POUVOIR JUDICIAIRE
P/3330/2022 AARP/335/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 2 novembre 2022
Entre
A______, sans domicile connu, comparant par Me B______, avocat,
appelant,
contre le jugement JTDP/422/2022 rendu le 26 avril 2022 par le Tribunal de police,
et
D______, domicilié c/o M. E______, , comparant par Me F, avocat,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 26 avril 2022, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable de vol (art. 139 du Code pénal suisse [CP]), de rupture de ban (art. 291 al. 1 CP) et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19a ch. 1 LStup). Le TP l'a condamné à une peine privative de liberté de sept mois, sous déduction de 74 jours de détention avant jugement, ainsi qu'à une amende de CHF 100.-. En outre, le TP l'a condamné à payer à D______ la somme de CHF 1'029.-, avec intérêts à 5% dès le 19 décembre 2021, à titre de réparation du dommage matériel. Les frais de la procédure ont été mis à sa charge et ses conclusions en indemnisation ont été rejetées.
A______ entreprend intégralement ce jugement, concluant à son acquittement ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (art. 429 al. 1 let. a du Code de procédure pénale suisse [CPP]).
b. Selon l'acte d'accusation du 23 mars 2022, il est reproché ce qui suit à A______ :
le 19 décembre 2021, à l'arrêt de bus "Métropole" à Genève, il a dérobé le porte-monnaie de D______ afin de s'enrichir de l'entier de son contenu, avant de le lui rendre après avoir constaté qu'il ne contenait pas de numéraire. Il a également dérobé le téléphone portable de marque I______ du précité ;
du 16 décembre 2021, lendemain de sa dernière condamnation, au 12 février 2022, date de son interpellation, il a persisté à séjourner sur le territoire suisse, plus particulièrement à Genève, au mépris d'une décision d'expulsion prononcée le 29 janvier 2021 par la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR), pour une durée de cinq ans ;
le 12 février 2022, lors de son interpellation à la rue du Môle à Genève, il a détenu, sans droit, 1.6 grammes de cocaïne, destinés à sa propre consommation.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.a. Le 19 décembre 2021, D______ a déposé plainte contre inconnu pour un brigandage dont il avait été victime le jour-même. Alors qu'il se trouvait à l'arrêt de bus "Métropole", un homme et une femme s'étaient approchés de lui. Après lui avoir dit qu'il faisait trop froid pour s'asseoir, l'homme lui avait demandé de se lever, ce qu'il avait fait, et il l'avait serré contre lui. Pendant qu'il était dans les bras de l'homme, celui-ci avait fouillé dans ses poches et avait subtilisé son porte-monnaie. Voyant qu'il n'y avait pas d'argent dedans, il le lui avait rendu. Ensuite, l'homme l'avait à nouveau pris dans ses bras et l'avait menacé de le poignarder, en espagnol, s'il ne lui remettait pas son téléphone portable. Il n'avait pas vu de couteau mais l'homme, qui faisait mine de chercher dans ses poches, avait la main en sang. D______ lui avait finalement remis son téléphone portable, un J______ [marque, modèle] n° IMEI 1______, et l'homme avait quitté les lieux.
a.b. D______ a décrit un homme de type latino, 170-175 cm, de corpulence fine, aux cheveux très courts noirs et avec une cicatrice sur la joue gauche.
a.c. La veste portée par D______ au moment des faits était tachée de sang. Elle a donc été transmise au Centre universitaire romand de médecine légale (CURML) pour recherche des traces biologiques.
Après analyse, un hit ADN avec A______ a été mis en évidence sur la trace de sang située en bas du dos de la veste.
b. Un ordre d'arrestation provisoire a été délivré. Sur la photo à l'appui du signalement, A______ apparaît avec une cicatrice sur la joue droite et une autre à côté de l'œil gauche.
c.a. Le 12 février 2022, A______ a été interpellé. Il était porteur de quatre parachutes de cocaïne d'un poids brut de 1.6 grammes.
c.b. Auditionné par la police, il a nié toute implication dans les faits qui s'étaient déroulés le 19 décembre 2021 à l'arrêt de bus "Métropole". À cette date, il se trouvait à l'hôpital pour des opérations du coude. Il ignorait comment son sang avait pu se retrouver sur la veste de la victime. La drogue découverte sur lui était destinée à sa consommation personnelle. Il voulait rester toute sa vie en Suisse malgré l'expulsion judiciaire dont il faisait l'objet.
d. Devant le MP, A______ a continué de nier toute implication dans les faits du 19 décembre 2021 ; il ne se trouvait pas à l'arrêt de bus "Métropole" ce jour-là. Interrogé en français, avec son accord, sur la présence de son ADN sur la veste de la victime, il a déclaré connaître D______ qui était un ami mais n'a pas souhaité s'expliquer davantage. La drogue qu'il détenait sur lui lors de son arrestation était uniquement destinée à sa propre consommation. Puis, interrogé à nouveau en langue arabe, il a confirmé que la drogue était destinée à sa propre consommation et indiqué ne pas avoir de réponse à apporter au fait que son ADN s'était retrouvé sur la veste de la victime.
