POUVOIR JUDICIAIRE
P/24933/2021 AARP/78/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 7 mars 2024
Entre
A______, domicilié , FRANCE, comparant par Me B, avocate,
appelant,
contre le jugement JTDP/332/2023 rendu le 16 mars 2023 par le Tribunal de police,
et
C______, partie plaignante, comparant par Me D______, avocate,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 16 mars 2023, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 du Code pénal [CP]), de tentative de contrainte sexuelle (art. 22 CP cum art. 189 al. 1 CP), d'entrée illégale (art. 115 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI]) et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI), tout en l'acquittant des chefs d'injure et de tentative de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires. Le TP l'a condamné à une peine privative de liberté de 12 mois, sous déduction de la détention avant jugement, par 358 jours, avec sursis (délai d'épreuve : quatre ans), renonçant à révoquer celui octroyé le 30 avril 2021 mais adressant un avertissement au condamné et prolongeant le délai d'épreuve d'un an. Le TP a ordonné l'expulsion de Suisse de A______ pour une durée de cinq ans et le signalement de la mesure dans le système d'information Schengen (SIS), ainsi que la levée des mesures de substitution ordonnées le 19 décembre 2022. A______ a été condamné à payer la somme de CHF 3'000.-, avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2022, à titre de réparation du tort moral, à C______, ainsi que les frais de la procédure.
b. A______ entreprend partiellement ce jugement, concluant à son acquittement des chefs de contrainte sexuelle, de tentative de contrainte sexuelle ainsi que de séjour illégal et à l'octroi d'une indemnité en CHF 71'600.- pour la détention injustifiée. Subsidiairement, il sollicite le prononcé d'une peine plus clémente et conteste l'inscription de l'expulsion au SIS ainsi que, en tout état, les conclusions civiles.
b.a. Selon l'acte d'accusation du 20 décembre 2022, il est encore reproché ce qui suit à A______ :
le 27 décembre 2021 vers 05h00, dans le logement d'étudiant de E______ situé dans la Résidence Universitaire F______, sise rue 1______ no. ______ à Genève, alors que C______ s'était isolée dans la chambre à coucher et endormie, allongée sur le lit, il a usé de sa force physique, tout en profitant du fait qu'elle était assoupie, pour tenter de la contraindre à subir un acte d'ordre sexuel. Il s'est mis torse nu, s'est à moitié couché sur la victime, allongée sur le dos, a commencé à la toucher au niveau du flanc et de la poitrine par-dessus ses habits, sans pouvoir poursuivre son activité délictuelle en raison de l'opposition de la jeune femme, qui s'était réveillée et essayait de le repousser, ainsi que de l'intervention de E______ qui l'a saisi pour l'éloigner (faits qualifiés de tentative de contrainte sexuelle) ;
ensuite, alors qu'ils quittaient la chambre de E______, puis à deux autres reprises dans l'immeuble, A______ a derechef usé de sa force physique envers C______, en lui saisissant la taille et le bras et la tirant violemment vers lui, avant de mimer un coït par des mouvements d'avant en arrière, plaquant de la sorte son sexe contre ses fesses, et de lui toucher les seins et le sexe par-dessus les habits, sans pourvoir poursuivre son activité délictuelle en raison de l'intervention de E______ qui s'est interposé et l'a repoussé pour l'éloigner (faits qualifiés de contrainte sexuelle) ;
le 26 décembre 2021 vers 16h00, le prévenu a pénétré en Suisse et y a séjourné jusqu'à son interpellation le 27 décembre 2021 à 05h10, alors qu'il n'était ni au bénéfice des autorisations nécessaires, ni en possession de papiers d'identité valables indiquant sa nationalité, ainsi que démuni des moyens financiers légaux suffisant à sa subsistance durant son séjour et permettant son retour.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. C______ est de nationalité mongole et dépourvue de titre de séjour en Suisse. Suite à son audition par la police, elle a été poursuivie pour être entrée dans le pays et y avoir séjourné illégalement entre une date indéterminée en 2018 et le jour de son audition. Elle a cependant bénéficié d'un classement prononcé par le Ministère public (MP), en application de l'art. 52 CP, car elle n'avait été recherchée et interpellée par la police qu'en vue de son audition en qualité de victime des faits reprochés à A______ (OCL/1655/2022 du 16 décembre 2022).
b. À l'époque des faits, C______ et A______, également de culture mongole, se connaissaient depuis une année environ, s'étant "croisés" (C______) ou ayant passé une soirée ensemble (A______) et étant restés en contact, par téléphone ou messagerie. A______ a laissé entendre, au cours de la procédure, qu'ils avaient été plus proches que ne le soutenait C______, notamment qu'ils s'étaient embrassés à l'issue de leur première rencontre, ce que celle-ci a contesté. Ce propos du prévenu eût pu trouver un écho dans la teneur ambiguë de certains messages échangés entre eux, sans que l'on comprenne si cela n'est qu'apparent et dû à la manière dont ces textos ont été rédigés et/ou à des difficultés de traduction, ou réel. Cela étant, l'intéressé a précisé dans le cadre de l'expertise que sa relation avec la partie plaignante était purement amicale, non sentimentale (C-239) et n'évoque pas leur degré de proximité dans le cadre de la procédure d'appel. Il n'a du reste jamais soutenu que C______ aurait été, la nuit des faits, d'accord d'entretenir un échange de nature sexuelle avec lui, ou qu'il aurait eu des motifs de penser que tel était le cas.
c. Le 27 décembre 2021 en fin de nuit, la police a été requise d'intervenir à la Résidence universitaire, par un appel à la Centrale d'alarme (CECAL). Elle y a procédé à l'interpellation de A______ dont E______ a indiqué qu'il avait tenté de violer C______.
d.a. E______ s'est ensuite présenté à la police, où il a été entendu, tôt le matin. La veille, une amie, C______, le prévenu, qu'il ne connaissait précédemment pas, et lui avaient achevé la soirée chez lui à la Cité Universitaire, après s'être retrouvés à la gare et avoir acheté de l'alcool. E______ a précisé que C______ n'avait bu que la moitié d'une bière. Le prévenu et lui avaient de la peine à se comprendre car ils ne parlaient pas la même langue, mais ils rigolaient bien. À un moment, fatiguée, C______ avait demandé si elle pouvait se retirer dans sa chambre. En se rendant aux toilettes, qui se trouvaient dans cette pièce, il avait pu observer qu'elle dormait profondément, ronflant. Il avait ensuite rejoint A______ au salon durant encore 10 ou 15 minutes puis était sorti sur le balcon pour fumer une cigarette. Il avait vu le prévenu entrer dans sa chambre et avait pensé qu'il allait également se soulager, mais il avait ensuite entendu des bruits "bizarres" de sorte qu'il était allé voir ce qu'il se passait. Lorsqu'il était entré dans la pièce, son amie était allongée sur le dos et A______ était couché sur elle. Elle tentait de le repousser avec ses mains et paraissait très fâchée, criant dans leur langue. La chemise de A______ était ouverte. E______ avait pu le calmer. Alors qu'ils étaient tous trois sur le point de sortir de la chambre, le prévenu avait cependant derechef agrippé C______, comme "s'il voulait à nouveau tenter de la violer". En effet, alors qu'il se tenait derrière elle, il l'avait saisie par l'abdomen avec ses bras et violemment tirée vers lui, faisant des mouvements en avant et en arrière, mimant une pénétration. Il plaquait les fesses de la jeune fille contre son sexe. Il touchait ses seins et ses parties intimes, par-dessus les vêtements. E______ avait cru voir la main de l'homme sortir de l'intérieur du pantalon de C______, mais tout s'était passé très vite et il ne pouvait dire s'il était parvenu à toucher son vagin. C______ se débattait et tentait de s'échapper. E______ s'était donc à nouveau interposé, les séparant de force. C______ pleurait et tremblait comme une feuille. Elle lui avait dit avoir commandé un véhicule de tourisme avec chauffeur (VTC) et ils étaient descendus tous trois l'attendre. E______ ne se souvenait pas très bien de la suite des faits car il était très alcoolisé mais pouvait rapporter que A______ avait tenté à plusieurs reprises de ceinturer C______, mimant des pénétrations. À chaque fois, E______ avait dû les séparer. Alors que C______ était montée dans le VTC et partie, A______ avait assené un coup de poing à E______, sur sa pommette gauche [ndr : marque visible sur la photographie prise par la police], de sorte qu'il déposait plainte à son encontre.
