POUVOIR JUDICIAIRE
P/21453/2021 AARP/156/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 8 mai 2023
Entre
A______, actuellement détenu à la prison de B______, , comparant par Me C, avocate,
appelant,
contre le jugement JTDP/1538/2022 rendu le 13 décembre 2022 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a.a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 13 décembre 2022, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a acquitté des chefs de tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités (art. 22 du code pénal [CP] et art. 118 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI]) et faux dans les titres (art. 251 CP), mais l'a reconnu coupable de rupture de ban (art. 291 al. 1 CP). Le TP l'a condamné à une peine pécuniaire de 150 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, sous déduction de 93 jours de détention avant jugement, et a révoqué le sursis octroyé le 23 avril 2021 par le Bezirksgericht Pfäffikon (peine privative de liberté de 16 mois, sous déduction de 287 jours de détention avant jugement).
a.b. A______ entreprend partiellement ce jugement, concluant à la non révocation du sursis antérieur, à sa libération immédiate et à l'indemnisation de chaque jour de détention injustifiée.
b. Selon l'acte d'accusation du 8 novembre 2022, il est reproché à A______ d'avoir, entre le 24 avril 2021 et le 12 septembre 2022, persisté à séjourner sur le territoire suisse alors qu'il savait faire l'objet d'une décision d'expulsion prononcée le 23 avril 2021 par le Berziksgericht Pfäffikon pour une durée de sept ans.
B. Les faits de la cause ne sont pas contestés et peuvent être résumés comme suit, étant pour le surplus renvoyé au jugement de première instance (art. 82 al. 4 du code de procédure pénale [CPP]) :
a. Dès le 24 avril 2021, lendemain de sa libération, A______ a persisté à séjourner sur le territoire suisse dans les circonstances décrites dans l'acte d'accusation et a été interpellé le 12 septembre 2022.
b. Entendu par la police, le MP et le TP, A______ a déclaré être arrivé en Suisse en 1998 pour déposer une demande d'asile et avoir fait des allers-retours avec le Kosovo jusqu'à son divorce en 2005/2006. Par la suite, il avait fait l'objet de menaces de mort de sa belle-famille et était revenu en Suisse en 2009. En 2013, il avait été arrêté en Allemagne pour "entrée illégale". Il n'a jamais bénéficié d'un titre de séjour en Suisse, à l'exception d'un visa de tourisme.
Après sa sortie de prison en avril 2021, il n'avait pas quitté la Suisse, alors qu'il savait être expulsé, car il y avait toute sa vie et ne pouvait pas rentrer dans son pays. La Suisse était son seul espoir, et il n'avait nulle part d'autre où aller. Il avait une compagne suissesse depuis 2018, et ils avaient fait une demande en vue de leur mariage. Plus tard, devant le TP, il a déclaré ne pas avoir compris qu'il devait quitter le territoire suisse, étant précisé qu'il était assisté d'un avocat. S'il ne pouvait pas vivre en Suisse, il irait en France ou en Allemagne.
c. Le 6 juin 2021, A______ a commandé une attestation de résidence à l'Office cantonal de la population (OCPM) et l'a reçue quinze jours plus tard. Le document précisait ne pas "[valoir] titre de légitimation". Lorsqu'il avait reçu cette attestation, il ne l'avait pas bien comprise ; il avait pensé être autorisé à demeurer en Suisse et que sa situation allait être régularisée.
C. a. La juridiction d'appel a ordonné l'instruction de la cause par la voie écrite avec l'accord des parties.
b.a. Selon son mémoire d'appel, A______ persiste dans ses conclusions.
Il ne se justifiait pas de révoquer le sursis antérieur alors qu'il s'agissait de la première infraction de rupture de ban de l'appelant. Il était incarcéré de facto pour ce délit, alors que la privation de liberté était prohibée pour le sanctionner et que les mesures de refoulement devaient primer. Aucun élément ne permettait de se montrer plus sévère que ce que prévoyaient les directives du MP ou d'aller à l'encontre de la jurisprudence de la Cour de céans qui dictaient la non révocation du sursis in casu.
