république et
canton de genève
pouvoir judiciaire
P/18997/2021 AARP/254/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 24 juillet 2024
Entre
A______, domicilié c/o Mme B______, ______ [GE], comparant par Me C______, avocat, ______ [VD],
appelant,
contre le jugement JTDP/38/2024 rendu le 15 janvier 2024 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 15 janvier 2024 par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable d'emploi d'étrangers sans autorisation, condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende, à CHF 60.- l'unité, assortie du sursis, l'a condamné aux frais de la procédure et a rejeté ses conclusions en indemnisation.
A______ entreprend intégralement ce jugement, concluant à l'acquittement et prenant des conclusions en indemnisation.
b. Selon l'ordonnance pénale du Ministère public (MP) du 5 décembre 2022, valant acte d'accusation, il est reproché ce qui suit à A______ : Il a, de concert avec D______, engagé E______, ressortissant colombien, du début 2021 au 2 août 2021, alors que ce dernier ne disposait pas de l'autorisation nécessaire pour exercer une activité lucrative en Suisse.
a. F______ Sàrl, sise chemin 1______ no. ______ à G______ (GE), active dans le bâtiment (gros-œuvre, second-œuvre et entretien et aménagement de jardins notamment), avait pour seul associé gérant, avec signature individuelle, depuis juillet 2019, A______.
b. À teneur du rapport du Service de l'emploi du canton de Vaud / Contrôle des chantiers de la construction, un contrôle avait été effectué le 2 août 2021 à 09h15 sur un chantier à H______ (VD). À leur arrivée, les inspecteurs s'étaient trouvés en présence de deux ouvriers effectuant des travaux d'aménagement extérieur : E______, ressortissant colombien sans autorisation de travail, et I______, ressortissant suisse. Tous deux avaient déclaré, sur place, être employés de F______ Sàrl. I______ avait communiqué les coordonnées de D______ qui, pour lui, était son employeur. Contacté et avisé téléphoniquement du contrôle, ce dernier avait dit officier, au sein de la société, comme personne de contact, responsable de chantier et recruteur du personnel ; il était au courant du statut en Suisse de E______ et avait effectué quelques démarches afin de pouvoir l'engager légalement. Egalement contacté par téléphone, A______ n'avait pas contesté les infractions relevées. Après enquête, il ressortait que A______ était inscrit au registre du commerce des cantons de Genève et Vaud comme associé gérant ou liquidateur de sociétés à responsabilité limitée ; D______ avait été inscrit comme associé gérant de telles sociétés, toutes radiées pour cause de faillite. En conclusion, F______ Sàrl n'était pas autorisée à employer E______ – celui-ci devait quitter la Suisse avant le 15 août 2021.
c. Invitée à se déterminer par le Service de l'emploi sur le fait qu'"aucune autorisation de travail n'[avait] été délivrée à [E______] par les autorités compétentes [lequel] aurait donc travaillé […] en violation des prescriptions du droit des étrangers", F______ Sàrl, soit pour elle A______, a répondu, le 30 août 2021 : "[…] monsieur E______ né le ..1983 en Colombie est bien inscrit auprès des assurances sociales telles que l'AVS et la SUVA. Des démarches auprès de l'OCPM sont entamées pour l'obtention d'une autorisation de séjour […]".
d.a. A______ a déclaré, à la police, que son travail consistait à créer des sociétés pour des clients et à les leur transférer. Il avait créé environ 25 entreprises. Il travaillait à son compte. Ainsi, il avait eu la mission de créer une société pour D______ en juillet 2019, qu'il avait installée administrativement et qu'il s'apprêtait à lui transférer. Mais ça avait "tergiversé" car celui-ci avait eu des poursuites et le Covid-19 avait ralenti les démarches. Ils avaient donc temporisé et il avait gardé la société à son nom plus longtemps, pour lui rendre service. Pour sa part, il ne faisait que remplir la déclaration fiscale une fois par année – il avait une formation comptable. D______ avait finalement repris la société en mars 2022.