E______ présentait, à 05h55, une alcoolémie de 0,89 mg/l.
d.b. Lors de son audition par le MP, il a déclaré qu'alors qu'il passait un bon moment avec A______ au salon, C______ étant allée se coucher, les choses avaient soudainement dégénéré. Les deux hommes étaient, à tour de rôle, allés dans la chambre pour accéder aux toilettes, mais A______ avait essayé de réveiller C______. Entendant le bruit de leurs voix, E______ les avait rejoints et avait vu que A______ tentait de tirer la partie plaignante, laquelle le repoussait, tous deux se tenant debout, face à face. Il s'était interposé. "Enervée", C______ avait voulu partir mais, alors qu'ils se trouvaient vers la porte, l'alcool avait "repris le dessus" et le prévenu l'avait poussé hors de la pièce et était parvenu à s'y enfermer avec la partie plaignante. E______ avait mis un peu de temps à trouver son badge pour ouvrir la porte munie d'un système de verrouillage automatique et, lorsqu'il était parvenu à ce faire, A______ était derrière C______, qu'il retenait de force. Celle-ci était choquée et avait peur.
Se voyant rappeler ses déclarations à la police, E______ a exposé que tels étaient désormais ses souvenirs, ajoutant que A______ avait touché C______ "partout" et qu'il pensait que cela avait été sexuel. Il avait des flashs, notamment du prévenu touchant les parties intimes de C______ et ne se souvenait pas s'il y avait eu d'autres événements. Il ne se remémorait de la scène lors de laquelle la partie plaignante était allongée sur le dos qu'à 10, 15 ou 20%. En fait, toujours sur rappel de ses déclarations, lorsqu'il l'agrippait, A______ se tenait "en position du style fier" et se frottait contre C______. Dans la chambre, il avait bien mimé un acte de copulation.
Il ne se souvenait pas avoir reçu un coup de poing de la part du prévenu, de sorte qu'il ne pouvait maintenir sa plainte pénale.
Sa perte de mémoire, deux mois et demi seulement après la soirée en cause, était due à l'augmentation de sa consommation d'alcool ; il avait certes consulté à deux ou trois reprises, mais sans parvenir à s'abstenir. Tout ce qui lui avait été rappelé de sa déclaration à la police était correct.
e.a. Le 27 décembre 2021, contactée par la police, "à moult reprises", sur son téléphone portable, C______ a d'abord indiqué qu'elle ne voulait pas déposer puis a déféré à la convocation qui lui a été faite et s'est présentée au poste à 17h00.
A______ et elle s'étaient retrouvés la veille, comme convenu, afin qu'il visitât la ville. Ils avaient passé une partie de la soirée dans un restaurant puis dans un pub, enfin s'étaient rendus à la gare, où elle avait marqué son intention de rentrer. A______ ne savait cependant où passer la nuit de sorte qu'elle avait appelé E______, lui demandant de l'héberger. Il les avait rejoints et ils s'étaient rendus chez lui, faisant une halte pour acheter de l'alcool. Tout au long de la soirée, A______ avait eu un comportement vulgaire de sorte qu'elle aurait souhaité partir mais les deux hommes ne parvenaient pas à communiquer. Dans le logement de E______, ceux-ci avaient bu, tandis qu'elle s'était contentée de feuilleter un magazine, ignorant le prévenu qui l'insultait parce qu'elle avait refusé d'en faire autant, puis avait demandé à E______ si elle pouvait s'isoler dans sa chambre. Elle s'était allongée sur le lit et s'était assoupie et réveillée, sentant qu'on touchait son flanc droit. Elle avait été surprise, avait eu peur, puis avait repris ses esprits et réalisé que A______ était agenouillé sur le sol, à côté du lit, ses mains sur elle. La poitrine de l'homme était à la hauteur de la partie supérieure de son corps. Vu cette posture, elle pouvait comprendre que E______, qui était "heureusement" arrivé, eut cru que le prévenu était couché sur elle. E______ avait saisi A______ et l'avait éloigné d'elle. Elle était "tétanisée". E______ lui avait indiqué par la suite que le prévenu lui avait marqué à plusieurs reprises son intention de venir dans la chambre et de fermer la porte, pour être seul avec elle. E______ ayant fait sortir A______ de la pièce, elle avait pris sa veste et quitté l'appartement, suivie de A______ puis de E______. Sur le palier, A______ avait attrapé son bras avec l'une de ses mains tout en la tenant à la taille de l'autre. Il ne l'avait pas ceinturée mais tenue, comme décrit. Il la tirait vers lui, de sorte qu'elle avait senti son corps contre le sien. Cela s'était passé très vite et elle ne pouvait donner davantage de détails. Elle avait eu si peur qu'elle ne pouvait dire s'il avait touché ses seins ou ses parties intimes. À l'arrivée de E______, A______ était derrière elle et la tenait par l'arrière de son pantalon. Cela expliquait l'interrogation de son ami sur un attouchement à l'intérieur du vêtement, qui n'avait pas eu lieu. E______ les avait de nouveau séparés. Ils avaient ensuite pris l'ascenseur. Dans le hall de l'immeuble, A______ avait baissé son propre pantalon. Pensant qu'il allait se soulager, E______ lui avait dit qu'il ne pouvait se comporter ainsi et elle et lui étaient remontés pour attendre le VTC qu'elle avait appelé et qui ne devait arriver que sept minutes plus tard. A______ n'avait pas pu les suivre, faute de disposer des accès nécessaires. Les sept minutes passées, E______ et elles étaient descendus et elle avait pu partir.
Elle n'était pas présente lorsque A______ avait donné un coup de poing à E______ mais celui-ci l'avait ensuite appelée en vidéo et lui avait montré qu'il avait été frappé de la sorte.
C______ a déposé plainte.
e.b. Lors de ses auditions au cours de la procédure préliminaire C______ a indiqué qu'elle s'était réveillée en sentant les mains de A______ sur sa poitrine. Elle avait eu très peur. Il était sur elle, torse nu. E______ était arrivé, avait "enlevé" A______ et elle s'était levée, réunissant ses affaires dans l'intention de s'en aller mais le prévenu l'en avait empêchée, l'attrapant par derrière tandis que E______ tentait de l'amener à la lâcher. L'emprise des mains de A______ lui faisait mal. E______ s'interposant toujours, A______ avait agrippé l'arrière de son pantalon, avant d'être poussé par l'autre protagoniste.