Le pronostic de l'appelant était favorable de sorte que la prolongation du délai d'épreuve ou un avertissement étaient suffisants pour éviter une récidive. Il avait eu un bon comportement depuis sa précédente condamnation et avait pensé de bonne foi que l'attestation de résidence annulait son expulsion. Il avait un projet sérieux de s'installer en Allemagne avec sa compagne et était prêt à quitter le territoire.
b.b. À l'appui de son mémoire, l'appelant produit des pièces nouvelles, dont une lettre de sa concubine attestant de son soutien et de son souhait de s'installer avec lui en Allemagne chez un "ami".
D. A______, ressortissant kosovar, est né le ______ 1977 à D______ (Kosovo). Divorcé, il est père de deux enfants majeurs vivant dans son pays.
Lors de son interpellation, il était sans emploi et, depuis le 17 janvier 2023, il travaille au sein de la Prison de B______.
Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, il a été condamné :
Le 12 juin 2014 par le Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis à une peine pécuniaire de 140 jours-amende à CHF 30.-, assortie du sursis, pour activité lucrative sans autorisation, séjour illégal et entrée illégale commises à réitérées reprises (détention préventive : 79 jours) ;
Le 23 avril 2021 par le Bezirksgericht Pfäffikon à une peine privative de liberté de 16 mois, assortie du sursis (délai d'épreuve : quatre ans) pour vol par métier, appropriation illégitime, violation du secret des postes et télécommunications, séjour illégal et exercice d'une activité lucrative sans autorisation commis à réitérées reprises (détention préventive : 287 jours).
E. La défenseure d'office de A______ dépose un état de frais pour la procédure d'appel, facturant, sous des libellés divers, neuf heures d'activité de collaboratrice, dont "suivi du dossier et annonce d'appel" (24 minutes), "étude du jugement motivé" (36 minutes), "analyse du jugement et du procès-verbal" (48 minutes), "recherches juridiques" (96 minutes), "déclaration d'appel avec motivation" (246 minutes), "mémoire d'appel" (66 minutes) ; et 23,8 heures d'activité de stagiaire, dont "annonce d'appel" (30 minutes), "étude du jugement motivé" (24 minutes), "déclaration d'appel avec motivation" (630 minutes), "déterminations sur la procédure écrite" (30 minutes), "analyse" de divers courriers (36 minutes), de la détermination du MP (18 minutes) et du jugement du tribunal de Pfäffikon (42 minutes), la rédaction du "mémoire d'appel" (120 minutes), "suivi de dossier" (24 minutes) et préparation des entretiens avec le client (48 minutes), et "analyse et traduction de pièce" (24 minutes), TVA en sus.
Elle a été indemnisée pour 33 heures et 50 minutes d'activité en première instance.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.1.2. S’il n’y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation. Il peut adresser au condamné un avertissement et prolonger le délai d’épreuve de la moitié au plus de la durée fixée dans le jugement. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour le délai d’épreuve ainsi prolongé. Si la prolongation intervient après l’expiration du délai d’épreuve, elle court dès le jour où elle est ordonnée (art. 46 al. 2 CP).
2.1.3. Le juge appelé à connaître du nouveau crime ou du nouveau délit est également compétent pour statuer sur la révocation (art. 42 al. 3 CP).
2.1.4. La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas de pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 et 4.3 p. 142).
2.1.5. Lors de l'appréciation des perspectives d'amendement, le juge doit prendre en considération l'effet dissuasif que la nouvelle peine peut exercer, si elle est exécutée. Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur. L'inverse est également admissible : si le sursis précédent est révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du sursis (ATF 134 IV 140 consid. 4.4 et 4.5 p. 143 s.).
2.1.6. Pour permettre une révocation, une récidive générale suffit (L. MOREILLON / A. MACALUSO / N. QUELOZ / N. DONGOIS (éds), Commentaire romand, Code pénal I, art. 1-110 CP, 2ème éd., Bâle 2021, n. 6 ad art. 46).