Il ne s'occupait absolument pas du recrutement du personnel de F______ Sàrl. C'était D______ qui s'en chargeait, sans l'en aviser. Il n'était pas au courant des chantiers gérés par celui-ci, ni des employés qu'il engageait. Il n'avait donc pas "employé" E______, qu'il ne connaissait pas. Le 2 août 2021, un inspecteur l'avait appelé tandis qu'il était en vacances et informé qu'un employé n'avait pas d'autorisation de travail. Il en avait alors parlé à D______, qui lui avait dit avoir engagé E______ en avril 2021, ce dont il n'était pas au courant. Il n'avait, quant à lui, rencontré cette personne qu'après le contrôle ; ils s'étaient vus pour régulariser la situation, pour que E______ lui présente son passeport et ses documents personnels. Et comme la société était à son nom, il avait fait les démarches pour régulariser cette personne auprès de l'AVS et des assurances. D______, quant à lui, s'était engagé à faire le nécessaire auprès de l'OCPM.
d.b. D______ a déclaré, à la police, que A______, qui lui avait proposé ses services, avait monté la société. Pour sa part, il avait fait faillite trois fois précédemment et il était "nul en administratif". Il était prévu que F______ Sàrl lui revienne. A______ gérait donc l'administratif ; tout ce qui concernait la structure de l'entreprise était du ressort de celui-ci. Il s'occupait quant à lui de l'engagement du personnel, établissait les contrats – A______ les signait –, gérait les employés, les clients, les devis et la facturation.
Il avait engagé E______ et l'avait employé dès avril 2021. Il comptait régulariser la situation de cet employé. Il était prévu que ce dernier soit enregistré à l'AVS, à la SUVA et au contrôle de l'habitant. Il était persuadé que A______ avait fait le nécessaire, vu qu'il le lui avait demandé ; celui-ci l'en avait assuré. Il ne se souvenait plus quand il lui avait fait cette demande.
Un contrat avait été établi, du moins le pensait-il, pour E______ mais il était possible que A______ ne l'ait pas signé. Il payait E______ de la main à la main.
En août 2021, F______ Sàrl comptait quatre personnes : deux employés suisses, son épouse et lui. S'y ajoutait E______.
d.c. À teneur de son rapport, la police constatait donc que les déclarations des parties étaient contradictoires, les deux protagonistes se rejetant la faute.
e.a. Au MP, A______ a persisté dans ses déclarations. Il ignorait que E______ travaillait pour F______ Sàrl et qu'il y avait un problème. Ce n'était qu'après le contrôle du Service des chantiers que D______ lui avait demandé d'entreprendre des démarches. Il avait alors demandé à E______ s'il avait une adresse et, constatant que celui-ci était dans l'incapacité de lui en fournir une et qu'il était Colombien, il s'était rendu compte qu'il était illégal d'employer cette personne. En écrivant, le 30 août 2021, avoir entamé des démarches auprès de l'OCPM, il en avait vraiment eu l'intention ; mais il s'était rendu compte, ensuite, que ce n'était pas possible.
Son intervention dans la société de D______ n'était que provisoire. Il avait d'ailleurs dit à D______ de ne pas engager d'employé au noir.
e.b. D______ a tempéré les propos qu'il avait tenus à la police. Il avait donné à A______ les nom et prénom de E______. Il lui semblait avoir demandé à A______ de faire les démarches auprès de l'OCPM. Pour sa part, sans doute n'avait-il pas demandé à E______ ses documents d'identité – c'était une période de grand boom d'activité et il avait peut-être été un peu négligent sur l'aspect administratif – ; or, sans documents, A______ ne pouvait pas faire le nécessaire en vue de la régularisation.
Il était vrai que A______ l'avait mis en garde au sujet de l'engagement de personnes au noir.