Suite à l'audition de E______, elle a précisé qu'elle était bien éveillée lorsqu'il était arrivé, mais qu'elle dormait précédemment. Il était intervenu alors qu'elle était encore allongée. Elle a adhéré à son récit s'agissant de "la partie relative au couloir".
e.c. Tout au long de la procédure, C______ a manifesté très vivement ses émotions à l'évocation des faits, pleurant souvent et devant même, à une occasion, quitter la salle pour vomir. Après ces événements, elle s'était sentie perdue et elle doutait de ce qu'elle serait encore en mesure d'aider autrui, dans le contexte de ses activités bénévoles. Elle dormait mal, faisant des cauchemars, ce qui entraînait des difficultés à se concentrer pour ses études. Elle avait même eu des pensées suicidaires (MP), avec un passage à l'acte, dont elle portait toujours la cicatrice à son poignet (TP). Elle bénéficiait d'un traitement psychothérapeutique, avec par moments des consultations quotidiennes, et médicamenteux. S'adressant à A______, elle lui a demandé s'il se rendait compte de combien sa vie était devenue difficile.
f.a. Le 27 décembre 2021 A______ présentait à 13h06 une alcoolémie de 0,75 mg/l.
f.b. Tout au long de la procédure, il a affirmé qu'il ne se souvenait pas des faits mais les contestait, estimant qu'il n'était pas susceptible de se comporter comme décrit par C______ et E______ (y compris s'agissant du coup de poing). Il a, devant le premier juge, dit avoir toujours cette conviction, quand bien même le diagnostic posé par l'expertise psychiatrique conduisait plutôt à penser que sa personnalité était bien compatible avec les agissements reprochés.
À son sens, C______ et E______ s'étaient entendus pour porter des fausses accusations à son encontre, pour des raisons qui leur étaient propres, celles de la première tenant à l'espoir d'obtenir par ce biais une autorisation de séjour ; il a déposé plainte pénale à leur encontre.
A______ a néanmoins, à plusieurs reprises, évoqué des regrets à l'égard de C______, au vu de sa souffrance.
f.c. Le rapport d'expertise psychiatrique du prévenu du 26 octobre 2022, confirmé devant le MP par son auteure, pose un diagnostic de syndrome de dépendance à l'alcool (DSM-5 303.90) d'intensité moyenne et de trouble de la personnalité antisociale (DSM-5 301.7). La responsabilité de A______ était légèrement restreinte. Il présentait un risque modéré de commettre des infractions contre la vie et l'intégrité corporelle d'autrui, un risque faible à modéré de commettre des actes à caractère sexuel et un risque élevé de commettre des infractions contre les biens. Un traitement thérapeutique ambulatoire au long cours serait susceptible de diminuer le risque de récidive mais, il était difficilement réalisable en raison de l'absence totale de conscience morbide de l'expertisé, de son opposition active à un tel traitement et de son absence de statut légal en Suisse. En tout état, le pronostic de l'efficacité d'un tel traitement était très réservé.
C. La juridiction d'appel a ordonné l'instruction de la cause par la voie écrite, avec l'accord des parties.
a. Aux termes de leurs écritures, les parties persistent dans leurs conclusions.
C______ produit une attestation des HUG du 11 septembre 2023 évoquant un suivi auprès de l'Unité interdisciplinaire de médecine et prévention de la violence (UIMPV) consécutif aux faits, ayant comporté 17 entretiens avec une psychologue et une cheffe de clinique, lesquelles avaient observé un trouble de stress post-traumatique et un épisode dépressif unique, modéré à sévère. Un traitement antidépresseur, hypnotique et anxiolytique avait été prescrit et un certificat médical avait dû être délivré à plusieurs reprises pour excuser des absences à des cours ou même à des examens de l'École de culture générale. La patiente avait déclaré être dans un bon état de santé général, sans antécédent psychiatrique antérieur à l'agression.
b. Les arguments développés par les parties seront discutés au fil des considérants, dans la mesure de leur pertinence ; le TP se réfère à son jugement.
D. A______ est né le ______ 1990 en Chine, pays dont il a la nationalité, et est originaire de la région de Mongolie intérieure. Il est célibataire, sans enfant à charge. Il indique avoir été scolarisé et avoir obtenu un diplôme dans le domaine de l'agriculture. À lire l'anamnèse de l'expertise, il a quitté la Chine en 2011, sans projet précis. Il vit depuis lors en France, où il a demandé l'asile, sans l'obtenir. Dépourvu d'emploi comme de revenu, il serait hébergé par son frère, lequel pourvoit à ses besoins. Il n'a ni dette ni fortune.
Figure à son casier judiciaire suisse une condamnation du 30 avril 2021 à une peine privative de liberté de 15 jours avec sursis, pour vol, prononcée par le Ministère public de l'arrondissement de H______ [VD].
Son casier judiciaire français comporte six condamnations, en 2014, 2018, 2019 et 2021 pour des vols, y compris en réunion, des conduites sans permis, sans assurance et en état d'ébriété, notamment à des peines d'emprisonnement de deux à trois mois.
E. a. La défenseure d'office de A______ dépose un état de frais pour la procédure d'appel, facturant, sous des libellés divers, huit heures et 15 minutes d'activité de cheffe d'étude, dont deux heures de "prise de connaissance du jugement motivé et rédaction de la déclaration d'appel".
b. Le conseil juridique gratuit de C______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, facturant, sous des libellés divers, six heures et 15 minutes d'activité de cheffe d'étude.
EN DROIT :
La juridiction d'appel n'examine que les points attaqués du jugement de première instance (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties, ni par leurs conclusions, à moins qu'elle ne statue sur une action civile (art. 391 al. 1 CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que ce fardeau incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que le prévenu n'a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence. En revanche, l'absence de doute à l'issue de l'appréciation des preuves exclut la violation de la présomption d'innocence en tant que règle sur le fardeau de la preuve (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3).
Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3).
2.1.2. Le juge du fait dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. Les preuves doivent être examinées dans leur ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_324/2017 du 8 mars 2018 consid. 1.1 ; 6B_1183/2016 du 24 août 2017 consid. 1.1 ; 6B_445/2016 du 5 juillet 2017 consid. 5.1).
L'appréciation des preuves implique donc une appréciation d'ensemble. Le juge doit forger sa conviction sur la base de tous les éléments et indices du dossier. Le fait que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit insuffisant ne doit ainsi pas conduire systématiquement à un acquittement. La libre appréciation des preuves implique que l'état de fait retenu pour construire la solution doit être déduit des divers éléments et indices, qui doivent être examinés et évalués dans leur ensemble (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1169/2017 du 15 juin 2018 consid. 1.1 ; 6B_608/2017 du 12 avril 2018 consid. 3.1 et les références).
2.1.3. Les déclarations de la victime constituent un élément de preuve. Le juge doit, dans l'évaluation globale de l'ensemble des éléments probatoires rassemblés au dossier, les apprécier librement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_942/2017 du 5 mars 2018 consid. 2.1.2 ; 6B_614/2012 du 15 février 2013 consid. 3.2.5), sous réserve des cas particuliers où une expertise de la crédibilité des déclarations de la victime s'impose (ATF 129 IV 179 consid. 2.4 p. 184 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1306/2017 du 17 mai 2018 consid. 2.1.1).
Les déclarations successives d'un même témoin ne doivent pas nécessairement être écartées du seul fait qu'elles sont contradictoires ; il appartient au juge de retenir, sans arbitraire, la version qui lui paraît la plus convaincante et de motiver les raisons de son choix (arrêts du Tribunal fédéral 6B_28/2013 du 13 juin 2013 consid. 1.2 ; 6B_429/2008 du 7 novembre 2008 consid. 4.2.3). Dans le cadre du principe de libre appréciation des preuves, rien ne s'oppose non plus à ne retenir qu'une partie des déclarations d'un témoin globalement crédible (ATF 120 Ia 31 consid. 3 spéc. p. 39).