2.2.1. En l'espèce, l'appelant a commis un délit durant son délai d'épreuve, étant rappelé qu'une récidive générale suffit pour s'interroger sur l'éventuelle révocation du sursis. Malgré cela, il argue que son pronostic n'est pas défavorable.
2.2.2. La faute de l'appelant n'est pas négligeable. Il est demeuré en Suisse plus d'une année après le prononcé de son expulsion, alors qu'il savait qu'il devait quitter le pays. La commission de la nouvelle infraction paraît surtout résulter de sa volonté de rester auprès de sa compagne dans le pays, où il explique "avoir toute sa vie", et non pas de son impression, au demeurant erronée, que l'attestation de résidence annihilait les effets de son expulsion. Le prévenu, lequel dit ne pas avoir compris la portée de ce document, ne pouvait pas en inférer, sans autre vérification, la régularisation de sa situation. De surcroît, même à le suivre, il n'a reçu ladite attestation que deux mois après le prononcé de l'expulsion, de sorte qu'il a, à tout le moins, vécu jusqu'alors intentionnellement dans l'illégalité.
2.2.3.1. Le projet de l'appelant de déménager en Allemagne n'apparaît pas sérieux puisqu'il n'est pas établi qu'il y bénéficie d'un droit d'entrée. Son arrestation en 2013 laisse du reste supposer l'inverse. La lettre de sa compagne, non étayée, ne saurait infirmer ce qui précède, d'autant moins qu'elle n'éclaire ni sur leurs projets (ressources, recherche d'emplois, etc.), ni sur l'identité de l'ami/logeur.
2.2.3.2. Faute de projet concret dans un autre État, l'appelant se retrouvera dès sa remise en liberté dans la même situation clandestine ayant entraîné sa récidive et annonce déjà implicitement son intention de commettre une nouvelle infraction. L'appelant n'ayant jamais vécu en Suisse dans la légalité, il n'y a aucune raison de penser qu'il a appris de ses erreurs, d'autant moins qu'il a pas su saisir la chance offerte par le sursis. Ses antécédents sont mauvais, étant rappelé qu'il est détenu en l'état pour exécuter la peine découlant de sa précédente condamnation, et non en raison de l'infraction de rupture de ban, comme il le prétend.
2.2.4. Sa situation personnelle, notamment son concubinage avec une Suissesse, explique partiellement ses agissements, mais ne les excuse aucunement. Il a ainsi agi par convenance personnelle et au mépris des règles en vigueur. Aucun élément ne permet d'établir qu'un retour dans son pays d'origine est impossible, le prévenu y étant demeuré des années après le début des menaces qu'il affirme avoir reçues.
2.2.5. Sa collaboration a été sans particularité. Sa prise de conscience, débutée devant le TP, semble avant tout circonstancielle puisqu'il concède, à demi-mot, qu'il partira uniquement s'il ne peut pas rester.
2.2.6.1. Au vu de ce qui précède, le pronostic de l'appelant ne peut être que défavorable de sorte qu'il convient d'examiner si la peine nouvellement prononcée contre le prévenu (150 jours-amende) (adéquate et non contestée) apparaît suffisante pour le détourner de nouvelles infractions.
2.2.6.2. Le prévenu a déjà été condamné à deux reprises, notamment pour des faits similaires, et a subi plusieurs périodes de détention provisoire, mais persiste dans la délinquance par convenance personnelle au mépris de l'ordre juridique suisse. Une peine privative de liberté ferme s'impose par conséquent pour éviter une récidive, étant observé que la peine pécuniaire prononcée en 2014 ne l'a pas dissuadé de récidiver des années plus tard dans le cadre d'une criminalité aggravée.