f. A______ a produit :
· Un courrier électronique de D______ à son attention, daté du 12 août 2019, qui relève : "[…] Ce petit mail est destiné à pouvoir faire le point avec toi de mon avancement et on j'en suis avec F______ Sàrl. Avec la préparation en amont dès que j'ai pu prouvée a mes clients que la société existait ceux-ci on décidé de retravailler avec moi et j'ai déjà des contrat signée. Cependant maintenant pour avancée j'ai besoin de pouvoir mettre en place plusieurs chose, pour cela certaine chose je peux les géré tout seul mais comme la société et toujours à ton nom il faut que tu soit au courant pour si tu reçois quelque appelle. Travaux que tu dois faire toit même : - Ouverture de compte [auprès de la banque] J______ […] - demande d'un numéro TVA […] - Essayer de pouvoir obtenir un leasings pour une camionnette […] - Réalisation de contrat de travail pour mon épouse et moi […]" ;
· Une demande d'autorisation de séjour et/ou de travail pour ressortissant étranger (formulaire M) adressée à l'OCPM le 15 mars 2020, signée par A______ / F______ Sàrl, en faveur de K______ [frère de E______] ;
· Une attestation (non datée) de D______, à teneur de laquelle : "[…] j'atteste des faits suivants : […] je m'occupais également du recrutement des employés […] en les inscrivant au contrôle des habitants […] A cela s'ajoute que malgré les nombreuses relances de M. A______ à mon attention relatives à sa radiation de F______ Sàrl en tant qu'associé-gérant, je n'ai pas été en mesure de collaborer de manière rapide avec lui pour permettre d'entamer les démarches de transfert […]".
g. Au Tribunal, A______ a persisté dans ses déclarations. Il contestait les faits. Il n'était pas au courant de l'engagement de E______ et ne s'occupait pas de ce genre de chose. Il ne dirigeait pas la société et n'avait pas accès à l'agenda et aux comptes bancaires de celle-ci.
h. En première instance, A______ a produit une note d'honoraires couvrant l'activité déployée par son conseil du 13 décembre 2022 au 15 janvier 2024, soit un total de CHF 6'900.-, TVA incluse.
a.a. A______ a confirmé ses précédentes déclarations. Il ne savait pas du tout ce que faisait D______. Il ne participait pas à la gestion de la société. C'était celui-ci qui la gérait, qui gérait les contrats, les clients et il n'avait quant à lui "aucune vue" sur ce qu'il faisait. S'il avait été amené à donner des "orientations" à D______, celui-ci ne les aurait d'ailleurs pas suivies. Il s'était contenté de tenir la comptabilité et de transmettre la déclaration fiscale.
D______ et lui avaient leurs bureaux à la même adresse : route 2______ no. ______ à L______ (VD). Pour lui, le 2 août 2021, il n'y avait pas d'autre employé que D______ et sa femme. Il ne voyait pas d'ouvrier quand il s'y rendait. Il n'avait pas le sentiment de devoir, comme associé-gérant, s'intéresser à la présence d'éventuels ouvriers, au fait de savoir s'ils étaient dûment engagés ou s'ils travaillaient au noir – son rôle n'avait été que de créer et de remettre cette société.
La situation l'anéantissait car, depuis qu'il était en Suisse, il avait toujours "filé droit". Il avait voulu, par gentillesse – cela avait été son seul but –, rendre service et remettre la société "vite fait", mais ça avait trainé (poursuites, notaire, etc.). Il se retrouvait donc, aujourd'hui, dans quelque chose qu'il n'avait pas voulu.
a.b. Par la voix de son conseil, A______ persiste dans ses conclusions.
Il produit une note d'honoraires complétant celle produite en première instance (cf. supra B.h.) jusqu'au 6 juin 2024, soit un total pour les deux instances de CHF 11'392.10, TVA incluse.
b. Le MP conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale [CPP]).
La présomption d'innocence, garantie par les art. 10 CPP, 32 al. 1 Cst., 14 par. 2 Pacte ONU II et 6 par. 2 CEDH, ainsi que son corollaire, le principe "in dubio pro reo", concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait (ATF 145 IV 154 consid. 1.1).
3.1.1. À teneur de l'art. 11 de la loi fédérale sur les étranges et l'intégration [LEI], tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).
Avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI).
L'art. 117 al. 1 LEI dispose : Quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire ; dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.
Le terme "employer" doit être compris de manière large, comme consistant non seulement à conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319ss CO, mais à faire exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement actif ; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 ; 141 II 57 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1336/2023 du 9 avril 2024 consid. 2.4.).
L'emploi d'étrangers sans autorisation, réprimé pénalement par l'art. 117 al. 1 LEtr, est une infraction intentionnelle. Tel n'est pas le cas de l'art. 91 LEI. Un employeur peut ainsi violer le devoir de diligence imposé par cette disposition, sans pour autant tomber sous le coup de l'art. 117 al. 1 LEI (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2016 du 12 février 2015 consid. 8.2).
