Fixe l'émolument complémentaire de jugement à CHF 800.-.
Met cet émolument complémentaire à la charge de A______".
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police ainsi qu'au Service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir.
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
La présidente :
Delphine GONSETH
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
1'300.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
60.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
00.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'000.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'135.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
2'435.00