2.2.1 Selon l'art. 189 CP, se rend coupable de contrainte sexuelle la personne qui, notamment en usant de menace ou de violence envers une autre, en exerçant sur elle des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister, l'aura contrainte à subir un acte analogue à l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel.
2.2.2. Par acte d'ordre sexuel au sens, notamment, de cette disposition, il faut entendre une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins et qui est objectivement clairement connotée sexuellement d'un point de vue de l'observateur neutre, le seul fait qu'un acte soit inconvenant, impudique, indécent ou de mauvais goût ne suffit pas ; dans les cas équivoques, il convient de tenir compte de l'ensemble des éléments d'espèce, notamment de l'âge de la victime, de sa différence d'âge avec l'auteur, de la durée de l'acte et de son intensité, ainsi que du lieu choisi par l'auteur (ATF 125 IV 58 consid. 3b ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_866/2022 du 5 juin 2023 consid 4.1.2 ; 6B_859/2022 du 6 mars 2023 consid. 1.3 ; 6B_935/2020 du 25 février 2021 consid. 3.1). Des baisers insistants sur la bouche, de même qu'une caresse insistante du sexe, des fesses ou des seins, même par-dessus les habits, constituent un acte d'ordre sexuel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_859/2022 du 6 mars 2023 consid. 1.3). De même, le fait pour un adulte d'amener un enfant de 11 à 12 ans à lui toucher le sexe au cours d'une douche commune constitue un tel acte (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1122/2018 du 29 janvier 2019 consid. 3.2). À l'inverse, le fait de se déshabiller ou de se montrer nu n'est pas en soi suffisant pour être considéré comme un acte d'ordre sexuel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_123/2020 du 26 novembre 2020 consid. 6.4.2).
2.2.3. L'art. 189 CP tend à protéger la libre détermination en matière sexuelle, en réprimant l'usage de la contrainte aux fins d'amener une personne à faire ou à subir, sans son consentement, l'acte sexuel (ATF 148 IV 234 consid. 3.3 et les références citées). Pour qu'il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l'auteur le sache ou accepte cette éventualité et qu'il passe outre en profitant de la situation ou en utilisant un moyen efficace (ATF 148 IV 234 consid. 3.3 et les références citées ; 122 IV 97 consid. 2b). L'art. 189 CP ne protège des atteintes à la libre détermination en matière sexuelle que pour autant que l'auteur surmonte ou déjoue la résistance que l'on pouvait raisonnablement attendre de la victime (ATF 148 IV 234 consid. 3.3 ; 133 IV 49 consid. 4 et la référence citée).
Sur le plan subjectif, la contrainte sexuelle est une infraction intentionnelle. L'auteur doit savoir que la victime n'est pas consentante ou en accepter l'éventualité (ATF 148 IV 234 consid. 3.4 et les références citées). L'élément subjectif se déduit d'une analyse des circonstances permettant de tirer, sur la base des éléments extérieurs, des déductions sur les dispositions intérieures de l'auteur. S'agissant de la contrainte en matière sexuelle, l'élément subjectif est réalisé lorsque la victime donne des signes évidents et déchiffrables de son opposition, reconnaissables pour l'auteur, tels des pleurs, des demandes d'être laissée tranquille, le fait de se débattre, de refuser des tentatives d'amadouement ou d'essayer de fuir (ATF 148 IV 234 consid. 3.4 et les références citées ; arrêt non publié 6B_1191/2023 du 21 décembre 2023 consid 1.1).
2.3. Se rend coupable de la contravention réprimée par l'art. 198 al. 2 CP la personne qui en aura importuné une autre par des attouchements d'ordre sexuel ou des paroles grossières. L'attouchement sexuel est une notion subsidiaire par rapport à l'acte d'ordre sexuel et vise un contact rapide, par surprise avec le corps d'autrui. Il faut cependant que l'acte ait objectivement une connotation sexuelle et l'auteur doit avoir agi sans le consentement de la victime (cf. arrêts du Tribunal fédéral 6B_966/2016 du 26 avril 2017 consid. 1.3 ; 6P.120/2005 du 11 décembre 2005 consid. 9.1). On vise ici, en particulier, les "mains baladeuses". Par exemple, l'auteur touche par surprise les organes sexuels d'une autre personne, tels que les seins ou les fesses d'une femme, même par-dessus ses habits, ou se frotte à elle pour lui faire sentir son sexe en érection (arrêts du Tribunal fédéral 6B_35/2017 du 26 février 2018 consid. 4.2 ; 6B_303/2008 du 22 janvier 2009 consid. 3 ; 6P.123/2003 du 21 novembre 2003 consid. 6.1). Tombent aussi sous le coup de l'art. 198 al. 2 CP d'autres attouchements, comme la palpation du ventre ou des jambes même à travers les vêtements, la pression ou l'enlacement (cf. ATF 137 IV 263 consid. 3.1 p. 267 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1019/2018 du 2 novembre 2018 consid. 3.3).
Si l'auteur ne se limite pas à un attouchement, par nature fugace, mais accomplit un acte d'ordre sexuel, l'art. 189 CP est seul applicable (arrêts du Tribunal fédéral 6B_35/2017 du 26 février 2018 consid. 4.2 ; 6B_303/2008 du 22 janvier 2009 consid. 3).
Est dès lors déterminante, pour décider si l'art. 189 CP doit être appliqué ou si seul entre en considération l'art. 198 al. 2 CP, l'intensité de l'attouchement, savoir s'il s'agissait d'un geste furtif ou d'une caresse insistante (arrêt du Tribunal fédéral 6B_35/2017 du 26 février 2018 consid. 4.2).
Cette disposition suppose, d'un point de vue subjectif, que l'auteur eut voulu ou à tout le moins envisagé que ses agissements pussent importuner la victime (ATF 137 IV 263 consid. 3.1 p. 267 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_426/2019 du 31 juillet 2019 consid. 1.4).
2.4. Il y a tentative lorsque l'auteur a réalisé tous les éléments subjectifs de l'infraction et manifesté sa décision de la commettre, alors que les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut (ATF 140 IV 150 consid. 3.4). L'équivalence des deux formes de dol, direct et éventuel, s'applique également à la tentative (ATF 122 IV 246 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1146/2018 du 8 novembre 2019 consid. 4.2).
La frontière entre le commencement de l'exécution de l'infraction et les actes préparatoires est difficile à fixer. La simple décision de commettre une infraction qui n'est suivie d'aucun acte n'est pas punissable. En revanche, le seuil de la tentative est franchi lorsque l'auteur en prenant la décision d'agir a réalisé un élément constitutif de l'infraction. La tentative commence dès que l'auteur accomplit l'acte qui, dans son esprit, constitue la démarche ultime et décisive vers la commission de l'infraction et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière, sauf apparition ou découverte de circonstances extérieures compliquant trop ou rendant impossible la poursuite de l'entreprise (ATF 131 IV 100 consid. 7.2.1 p. 103 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_493/2016 du 27 avril 2017 consid. 2.3 [viol]). La distinction entre les actes préparatoires et ceux constitutifs d'un début d'exécution de l'infraction doit être opérée au moyen de critères tant subjectifs qu'objectifs. En particulier, le seuil à partir duquel il y a tentative ne doit pas précéder de trop longtemps la réalisation proprement dite de l'infraction. En d'autres termes, le commencement direct de la réalisation de l'infraction exige des actes proches de l'infraction, tant du point de vue du lieu que de celui du moment (ATF 131 IV 100 consid. 7.2.1 p. 104 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1122/2018 du 29 janvier 2019 consid. 5.1 et les références citées).