2.2.7. Ni la jurisprudence de la Cour de céans, dont l'arrêt cité par la défense AARP/310/2019 du 3 septembre 2019, dans lequel la question de la révocation du sursis n'est pas discutée dès lors qu'elle était acquise à l'appelant, ni les directives du MP, au demeurant non contraignantes, ne permettent d'infirmer ce qui précède.
Les motifs ayant conduit le premier juge à prononcer, par ordonnance séparée du 13 décembre 2022, le maintien de l'appelant en détention pour des motifs de sûreté sont toujours d'actualité, ce que celui-ci ne conteste du reste pas, de sorte que la mesure sera reconduite mutatis mutandis (ATF 139 IV 277 consid. 2.2 à 2.3).
L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'État (art. 428 CPP), y compris un émolument de jugement de CHF 1'500.-.
Dans le prolongement de ce qui précède, les conclusions en indemnisation de l'appelant seront rejetées (art. 429 CPP a contrario).
6.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. S'agissant d'une affaire soumise à la juridiction cantonale genevoise, l'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique (RAJ) s'applique.
Cette dernière disposition prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : avocat stagiaire CHF 110.- (let. a) et collaborateur CHF 150.- (let. b).
Il n'y a pas lieu à couverture de la TVA lorsque l'avocat désigné a un statut de collaborateur, faute d'assujettissement, l'assujettissement du patron de l'avocat au statut de collaborateur n'entrant pas en considération (arrêts du Tribunal fédéral 6B_486/2013 du 16 juillet 2013 consid. 4 et 6B_638/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.7).
Conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
On exige de l'avocat qu'il soit expéditif et efficace dans son travail et qu'il concentre son attention sur les points essentiels. Des démarches superflues ou excessives n'ont pas à être indemnisées (M. VALTICOS / C. M. REISER / B. CHAPPUIS / F. BOHNET (éds), Commentaire romand, Loi sur les avocats : commentaire de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (Loi sur les avocats, LLCA), 2ème éd. Bâle 2022, n. 257 ad art. 12). Dans le cadre des mandats d'office, l'État n'indemnise ainsi que les démarches nécessaires à la bonne conduite de la procédure pour la partie qui jouit d'une défense d'office ou de l'assistance judiciaire. Il ne saurait être question d'indemniser toutes les démarches souhaitables ou envisageables. Le mandataire d'office doit en effet gérer son mandat conformément au principe d'économie de procédure (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.22 du 31 octobre 2013 consid. 5.2.3). Par voie de conséquence, le temps consacré à la rédaction d'écritures inutiles ou reprenant une argumentation déjà développée, fût-ce devant une autorité précédente, ne saurait donner lieu à indemnisation ou à indemnisation supplémentaire (AARP/295/2015 du 12 juillet 2015 consid. 8.2.2.3, 8.2.2.6, 8.3.1.1 et 8.3.2.1).
6.2. L'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail, décomptées depuis l'ouverture de la procédure, et de 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3). Des exceptions demeurent possibles, charge à l'avocat de justifier l'ampleur d'opérations dont la couverture ne serait pas assurée par le forfait.
6.3. Les séances internes entre le défenseur d'office et son stagiaire, par exemple, ne sont pas indemnisées par l'assistance juridique, la formation du stagiaire n'ayant pas à être rémunérée par ce biais (AARP/57/2016 du 9 février 2016 consid. 7.2 et 7.3 ; AARP/307/2014 du 2 juillet 2014 ; AARP/20/2014 du 7 janvier 2014).
6.4.1. En l'occurrence, il convient de retrancher de l'état de frais le temps consacré par l'avocate : au suivi du dossier et à l'annonce d'appel (24 minutes) et à l'étude/analyse du jugement ainsi que du procès-verbal (84 minutes) ; et par sa stagiaire : au "suivi du dossier" (24 minutes), à l'annonce d'appel (30 minutes), à l'étude des jugements (66 minutes), à divers courriers et déterminations (84 minutes), à la préparation des entretiens avec le client (48 minutes) ainsi qu'à l'analyse et la traduction d'une pièce (24 minutes), l'activité adéquate à ce titre étant couverte par le forfait alloué pour les opérations diverses.
