POUVOIR JUDICIAIRE
P/7496/2021 AARP/358/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 25 novembre 2022
Entre
A______, sans domicile fixe, comparant par Me B______, avocate,
appelant,
contre le jugement JTDP/429/2022 rendu le 26 avril 2022 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 26 avril 2022, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable de séjour illégal pour les périodes du 1er mars au 16 mars 2020, du 15 juin au 16 septembre 2020 et du 1er octobre 2020 au 28 juin 2021 (art. 115 al. 1 let. b LEI), l'a acquitté de cette même infraction pour la période du 17 mars au 14 juin 2020 et l'a condamné à une peine privative de liberté de trois mois, ainsi qu'au paiement de trois quarts des frais de la procédure.
A______ entreprend partiellement ce jugement, concluant principalement à son exemption de peine, subsidiairement au renvoi de la cause au TP.
b. Selon l'ordonnance pénale du 25 octobre 2021, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, entre le 1er mars 2020 et le 16 septembre 2020, date de son interpellation, puis entre le 1er octobre 2020, lendemain de sa dernière condamnation, et le 28 juin 2021, date de sa nouvelle interpellation, séjourné sur le territoire suisse, alors qu'il n'était pas au bénéfice des autorisations nécessaires, était démuni de documents d'identité valables et dépourvu de moyens de subsistance suffisants.
B. Les faits de la cause ne sont pas contestés par l'appelant et peuvent être résumés comme suit, étant pour le surplus renvoyé au jugement de première instance (art. 82 al. 4 du code de procédure pénale suisse [CPP]) :
a. Le 16 septembre 2020, dans le cadre d'une enquête visant un trafiquant de cocaïne d'origine africaine, la police a perquisitionné un appartement sis avenue 1______no.______ à Genève. Elle a été mise en présence d'un individu démuni de documents d'identité, identifié ultérieurement comme étant A______.
b. Le 28 juin 2021, lors d'une patrouille motorisée à la rue 2______no.______ aux C______ [GE], aux alentours de 02h55, A______ a fait l'objet d'un contrôle de police alors qu'il était démuni de papiers d'identité.
c. À chacune de ses auditions, tant à la police que devant le Ministère public (MP) et le premier juge, A______ a admis séjourner illégalement en Suisse.
Il était arrivé en Suisse en 2016 pour déposer une demande d'asile en raison de la guerre sévissant dans son pays, requête refusée. Il avait bénéficié d'un permis N, ultérieurement retiré. Il n'avait jamais eu de passeport. À la suite de son renvoi en Espagne en mai 2017, il était revenu en Suisse, pour jouer au football, et souhaitait demeurer dans ce pays, ignorant où il pouvait aller d'autre. Il était néanmoins conscient que son séjour en Suisse était illégal, même si ses condamnations successives n'avaient eu aucun effet sur lui.
C. a. La juridiction d'appel a ordonné l'instruction de la cause par la voie écrite avec l'accord des parties.
b. Selon son mémoire d'appel, A______ persiste dans ses conclusions.
Le prononcé d'une peine privative de liberté ferme ne se justifiait pas. Toutes les peines précédemment prononcées contre lui l'avaient été sous forme de peines pécuniaires avec sursis. Ainsi, en respect du principe de proportionnalité, seule une peine pécuniaire, ferme cette fois, devait être envisagée, dès lors que n'ayant jamais été tenu d'exécuter les peines prononcées, rien ne démontrait qu'une peine pécuniaire, moins incisive, mais sans sursis, ne suffirait pas à le détourner de commettre d'autres infractions.
Dans le cadre du prononcé d'une peine pécuniaire ferme, le seuil maximal de 180 jours-amende prévu par l'art. 34 al. 1 CP devait être respecté. Or, il avait déjà été condamné au total à 210 jours-amende pour séjour illégal. La condamnation du 9 mai 2017 par le MP concernait également une infraction à l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup). En l'absence de mention de la quotité de la peine afférente à chacune des infractions, il devait être retenu qu'il avait déjà été condamné, à tous le moins, à 180 jours-amende pour séjour illégal, délit continu, et contestait avoir pris une nouvelle décision d'enfreindre la LEI, y compris après son renvoi en Espagne, qui avait eu lieu sous la contrainte, puis son retour subséquent en Suisse. En raison du dépassement du maximum de ce genre de peine, il devait ainsi en être exempté.
c. Le MP conclut au rejet de l'appel.