3.1.2. Selon l'art. 29 du code pénal suisse [CP], un devoir particulier dont la violation fonde ou aggrave la punissabilité et qui incombe uniquement à la personne morale, à la société ou à l'entreprise en raison individuelle est imputé à une personne physique lorsque celle-ci agit : a. en qualité d'organe d'une personne morale ou de membre d'un tel organe ; b. en qualité d’associé ; c. en qualité de collaborateur d’une personne morale, d’une société ou d’une entreprise en raison individuelle disposant d’un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d’activité dont il est chargé ; d. en qualité de dirigeant effectif qui n’est ni un organe ou un membre d’un organe, ni un associé ou un collaborateur.
La responsabilité pénale résultant de l'inobservation des devoirs imposés par la LEI à l'employeur peut donc, lorsque celui-ci est une personne morale, incomber aux organes de celle-ci (ATF 100 IV 38 consid. 2c).
3.1.3. Est un coauteur celui qui collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux ; il faut que, d'après les circonstances du cas concret, la contribution du coauteur apparaisse essentielle à l'exécution de l'infraction. La seule volonté quant à l'acte ne suffit pas ; il n'est toutefois pas nécessaire que le coauteur ait effectivement participé à l'exécution de l'acte ou qu'il ait pu l'influencer. La coactivité suppose une décision commune, qui ne doit cependant pas obligatoirement être expresse, mais peut aussi résulter d'actes concluants, le dol éventuel quant au résultat étant suffisant (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.1).
3.2. En l'occurrence, F______ Sàrl a employé E______ (art. 319 ss CO) qui n'était pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, faute d'être titulaire d'une autorisation. S'agissant d'une personne morale, elle n'est cependant pas pénalement punissable.
La procédure montre que la gestion courante de la société incombait à D______, qui, de fait, la dirigeait, le rôle de l'appelant ayant consisté à la créer et à remplir les formalités initiales (cf. e-mail du 12 août 2019) en vue de sa passation, ses prérogatives se cantonnant aux tâches comptables et fiscales. Ainsi, c'était D______ qui, seul, était en contact avec la clientèle, établissait les devis, passait les contrats, facturait, recrutait le personnel, versait les salaires, disposait de la trésorerie et gérait l'agenda. C'était donc lui qui décidait, en particulier, de qui pouvait participer à l'exécution des tâches et travaux s'inscrivant dans le but social, qui conditionnait l'activité des ouvriers et qui, une fois ceux-ci sur les chantiers, les occupait sous sa surveillance et sa propre responsabilité – I______ reconnaissant en lui son employeur.
Si D______ s'est dit persuadé, dans un premier temps, que l'appelant avait fait le nécessaire auprès de l'OCPM concernant E______, puisqu'il le lui avait demandé, laissant entendre par là que l'appelant est intervenu dans le processus d'embauche, il a modéré son propos dans un deuxième temps, n'étant plus sûr de lui avoir remis les documents d'identité de l'intéressé à cette fin – ni même de lui avoir soumis son contrat pour signature –, avant de concéder finalement que l'inscription au contrôle de l'habitant relevait de sa propre compétence. Il a donc évolué dans ses déclarations. Certes, son aveu ressort d'une simple attestation, mais on ne peut l'exclure ; ce d'autant moins que le TP a refusé d'entendre D______ aux débats, comme témoin, à ce sujet.
Ainsi, D______ n'a vraisemblablement sollicité l'intervention de l'appelant, en ce qui concerne E______, que postérieurement au contrôle du 2 août 2021 – comme l'appelant l'a toujours soutenu. Du moins ne peut-on pas l'exclure (art. 10 al. 3 CPP).
Ces considérations tendent à démontrer que c'est D______, dirigeant effectif, qui employait E______ et que c'est lui qui se devait de remplir le devoir de diligence visé à l'art. 91 al. 1 LEI et d'accomplir la démarche visée à l'art. 11 al. 3 LEI (examen du titre de séjour et prise de renseignements / demande d'autorisation auprès de l'autorité compétente).