Sera réduit d'une heure le temps consacré par l'avocate à la rédaction du mémoire d'appel, celui-ci n'étant, pour l'essentiel, qu'une copie de la déclaration d'appel motivée, et ne sera pas indemnisé le temps consacré par la stagiaire aux écritures (12.5 heures). En effet, la procédure ne présentant aucune difficulté, un double travail ne se justifiait pas et relevait à l'évidence de la formation de cette dernière, laquelle n'a pas à être rémunérée. Seront également écartées les recherches juridiques effectuées par la collaboratrice (96 minutes) dans la mesure où l'assistance judiciaire n'a pas vocation à rémunérer la formation continue d'une avocate brevetée.
La collaboratrice n'étant pas personnellement assujettie à la TVA, il ne se justifie pas de l'indemniser en sus à ce titre.
6.4.2. En conclusion, la rémunération sera arrêtée à CHF 1'569.70 correspondant à 4.6 heures d'activité au tarif de CHF 150.-/heure (CHF 690.-) et 6.7 heures d'activité au tarif de CHF 110.-/heure (CHF 737.-) plus la majoration forfaitaire de 10%, vu l'activité déjà indemnisée, (CHF 142.70).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/1538/2022 rendu le 13 décembre 2022 par le Tribunal de police dans la procédure P/21453/2021.
Le rejette.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant :
"Déclare A______ coupable de rupture de ban (art. 291 al. 1 CP).
Acquitte A______ des chefs de tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités (art. 22 CP et 118 LEI) et faux dans les titres (art. 251 CP).
Condamne A______ à une peine pécuniaire de 150 jours-amende, sous déduction de 93 jours-amende correspondant à 93 jours de détention avant jugement (art. 34 al. 1 et 51 CP).
Fixe le montant du jour-amende à CHF 30.- (art. 34 al. 2 CP).
Révoque le sursis octroyé le 23 avril 2021 par le Bezirksgericht Pfäffikon (peine privative de liberté de 16 mois, sous déduction de 287 jours de détention avant jugement) (art. 46 al. 1 CP).
Ordonne le maintien en détention pour des motifs de sûreté de A______ (art. 231 al. 1 let. a CPP).
Ordonne la restitution à A______ de l'argent (CHF 52.50) figurant à l'inventaire du 12 septembre 2022 à son nom (art. 267 al. 1 et 3 CPP).
Condamne A______ à la moitié des frais de la procédure, qui s'élèvent dans leur globalité à CHF 1'587.-, y compris un émolument de jugement de CHF 500.- (art. 426 al. 1 CPP et 9 al. 1 let. d RTFMP).
Laisse le solde des frais de la procédure à la charge de l'Etat (art. 423 CPP).
Fixe l'indemnité de procédure due à Me C______, défenseure d'office, à CHF 4'959.20 (art. 135 al. 2 CPP).
Ordonne la communication du présent jugement aux autorités suivantes: Casier judiciaire suisse, Secrétariat d'Etat aux migrations, Office cantonal de la population et des migrations, Service de l'application des peines et mesures et Service des contraventions (art. 81 al. 4 let. f CPP).
[ ]
Fixe l'émolument complémentaire de jugement à CHF 1'000.-.
Met cet émolument complémentaire à la charge de A______."
Ordonne le maintien de A______ en détention pour des motifs de sûreté.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, en CHF 1'635.-, qui comprennent un émolument de jugement de CHF 1'500.-.
Rejette les conclusions en indemnisation de A______ (art. 429 CPP a contrario).
Arrête à CHF 1'569.70, le montant des frais et honoraires de Me C______, défenseure d'office de A______, pour la procédure d'appel.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, à l'Office cantonal de la population et des migrations (OCPM), Secrétariat d'État aux migrations (SEM) ainsi qu'au Service de l'application des peines et mesures (SAPEM).
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
La présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
2'587.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
60.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
00.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'635.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
4'222.00