Une peine privative de liberté était justifiée, au vu des quatre condamnations sous forme de peines pécuniaires précédemment prononcées, qui n'avaient aucunement dissuadé A______ de récidiver, de sorte que l'application de l'art. 34 al. 1 CP n'entrait pas en ligne de compte.
d. Le TP se réfère intégralement au jugement entrepris.
D. A______ est né le ______ 1998 à D______, en Guinée, pays dont il a la nationalité. Il est célibataire, sans enfant, et sa mère vit en Guinée, à E______, avec son petit frère. Son père et son second petit frère sont décédés. Il n'a pas de diplôme. Il a quitté son pays en 2015 pour se rendre à F______, en Espagne, pays dans lequel il a déposé une demande d'asile, dont il ignore l'issue. En mai 2016, il a rejoint la Suisse où il a également déposé une demande d'asile qui a été refusée par le Secrétariat d'Etat aux Migrations. Son renvoi administratif de Suisse a été ordonné, avec entrée en force le 5 août 2016, et exécuté le 11 mai 2017 vers l'Espagne, Etat Dublin compétent pour l'examen de sa demande d'asile. Sans domicile fixe, il déclare subvenir à ses besoins en mangeant au G______ [lieu d'accueil] ou à la H______ [organisation caritative].
Selon l'extrait du casier judiciaire, il a été condamné :
le 9 mai 2017 par le MP, à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à CHF 10.-, avec sursis, délai d'épreuve 3 ans, pour infraction à l'art. 19 al. 1 LStup et séjour illégal (du 6 août 2016 au 7 janvier 2017) ;
le 3 mai 2018 par le TP, à une peine pécuniaire de 50 jours-amende à CHF 10.-, avec sursis, délai d'épreuve 3 ans, pour séjour illégal (du 8 janvier au 2 mai 2017 et du 22 juillet 2017 au 27 février 2018), peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 9 mai 2017, ainsi qu'à une amende de CHF 200.- pour contravention selon l'art. 19a LStup ;
le 29 mars 2019 par le MP, à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à CHF 10.-, avec sursis, délai d'épreuve 3 ans, pour séjour illégal (du 28 février au 17 juin 2018), peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 3 mai 2018 ;
le 30 septembre 2020 par le MP, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 10.-, avec sursis, délai d'épreuve 3 ans, pour séjour illégal (du 19 juin 2018 au 28 février 2020), peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 29 mars 2019.
E. Me B______, défenseure d'office de A______, n'a pas déposé d'état de frais pour la procédure d'appel. En première instance, elle a été rémunérée pour six heures et 30 minutes d'activité.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.1.2. Selon l'art. 47 du code pénal suisse [CP], le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 ; 136 IV 55 consid. 5 et 134 IV 17 consid. 2.1).
2.1.3. Sauf disposition contraire, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende (art. 34 al. 1 CP).
2.1.4. Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si (a) une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou (b) s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (art. 41 al. 1 CP).
Il y a lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne peut être prononcée lorsque le condamné ne s'acquittera vraisemblablement pas des jours-amende, en présence d'un risque de fuite, par manque de moyens suffisants ou encore en raison d'une mesure d'éloignement prononcée par une autorité administrative (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI, Petit commentaire du Code pénal, 2ème éd., 2017, n. 3 ad art. 41).
La Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (ci-après: Directive sur le retour) pose le principe de la priorité des mesures de refoulement sur le prononcé d'une peine privative de liberté du ressortissant d'un pays tiers qui est en séjour illégal (cf. ATF 143 IV 249 consid. 1.4.3, 1.5 et 1.9 ; arrêt 6B_1365/2019 du 11 mars 2020 consid. 2.3.1 et 2.3.4). Un tel genre de peine ne peut entrer en ligne de compte que lorsque toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour ont été entreprises (cf. art. 6, 7, 8, 15 et 16 de la Directive 2008/115; ATF 143 IV 249 consid. 1.9).