2.5.1. L'appelant ne conteste plus qu'un incident est intervenu la nuit des faits entre l'intimée et lui. Au contraire, il concède sobrement que son comportement était "fort inapproprié" (mémoire d'appel, p. 6).
À raison : même si les récits de l'intimée et du témoin E______ ont évolué et ne convergent pas sur tous les points, il demeure, comme retenu dans le jugement, que "ces deux récits apparaissent sincères, ils se complètent et se rencontrent sur l'essentiel, soit sur un noyau dur qui est conforme aux faits reprochés.".
La thèse du complot, articulée précédemment, était du reste fantaisiste : ni l'intimée ni le témoin n'avaient la moindre raison de porter des accusations infondées à l'encontre du prévenu. La première n'a accepté de se rendre à la police que sur insistance de celle-ci, sa réticence s'expliquant sans doute par son absence de statut légal en Suisse. Ses craintes étaient fondées puisqu'elle a été mise en prévention avant de bénéficier d'un classement fondé sur l'art. 52 CP, ce que rien ne lui permettait d'entrevoir. Ses conclusions civiles sont par ailleurs modérées. Le témoin E______ a fait preuve de sa bonne foi en allant jusqu'à retirer sa propre plainte pénale, dès lors qu'il ne se souvenait plus du coup de poing.
La sincérité du récit de la partie plaignante est encore soutenue par le certificat médical produit en appel. S'il est regrettable qu'elle n'eût pas entrepris de le présenter plus tôt, il reste que ce document objective les émotions qu'elle a manifestées tout au long de la procédure et établit qu'elle présente des séquelles compatibles avec une agression sexuelle.
Pour sa part, l'appelant s'était montré incapable de restituer sa propre version des faits, se contentant d'affirmer que l'accusation n'était pas crédible parce que ce qu'il lui était reproché ne lui ressemblait pas, propos contredit par le diagnostic posé par l'expertise psychiatrique.
Il n'y a donc en effet aucune raison de ne pas se tenir aux éléments communs aux récits de la partie plaignante et du témoin.
2.5.2. Procédant à une analyse des déclarations de ces deux protagonistes, l'appelant soutient néanmoins que ses actes ne seraient pas pénalement relevants.
2.5.3. Ainsi, selon lui, il découlerait des propres déclarations de l'intimée qu'il n'avait pas fait usage de sa force physique lorsqu'il s'était uniquement penché sur elle alors qu'elle était endormie tout en lui touchant le flanc. Certes, il y avait une différence de gabarit entre eux mais cela n'était pas suffisant.
L'intimée répond que l'appelant n'était pas seulement incliné sur elle mais rappelle que la moitié de son torse était sur le sien. Le MP fait de même, soulignant que la proximité était telle que le témoin E______ avait cru que l'appelant était couché sur la victime et que lorsqu'il était entré dans la pièce, celle-ci tentait de repousser l'agresseur, mais n'y était parvenue qu'avec le concours de son ami. Le MP ajoute que l'argumentation développée à l'appui de l'appel occulte le fait que seule une tentative est reprochée.
Ce dernier argument suffit pour clore le débat :
il peut être déduit des déclarations des deux protagonistes qui ont conservé des souvenirs, ainsi que des concessions de l'appelant, que celui-ci s'est agenouillé à côté du lit sur lequel la partie plaignante dormait et qu'il s'est penché sur elle, la chemise ouverte, son torse à la hauteur de celui de la jeune femme. Comme il touchait son flanc, celle-ci s'est réveillée et a été effrayée de trouver ainsi l'homme au-dessus d'elle et la touchant. Elle s'est débattue et a crié, mais cela n'a pas conduit l'appelant à se désister. En effet, lorsqu'il est entré dans la pièce, le témoin a vu une scène lui donnant à penser que l'individu était couché sur la partie plaignante, qui tentait de le repousser de ses mains, ce qui implique que celui-là se tenait toujours au-dessus de celle-ci. On retiendra ce premier propos, non le second, selon lequel les deux protagonistes se faisaient face, debout, car le témoin a expliqué pour quel motif ses souvenirs avaient évolué et, surtout, la version initiale coïncide avec celle de la victime alors que, comme déjà retenu, rien ne permet de penser qu'ils se seraient entendus pour porter de fausses accusations à l'encontre du prévenu. Du reste, les deux scènes ne s'excluent pas, car suite à l'intervention du témoin, qui s'est saisi de l'appelant, la partie plaignante s'est levée. Il est donc possible qu'elle se fut alors trouvée face au prévenu.
Quoi qu'il en soit, l'épisode sur le lit suffit pour réaliser l'élément de contrainte physique, a minima au stade de la tentative, l'appelant ayant fait barrage de son corps fléchi sur l'intimée, l'empêchant de se relever, tant et si bien qu'elle essayait de le repousser de ses mains.
Il faut admettre que la contrainte que l'appelant a tentée relevait bien de l'art. 189 al. 1 CP. Certes, le simple attouchement du flanc de la partie plaignante, recouvert de son pantalon, relève davantage de l'attouchement que de l'acte d'ordre sexuel, mais il est clair que l'intention de l'intéressé était d'aller au-delà dès lors qu'il s'est penché sur la victime et l'a empêchée ce faisant de se relever, au lieu de se contenter de la caresser ce qu'il eût pu fait de sa position agenouillée à côté du lit. Le fait que l'intention était de commettre un ou plusieurs acte(s) d'ordre sexuel se déduit en outre du comportement adopté ensuite, le simulacre de coït devant être compris comme une expression de sa volonté frustrée. Le prévenu ne conteste au demeurant pas que son intention portait sur la commission d'au moins un acte d'ordre sexuel, ne discutant pas la question sous cet angle.
2.5.4. En ce qui concerne le second complexe de faits, l'appelant ne remet pas en cause l'élément de contrainte, à l'évidence réalisé du fait qu'il a retenu la partie plaignante par le bras et la taille, tout en la tirant vers lui, mais expose qu'il n'est pas établi que cela aurait abouti à davantage qu'un contact entre son corps et celui de l'intimée, comme décrit par elle à la police. Le témoignage de E______ évoquant un (ou plusieurs) simulacre(s) de copulation ne pouvait être retenu, vu son état d'alcoolisation et faute de convergence avec le récit de l'intimée. Ce que celle-ci avait décrit, soit "j'ai senti son corps contre moi", ne répondait pas à la définition d'acte d'ordre sexuel.
L'intimée affirme que les faits se sont bien passés de la manière relatée par son ami, sans prendre position sur ses propres déclarations, si ce n'est pour rappeler qu'elle n'était pas assistée d'un avocat, s'agissant d'évoquer le nombre d'événements (point pourtant non évoqué à l'appui de l'appel).
Le MP se tient aux déclarations du témoin, tout en estimant qu'elles ne sont pas contredites par celles de la partie plaignante.
Il est relevé tout d'abord qu'il ne résulte pas de jugement entrepris que le premier juge aurait retenu que l'appelant a touché les seins ou les organes sexuels de la partie plaignante, même par-dessus les vêtements et les parties ne le soutiennent pas. Cette conclusion est au demeurant correcte, vu les déclarations de l'intimée, qui n'a jamais confirmé le propos du témoin à ce sujet.