Un élément interpelle toutefois. L'appelant a, sinon rempli, signé le formulaire M concernant le frère de E______ le 15 mars 2020, ce qui tempère le considérant précédent puisqu'il s'agit là d'une prérogative de l'employeur.
Quoi qu'il en soit, la question de savoir si l'appelant a employé E______ au sens de l'art. 117 al. 1 LEI peut rester ouverte pour les motifs suivants.
L'élément subjectif n'est pas réalisé. L'appelant n'était semble-t-il pas au courant, le 2 août 2021, de ce que E______ avait été engagé et, a fortiori, travaillait sur le chantier incriminé. Il apparaitrait même qu'il ne le connaissait pas. Ce qui est sans doute étayé par le fait que cet ouvrier ne travaillait que depuis peu pour le compte de F______ Sàrl (avril 2021 – et non début 2021 comme le retient l'acte d'accusation).
Certes, il est douteux que l'appelant n'ait pas su que F______ Sàrl employait des travailleurs en sus du couple D______, lui dont les bureaux se trouvaient à la même adresse que ceux de l'entreprise et qui aurait donc pu être amené à les croiser, à tout le moins les apercevoir, ainsi que leur camionnette de chantier. Mais cela n'exclurait pas qu'il n'ait rien su ou vu de E______ en particulier, seul visé par l'acte d'accusation. Et même si l'on devait retenir, à son détriment, la violation d'un devoir de diligence (art. 91 LEI), cette omission ne supposerait pas encore l'intention (cf. 3.1.1. supra).
En conclusion, il n'est pas prouvé que l'appelant ait eu conscience et volonté d'employer un étranger sans autorisation. Le fait qu'il avait incité D______ à ne pas employer de travailleur au noir – fait corroboré par ce dernier – suffit à faire douter que l'appelant ait, sinon envisagé, accepté la commission d'une infraction (art. 12 al. 2 CP).
Quant à la coactivité, plaidée par l'accusation et retenue par le premier juge, elle n'est pas établie. Rien n'indique que l'appelant et D______ aient décidé, ensemble, du recrutement de E______ et de s'affranchir des devoirs imposés par la LEI.
Retenir la culpabilité au (seul) motif que l'appelant revêtait la qualité d'associé-gérant reviendrait à lui imputer une responsabilité objective, non subordonnée à l'existence d'une faute (cf. ATF 143 III 242 consid. 3.1).
Par conséquent, A______ sera acquitté du chef d'emploi d'étranger(s) sans autorisation. Le jugement entrepris sera réformé sur ce point.
Les frais de la procédure préliminaire et de première instance seront laissés à la charge de l'Etat (art. 426 al. 1 et 428 al. 3 CPP).
4.2.1. Acquitté, l'appelant peut prétendre à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure, tant pour la première que pour la deuxième instance (art. 429 al. 1 let. a et let. b cum 436 al. 1 CPP).
4.2.2. Les notes d'honoraires du conseil de l'appelant respectant globalement les principes prévalant en matière d'indemnisation du prévenu, lui seront accordées :
· Une indemnité de CHF 6'900.- TTC pour la procédure préliminaire et de première instance ;
· Une indemnité de CHF 4'492.10 (soit CHF 11'392.10 moins CHF 6'900.-) TTC pour la procédure d'appel.
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement rendu le 15 janvier 2024 par le Tribunal de police dans la procédure P/18997/2021.
L'admet.
Annule ce jugement.
Et statuant à nouveau :
Acquitte A______ d'emploi d'étrangers sans autorisation (art. 117 al. 1 LEI).
Laisse les frais de la procédure d'appel à la charge de l'Etat.
Laisse les frais de la procédure préliminaire et de première instance à la charge de l'Etat.
Alloue à A______ CHF 6'900.-, TVA incluse, à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits en procédure préliminaire et de première instance (art. 429 al. 1 let. a et b CPP).
Alloue à A______ CHF 4'492.10, TVA incluse, à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits en procédure d'appel (art. 429 al. 1 let. a et b CPP cum art. 436 al. 1 CPP).
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal pénal.
La greffière :
Linda TAGHARIST
Le président :
Fabrice ROCH
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.