2.1.5. Selon l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner le prévenu de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère du prévenu et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF 135 IV 180 consid. 2.1).
2.1.6. Si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation. Il peut adresser au condamné un avertissement et prolonger le délai d'épreuve de la moitié au plus de la durée fixée dans le jugement. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour le délai d'épreuve ainsi prolongé. Si la prolongation intervient après l'expiration du délai d'épreuve, elle court dès le jour où elle est ordonnée (art. 46 al. 2 CP).
La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas de pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve. Par analogie avec l'art. 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive. En particulier, il doit prendre en considération l'effet dissuasif que la nouvelle peine peut exercer, si elle est exécutée. Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur. L'inverse est également admissible : si le sursis précédent est révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du sursis. (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 à 4.5).
L'existence d'un pronostic défavorable quant au comportement futur du condamné, bien qu'elle soit une condition aussi bien du sursis à la nouvelle peine que de la révocation d'un sursis antérieur, ne peut faire l'objet d'un unique examen, dont le résultat suffirait à sceller tant le sort de la décision sur le sursis à la nouvelle peine que celui de la décision sur la révocation du sursis antérieur. Le fait que le condamné devra exécuter une peine – celle qui lui est nouvellement infligée ou celle qui l'avait été antérieurement avec sursis – peut apparaître suffisant à le détourner de la récidive et, partant, doit être pris en considération pour décider de la nécessité ou non d'exécuter l'autre peine. Il constitue donc une circonstance nouvelle, appelant un réexamen du pronostic au stade de la décision d'ordonner ou non l'exécution de l'autre peine. Le juge doit motiver sa décision sur ce point, de manière à ce que l'intéressé puisse au besoin la contester utilement et l'autorité de recours exercer son contrôle (arrêt du Tribunal fédéral 6B_454/2021 du 4 octobre 2021 consid. 4.1).
2.2.1. L'appelant conteste en premier lieu le genre de la peine qui lui a été infligée.
Au vu de son retour en Suisse à la suite du renvoi dont il a fait l'objet en mai 2017 vers l'Espagne, la Directive sur le retour ne fait pas obstacle au prononcé d'une peine privative de liberté.
Les précédentes condamnations de l'appelant pour le même type d'infractions à des peines pécuniaires, prononcées à quatre reprises depuis 2017, avec sursis, n'ont pas eu l'effet dissuasif escompté, malgré les multiples chances accordées à l'appelant d'amender son comportement. L'appelant ne dispose d'aucune source de revenu, rendant ainsi totalement illusoire toute perspective de recouvrement d'une peine pécuniaire.
Partant, le choix d'une peine privative de liberté s'impose, comme retenu à juste titre par le premier juge.
De ce fait, l'application de l'art. 34 al. 1 CP n'entre pas en considération. Les conditions d'une exemption de peine, plaidées par l'appelant, ne sont pas réalisées.
2.2.2. La faute de l'appelant n'est pas négligeable. Il persiste, depuis de nombreuses années, à séjourner en Suisse dans l'illégalité, en violation de la législation en vigueur et malgré son renvoi administratif exécuté en mai 2017. Ses nombreux antécédents spécifiques démontrent le peu de poids qu'il accorde aux sanctions prononcées contre lui jusqu'alors, et témoignent d'une volonté délictuelle qui s'ancre durablement au fil des ans. Sa prise de conscience de la portée de ses agissements peut ainsi être considérée comme inexistante.
Sa situation personnelle précaire, vu son statut administratif, peut partiellement expliquer, mais ne justifie pas ses actes. L'appelant s'entête à séjourner en Suisse, en dépit de l'absence de perspective d'avenir, au vu de sa situation administrative irrégulière, ses conditions de vie et son défaut d'intégration durable sur le sol helvétique.
Il doit néanmoins être relevé que la collaboration de l'appelant dans la procédure a été plutôt bonne, bien qu'il pouvait difficilement nier l'évidence.
La quotité de la peine privative de liberté de trois mois, prononcée par le premier juge et non contestée en tant que telle par l'appelant, tient adéquatement compte de ces éléments.