Cela étant, il est vrai que le témoin E______ était fortement alcoolisé. Pour autant, ses premières déclarations à la police sont claires et montrent qu'il a pris soin de distinguer entre ce qu'il était certain d'avoir vu et ce qui était davantage source d'interrogation pour lui (il n'était pas certain que le prévenu fût parvenu à introduire sa main dans le pantalon de la partie plaignante ; ses souvenirs étaient vagues après que le trio eut pris l'ascenseur). Le témoin a clairement exprimé que, alors que les protagonistes quittaient la chambre, le prévenu avait agrippé l'intimée comme "s'il voulait à nouveau essayer de la violer" et avait mimé une copulation. Devant le MP, certes sur rappel de ses précédentes déclarations, il a confirmé son propos, avec un langage imagé (le prévenu avait adopté la position d'un homme "fier" et se frottait contre l'intimée). Pour sa part, la partie plaignante a bien décrit avoir été tirée contre le corps du prévenu, qu'elle a senti contre le sien. Comme souligné par le MP, son récit ne contredit donc pas celui du témoin.
Un tel comportement est certainement connoté sexuellement. Il a certes été très rapide, ainsi que déclaré par l'intimée elle-même, et a été accompli alors que les deux protagonistes étaient vêtus. Néanmoins, il n'a pas été imposé uniquement par surprise, mais bien par usage de la contrainte physique. Il excède partant le champ d'application de l'art. 198 al. 2 CP, du reste non plaidé par la défense, pour entrer dans celui de l'art. 189 CP.
En revanche, il sera relevé d'office (art. 404 al. 2 CPP) que le dossier ne permet pas d'admettre que trois occurrences de ce type se sont succédées. À la police, l'intimée a mentionné un seul épisode, survenu au moments où les trois protagonistes quittaient l'appartement. Le reste de son récit décrit tout autre chose (le trio descend attendre le chauffeur ; l'appelant se dénude partiellement, apparemment pour se soulager ; le témoin et elle remontent en ascenseur ; elle a pu monter dans le VTC sans encombre lorsqu'ils sont redescendus). Devant le MP, elle s'est contentée d'adhérer au récit du témoin E______ s'agissant de "la partie relative au couloir ", sans préciser si elle voulait dire qu'il y avait eu une occurrence au sortir de la chambre et une autre sur le palier ou si par "couloir" elle entendait le palier. Pour sa part, le témoin a évoqué devant la police, plusieurs séquences, mais n'en a décrit qu'une avec précision, soit celle survenue alors que le trio quittait la chambre. Lors de l'instruction préliminaire, il a dit que les faits se seraient déroulés dans cette pièce, et ce uniquement sur rappel de ses dires à la police. Dans ces circonstances, on retiendra qu'un seul épisode est survenu, avant que le trio ne prenne l'ascenseur pour rejoindre la sortie de l'immeuble.
Le jugement est reformé, dans la mesure qui précède, ce qui conduit à prononcer simultanément une condamnation et un acquittement du chef de contrainte. On ne se trouve en effet pas dans l'hypothèse où l'ensemble des faits visés dans l'acte d'accusation sont tenus pour réalisés, mais au profit d'une autre qualification juridique, ce qui exclut le prononcé formel d'un acquittement du chef de celle proposée par le MP et/ou retenue en première instance (ATF 144 IV 362 consid. 1.3.1).
Selon la doctrine, la simple présence d'un étranger non autorisé à séjourner sur le territoire ne suffit pas. Encore faut-il qu'elle soit d'une certaine durée soit, au moins, environ 24 heures (M. S. NGUYEN / C. AMARELLE (édi), Code annoté de droit des migrations, Vol. II : Loi sur les étrangers (LEtr), Berne 2017, n. 14 ad art. 115 ; M. CARONI / T. GÄCHTER / D. THURNHERR (éd), Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpfli Handkommentar, Berne 2010, n. 19 ad art. 115), opinion qui doit être suivie la notion de séjour (Aufenthalt en allemand) impliquant nécessairement un élément de permanence.
3.2. L'appelant conteste encore le verdict de culpabilité du chef de séjour illégal. À raison : comme il l'expose et, surtout, il est décrit dans l'acte d'accusation, il n'a passé que quelques heures en Suisse, y étant entré, illégalement, le 26 décembre 2021 à 16h00 pour être interpellé le lendemain, à 05h00. Peu importe que l'intéressé n'eut pas contesté l'infraction en première instance, comme invoqué par le MP : il s'agissait d'une question de droit, tant en ce qui concerne l'obligation de s'en tenir aux faits tels que décrits dans l'acte d'accusation (art. 9 CPP), que de procéder à la subsomption, si bien que le premier juge eût dû opérer d'office.
Seule une entrée illégale peut partant être reprochée. Le jugement est modifié sur ce point également.
Le juge doit d'abord déterminer le genre de la peine devant sanctionner une infraction, puis en fixer la quotité. Pour déterminer le genre de la peine, il doit tenir compte, à côté de la culpabilité de l'auteur, de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention (ATF 147 IV 241 consid. 3.2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 144 IV 313 consid. 1.2).
4.1.2. Selon l'art. 22 CP, le juge peut atténuer la peine si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire. Dans ce cas, ce sont des circonstances extérieures qui viennent faire échec à la consommation de l'infraction, de sorte que l'atténuation de la peine n'est que facultative. Toutefois, selon la jurisprudence, si le juge n'a pas l'obligation de sortir du cadre légal, il devrait tenir compte de cette circonstance atténuante en application de l'art. 47 CP, la mesure de l'atténuation dépendant de la proximité du résultat et des conséquences effectives des actes commis (ATF 121 IV 49 consid. 1b p. 54-55 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_553/2014 du 24 avril 2015 consid. 3.5.1). En d'autres termes, la réduction devra être d'autant plus faible que le résultat était proche et ses conséquences graves. Cette réduction peut en outre être compensée par une augmentation de la peine s'il existe des circonstances aggravantes, celles-ci pouvant de la sorte neutraliser les effets de circonstances atténuantes (ATF 127 IV 101 consid. 2b p. 103 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_445/2016 du 5 juillet 2017 consid. 6.1.1 et 6B_42/2015 du 22 juillet 2015 consid. 2.4.1).
4.1.3. Les principes de l'art. 47 CP valent aussi pour le choix entre plusieurs sanctions possibles, et non seulement pour la détermination de la durée de celle qui est prononcée. Que ce soit par son genre ou sa quotité, la peine doit être adaptée à la culpabilité de l'auteur. Le type de peine, comme la durée de celle qui est choisie, doivent être arrêtés en tenant compte de ses effets sur l'auteur, sur sa situation personnelle et sociale ainsi que sur son avenir. L'efficacité de la sanction à prononcer est autant décisive pour la détermination de celle-ci que pour en fixer la durée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_611/2014 du 9 mars 2015 consid. 4.2). Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'État ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention (ATF 134 IV 97 consid. 4.2 p. 100 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1249/2014 du 7 septembre 2015 consid. 1.2).
La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'État ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle. Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention. La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante (ATF 137 II 297 consid. 2.3.4 p. 301 ; ATF 134 IV 97 consid. 4.2 p. 100 s. ; ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 ; 6B_420/2017 du 15 novembre 2017 consid. 2.1), pas plus que sa situation économique ou le fait que son insolvabilité apparaisse prévisible (ATF 134 IV 97 consid. 5.2.3 p. 104).
4.1.4. Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
4.2.1. La faute de l'appelant doit être qualifiée de moyenne s'agissant des infractions de tentative de contrainte sexuelle et de contrainte sexuelle achevée. Il s'en est d'abord pris à une jeune femme particulièrement vulnérable, puisqu'elle venait d'être réveillée par lui, poursuivant son activité coupable, sans égard pour son droit à sa libre détermination en matière sexuelle, bien particulièrement important de notre ordre juridique. Il n'a été empêché de lui faire subir davantage qu'un attouchement sur le flanc que grâce à l'intervention d'un tiers, d'où un effet marginal de la circonstance atténuante de la tentative. En revanche, si aucun doute ne subsiste, ni n'est d'ailleurs plaidé, s'agissant de son intention de commettre un ou plusieurs actes d'ordre sexuel, on ignore jusqu'où il serait allé sans cette interruption, de sorte qu'il faut s'imposer une certaine retenue. N'étant pas parvenu à ses fins, il s'est ensuite laissé aller à sa frustration, saisissant de force la jeune femme pour la ramener contre lui dans un simulacre de coït, ce qui démontre que sa détermination était forte et a ajouté au traumatisme de la victime.
Le mobile était celui, égoïste, de la satisfaction de pulsions sexuelles, sans égard pour les séquelles, qui se sont avérées sérieuses, subies par la victime.
Comme retenu en première instance, et sans remettre en question l'amnésie concernant les fait du 27 décembre 2021, il est regrettable que le prévenu eut pensé opportun de déposer plainte pénale à l'encontre de l'intimée et du témoin, ce qui dénote une incapacité à ne serait-ce que tenter une introspection, incapacité qui se retrouve dans la conviction affichée que les faits dénoncés seraient faux parce qu'incompatibles avec l'image que l'intéressé se fait de lui-même. Il est relevé cependant que l'anosognosie est fréquente chez les personnes présentant un trouble de la personnalité antisociale, tout comme la difficulté à adhérer au processus de l'expertise et, logiquement, au principe d'un traitement. Par ailleurs, le prévenu a, par moments, fait preuve d'empathie à l'égard de la victime et, en appel, il semble avoir fait un pas, ne remettant plus en cause l'existence de l'incident, uniquement les conséquences qu'il faudrait tirer de l'analyse des déclarations des deux autres protagonistes, se plaçant plutôt sur le plan juridique. On retiendra en définitive que la prise de conscience existe mais est balbutiante.
La situation, précaire, de l'intéressé, ne justifie, ni même n'explique aucunement son comportement, d'autant plus blâmable que la partie plaignante s'était employée à lui trouver un logement pour la nuit, en faisant appel à l'un de ses amis.
Il faut en revanche tenir compte de la responsabilité légèrement restreinte, à dire d'experts.
L'appelant n'a pas d'antécédents spécifiques mais a été condamné à diverses reprises, dont une en Suisse, pour des infractions de gravité légère moyenne eu égard aux peines prononcées.
4.2.2. La faute du prévenu est moins importante en ce qui concerne l'entrée illégale, étant relevé qu'il ne résulte pas du dossier que l'appelant eût eu l'intention de passer davantage qu'une soirée, en définitive une nuit, en Suisse. Le mobile tenait ici au mépris des dispositions des règles régissant l'entrée des étrangers, au profit de convenances personnelles, soit un mobile également égoïste.
4.3.1. La quotité de la peine à prononcer pour les deux infractions les plus graves exclut le choix d'une peine pécuniaire. Il y a donc concours. La peine de base sera arrêtée à quatre mois pour la contrainte sexuelle achevée, à laquelle il convient d'ajouter quatre autres mois (peine hypothétique : six mois) pour l'occurrence initiale, car s'il ne s'est agi que d'une tentative, elle a été plus brutale, intense et durable, d'où un total de huit mois.
4.3.2. Une peine pécuniaire demeure en revanche envisageable pour l'entrée illégale, étant rappelé que le prévenu n'a pas, formellement, d'antécédent dans ce domaine, quand bien même il a nécessairement déjà foulé le territoire national le 26 mars 2021, lorsqu'il a commis le vol dont il a été reconnu coupable le 30 avril suivant. La quotité de la peine sera arrêtée à dix jours, celle du montant unitaire à CHF 10.- vu la précarité du condamné.
4.4. Le bénéfice du sursis prononcé par le premier juge est acquis à l'appelant.
5.2. L'intéressé requiert en revanche qu'il soit renoncé à l'inscription au SIS au motif qu'il aurait l'intention de s'enrôler dans la légion étrangère. Cet argument est assurément inopérant : le prévenu a certes, au cours de la procédure, mentionné avoir caressé ce projet, mais il n'a jamais soutenu avoir entrepris la moindre démarche en ce sens. Par ailleurs, vu son trouble de la personnalité, il est hautement douteux qu'une postulation serait accueille favorablement et il est souhaitable que ce ne soit pas le cas : l'intéressé présente un risque modéré de commettre des infractions contre la vie et l'intégrité corporelle d'autrui, un risque faible à modéré de commettre des actes à caractère sexuel et un risque élevé de commettre des infractions contre les biens, de sorte que son profil est incompatible avec une activité susceptible de l'amener à intervenir dans un contexte de conflit armé ou d'être mis en présence de civils particulièrement vulnérables. Pour le surplus, il n'est ni plaidé, ni établi qu'il aurait des liens avec la France, où il séjourne illégalement, l'existence d'un frère qui l'hébergerait n'ayant pas été démontrée.
5.3. Le jugement sera donc confirmé en ce qui concerne le prononcé de l'expulsion, sa durée, adéquate, et son inscription au SIS.
6.1.2. L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par l'intéressé et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte. Le Tribunal fédéral considère en principe qu'un montant de CHF 200.- par jour en cas de détention injustifiée de courte durée constitue une indemnité appropriée, dans la mesure où il n'existe pas de circonstances particulières qui pourraient fonder le versement d'un montant inférieur ou supérieur. Le taux journalier n'est qu'un critère qui permet de déterminer un ordre de grandeur pour le tort moral. Il convient ensuite de corriger ce montant compte tenu des particularités du cas (durée de la détention, retentissement de la procédure sur l'environnement de la personne acquittée, gravité des faits reprochés, etc.). Lorsque la détention injustifiée s'étend sur une longue période, une augmentation linéaire du montant accordé dans les cas de détention plus courte n'est pas adaptée, car le fait de l'arrestation et de la détention pèse d'un poids en tout cas aussi important que l'élément de durée pour apprécier l'atteinte que subit la personne incarcérée. Aussi, lorsque la durée de détention est de plusieurs mois, convient-il en règle générale de réduire le montant journalier de l'indemnité (ATF 143 IV 339 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_984/2018 du 4 avril 2019 consid. 5.1).
6.2. Le prévenu, partiellement acquitté, a subi une détention avant jugement de 358 jours, d'où un solde, donnant lieu à indemnisation au sens de l'art. 429 al. 1 let. c CPP de 108 jours, après imputation des 250 unités auxquelles il est condamné. Vu la durée de la détention, il se justifie de ramener le montant de l'indemnisation journalière à CHF 100.-. L'indemnité allouée sera partant arrêtée à CHF 10'800.-.
Une créance en dommages-intérêts porte intérêts compensatoires à 5% l'an (ATF 131 III 12 consid. 9.1 et 9.5 ; 122 III 53 consid. 4a et 4b ; 121 III 176 consid. 5a).