Le pronostic quant à son comportement futur doit être considéré comme mauvais au vu de ses nombreux antécédents et de sa volonté assumée de rester sur le territoire suisse malgré les nombreuses condamnations dont il a fait l'objet. L'appelant ne peut être mis au bénéfice du sursis.
Il a récidivé dans le délai d'épreuve des précédents sursis accordés les 3 mai 2018, 29 mars 2019 et 30 septembre 2020. Ceux-ci ne seront toutefois pas révoqués en raison du prononcé de la présente peine ferme, dont il peut être attendu qu'elle le détourne définitivement de réitérer ses actions. La non-révocation lui étant, dans tous les cas, acquise (art. 391 al. 2 CPP).
Une partie des faits objets de la présente procédure ont été commis avant ceux ayant donné lieu à la condamnation de l'appelant du 30 septembre 2020. Toutefois, dans la mesure où il a été jugé que la peine privative de liberté est le genre de peine approprié pour sanctionner les infractions objet de la présente procédure, y compris pour celles commises avant les faits réprimés par le jugement du 30 septembre 2020, une application de l'art. 49 al. 2 CP n'entre pas en ligne de compte et ne donne pas lieu au prononcé d'une peine partiellement complémentaire.
2.2.3. Pour l'ensemble de ces raisons, le jugement querellé sera intégralement confirmé et l'appel rejeté.
Vu l'issue de la procédure d'appel, il n'y a pas lieu de revenir sur la répartition des frais de première instance (art. 426 al. 1 CPP).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/429/2022 rendu le 26 avril 2022 par le Tribunal de police dans la procédure P/7496/2021.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, en CHF 635.-, qui comprennent un émolument de CHF 500.-.
Arrête à CHF 775.45, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseure d'office de A______.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant :
"Déclare A______ coupable de séjour illégal pour les périodes du 1er mars au 16 mars 2020, du 15 juin au 16 septembre 2020 et du 1er octobre 2020 au 28 juin 2021 (art. 115 al. 1 let. b LEI).
Acquitte A______ de séjour illégal pour la période du 17 mars au 14 juin 2020 (art. 115 al. 1 let. b LEI).
Condamne A______ à une peine privative de liberté de 3 mois, sous déduction de 3 jours de détention avant jugement (art. 40 CP).
Renonce à révoquer les sursis octroyés le 3 mai 2018 par le Tribunal de police de Genève ainsi que les 29 mars 2019 et 30 septembre 2020 par le Ministère public de Genève mais adresse un avertissement formel à A______ et prolonge les délais d'épreuve d'un an (art. 46 al. 2 CP).
Ordonne la confiscation et la destruction des objets figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 3______ du 16 septembre 2021 (art. 69 CP).
Condamne A______ aux ¾ des frais de la procédure, qui s'élèvent en totalité à CHF 1006.-, soit CHF 754.50, y compris un émolument de jugement de CHF 300.- (art. 426 al. 1 CPP).
Ordonne le séquestre du montant des frais de la procédure (CHF 754.50) sur la somme totale d'argent figurant aux chiffres 4 et 5 de l'inventaire n° 3______ du 16 septembre 2021 (art. 268 al. 1 CPP).
Ordonne la restitution à A______ des objets et du solde des valeurs figurant sous chiffres 2 à 5 de l'inventaire n° 3______ du 16 septembre 2021 (art. 267 al. 1 et 3 CPP).
Compense à due concurrence la créance de l'Etat portant sur les frais de la procédure avec les valeurs patrimoniales séquestrées figurant sous chiffre 4 et 5 de l'inventaire n° 3______ du 16 septembre 2021 (art. 442 al. 4 CPP).
Fixe à CHF 1'729.65 l'indemnité de procédure due à Me B______, défenseur d'office de A______ (art. 135 CPP).
Fixe l'émolument complémentaire de jugement à CHF 600.-.
Condamne A______ à payer à l'Etat de Genève l'émolument complémentaire fixé à CHF 600.-."
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Secrétariat d'État aux migrations et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
La greffière :
Andreia GRAÇA BOUÇA
La présidente :
Delphine GONSETH
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
1'606.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
60.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
00.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
635.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
2'241.00