7.1.2. Toute comparaison avec d'autres affaires doit intervenir avec prudence, dès lors que le tort moral touche aux sentiments d'une personne déterminée dans une situation donnée et que chacun réagit différemment face au malheur qui le frappe. Une comparaison avec d'autres cas similaires peut cependant, suivant les circonstances, constituer un élément d'orientation utile (ATF 138 III 337 consid. 6.3.3 p. 345).
Les montants accordés en cas de viol ou de contrainte sexuelle par les autorités judiciaires, sur la base des art. 41ss CO, se situent généralement entre CHF 10'000.- et CHF 30'000.- (arrêts du Tribunal fédéral 6B_898/2018 du 2 novembre 2018 ; 6B_129/2014 du 19 mai 2014 ; AARP/116/2017 du 3 avril 2017 ; AARP/266/2016 du 28 juin 2016 ; AARP/92/2012 du 26 mars 2012). D'une manière générale, la jurisprudence récente tend à allouer des montants de plus en plus importants au titre du tort moral (ATF 125 III 269 consid. 2a).
7.1.3. Le guide relatif à la fixation du montant de la réparation morale selon la loi sur l'aide aux victimes établi le 3 octobre 2019 par l'Office fédéral de la justice (OFJ), sur lequel s'appuie la partie plaignante dans son argumentaire, propose une indemnité pouvant atteindre CHF 8'000.- pour les atteintes graves (tentative de viol, [tentative de] contrainte sexuelle, harcèlement sexuel à la fréquence ou à l'intensité particulières, acte sexuel avec un enfant).
7.2. En l'espèce, si les faits commis au préjudice de la partie plaignante n'atteignent pas une grande gravité, étant rappelé que la contrainte sexuelle n'a été que tentée, la jeune fille n'en a pas moins exposé, tout au long de la procédure, que l'atteinte à sa santé mentale a été importante et le certificat médical produit, certes tardivement, soutient son propos. Il se justifie partant de lui allouer une indemnité pour tort moral. Le montant de CHF 3'000.- requis et octroyé par le premier juge est adéquat, vu l'intensité du traumatisme. Comme retenu en première instance, il porte intérêts.
8.2.1. L'appel a partiellement abouti : si la condamnation du chef de contrainte sexuelle et de tentative de contrainte sexuelle est maintenue, de même que l'expulsion ainsi que son inscription au SIS, enfin, le principe comme la quotité de l'indemnisation du tort moral subi par la victime, deux occurrences de contrainte sexuelle achevée sont écartées, de même que l'infraction de séjour illégal, et la peine réduite, d'où une admission partielle des conclusions en indemnisation pour la détention avant jugement subie en trop. Il s'ensuit que seule la moitié des frais de la procédure d'appel, y compris l'émolument de motivation du jugement du TP, sera mise à la charge du prévenu. Certes, celui-ci évoquait son indigence et sa responsabilité légèrement restreinte pour requérir une dispense totale des frais de la procédure d'appel, mais il lui appartenait de davantage cibler ses conclusions. Tout au plus limitera-t-on exceptionnellement l'émolument d'arrêt (art. 14 du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale du 22 décembre 2010 [RTFMP]) à CHF 800.-.
8.2.2. Compte tenu des acquittements par ailleurs prononcés par le TP, seuls deux tiers des frais de la procédure préliminaire et de première instance seront mis à la charge du prévenu.
8.2.3. Le solde des frais de l'ensemble de la procédure sera supporté par l'État.
Conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
9.1.2. L'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail, décomptées depuis l'ouverture de la procédure, et de 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3). Des exceptions demeurent possibles, charge à l'avocat de justifier l'ampleur d'opérations dont la couverture ne serait pas assurée par le forfait.
Ce forfait couvre en particulier la rédaction de la déclaration d'appel, qui n'a pas à être motivée et peut donc prendre la forme d'un simple courrier (ordonnance de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2014.51 du 21 novembre 2014 consid. 2.1 ; décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.165 du 24 janvier 2014 consid. 4.1.3 et BB.2013.127 du 4 décembre 2013 consid. 4.2).
9.2. Considérés globalement, les états de frais des deux avocates satisfont les exigences légales et jurisprudentielles applicables en matière d'assistance judiciaire, hormis pour les deux heures consacrées par la défenseure d'office de l'appelant à la lecture du jugement et à la rédaction de la déclaration d'appel, tâches couvertes par le forfait couvrant les activités diverses. Ledit forfait est de 10% pour chacun d'elles, leurs diligences pour l'ensemble de la procédure ayant dépassé les 30 heures.
Aussi, chacune sera rémunérée par CHF 1'480.90 (6 heures et 15 minutes au taux horaire de CHF 200.- + le forfait en CHF 125.- + la TVA au taux de 7.7% par CHF 105.90).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/332/2023 rendu le 16 mars 2023 par le Tribunal de police dans la procédure P/24933/2021.
L'admet partiellement.
Et statuant à nouveau :
Déclare A______ coupable de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 CP), tentative de contrainte sexuelle (art. 22 CP cum art. 189 al. 1 CP) et d'entrée illégale (art. 115 al. 1 let. a LEI).
L'acquitte des chefs de contrainte sexuelle, d'injure, de tentative de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires et de séjour illégal.
Le condamne à une peine privative de liberté de huit mois, sous déduction de 240 jours de détention avant jugement (art. 40 CP) ainsi qu'à une peine pécuniaire de 10 jours, à CHF 10.- l'unité, sous déduction de 10 jours de détention avant jugement.
Assortit ces peines du sursis et fixe la durée du délai d'épreuve à quatre ans (art. 42 et 44 CP).
Renonce à révoquer le sursis octroyé le 30 avril 2021 par le Ministère public de l'arrondissement de H______ [VD], mais adresse un avertissement à A______ et prolonge le délai d'épreuve d'un an (art. 46 al. 2 CP).
Ordonne son expulsion de Suisse de pour une durée de cinq ans (art. 66a al. 1 let. h CP).
Ordonne le signalement de l'expulsion dans le système d'information Schengen (SIS) (art. 20 de l'ordonnance N-SIS; RS 362.0).
Prend acte de ce que le premier juge a levé les mesures de substitution ordonnées le 19 décembre 2022 par le Tribunal des mesures de contraintes.
Condamne A______ à payer à C______ CHF 3'000.-, avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2022, à titre de réparation du tort moral (art. 49 CO).
Alloue à A______ une indemnité de CHF 10'800.- en couverture du tort moral causé par la détention avant jugement subie en trop (art. 429 al. 1 let. c CPP).
Le condamne à payer :
les deux tiers des frais de la procédure préliminaire et de première instance en CHF 3'301.25, soit CHF 2'200.80 ;
la moitié de l'émolument complémentaire de motivation du jugement de CHF 800.- et des frais de la procédure d'appel en CHF 975.- (y compris un émolument d'arrêt réduit à CHF 800.-), soit CHF 487.50.
Laisse le solde des frais à la charge de l'État.
Prend acte de ce que le premier juge a fixé à CHF 11'313.70 la rémunération de Me B______ (et, par ordonnances complémentaires, à CHF 7'102.80 et CHF 129.25 celle de Me D______) pour l'activité déployée durant la procédure préliminaire et de première instance.
Arrête leur rémunération pour la procédure d'appel à CHF 1'480.90 chacune.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, à l'Office cantonal de la population et des migrations et au Service d'État aux migrations.
La greffière :
Lylia BERTSCHY
La présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière.
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
4'101.25
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
100.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
00.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
800.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
975.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
5'076.25