Pour le surplus, il a refusé de répondre à la plupart des questions du MP, qu'il s'agisse de celles portant sur les faits ou sur sa situation personnelle.
f.a. Lors de l'audience de confrontation, D______ a confirmé qu'un homme et une femme s'étaient approchés de lui à l'arrêt de bus "Métropole". L'homme lui avait dit qu'il faisait trop froid pour s'asseoir et lui avait fait signe ou lui avait dit de se lever, ce qu'il avait fait. L'homme l'avait alors enlacé avant de repartir vers la femme. À ce moment-là, D______ avait fouillé ses poches et s'était rendu compte qu'il lui manquait son porte-monnaie et son téléphone portable. L'homme était ensuite revenu vers lui et avait replacé son porte-monnaie dans sa poche s'étant rendu compte qu'il ne contenait pas de monnaie. Alors que l'homme repartait, D______ lui avait demandé de lui rendre son téléphone portable et l'homme avait commencé à être menaçant en lui disant "des trucs en espagnol" et en faisant "genre de sortir une arme ( ) un couteau de sa poche".
Rendu attentif à ses premières déclarations à la police, D______ a expliqué que cela faisait déjà quelques temps et qu'il ne se souvenait plus en détail du déroulement des faits. Il était certain que l'homme était venu vers lui à deux reprises mais ne se souvenait plus à quel moment il lui avait subtilisé son téléphone portable. La première fois que l'homme l'avait pris dans ses bras, celui-ci lui avait dérobé son porte-monnaie. Alors que l'individu avait replacé le porte-monnaie dans la poche de sa veste, il avait constaté que son téléphone portable ne s'y trouvait plus mais il ignorait s'il avait été volé lors de la première accolade ou lors du second contact. Toutefois, il était sûr qu'il n'avait pas remis le téléphone à l'homme mais que ce dernier l'avait pris directement dans sa poche. Il ignorait pourquoi il avait déclaré à la police avoir donné son téléphone portable à l'homme après que ce dernier l'eut menacé de le poignarder, il devait "être un peu perdu dans [ses] idées" et "[avait] dû exagérer". L'auteur avait commencé à être menaçant uniquement à la fin, après qu'il lui avait demandé de lui restituer son téléphone portable.
D______ a affirmé qu'il ne connaissait pas l'homme en question ni la femme qui l'accompagnait.
f.b. Placé face à A______, D______ a confirmé qu'il s'agissait de la personne qui lui avait volé son porte-monnaie.
f.c. A______ a contesté être l'auteur du vol décrit par D______. Interrogé sur la présence de son ADN dans les traces de sang retrouvées sur la veste du plaignant, il a d'abord déclaré que cela était peut-être lié au fait que le prévenu était assis sur un banc et que lui-même était blessé au niveau du coude droit. Puis, il a expliqué qu'il était à l'hôpital au moment des faits.
g.a. Avant la clôture de l'instruction, A______, par l'intermédiaire de son conseil, a sollicité l'apport à la procédure des images de vidéosurveillance présentes autour de l'arrêt de bus "Métropole", notamment celles de l'hôtel, ainsi qu'un relevé d'empreintes digitales sur le porte-monnaie du plaignant.
g.b. La brigade anti-criminalité a répondu au MP qu'aucune image de vidéosurveillance de l'arrêt "Métropole" n'était disponible.
h.a. Aux débats de première instance, A______ a reconnu les faits constitutifs de l'infraction de rupture de ban mais a déclaré qu'il n'avait pas d'autre solution car il ne lui était pas possible de se rendre dans un autre pays faute de papiers d'identité.
Il a contesté l'infraction de vol. Si son sang s'était retrouvé sur la veste du plaignant c'est qu'il avait subi une opération chirurgicale au coude qui s'était infectée et qu'il avait ensuite saigné pendant trois mois "à chaque geste". Il n'avait eu aucun contact avec le plaignant. Il avait déclaré au MP, à tort, que le plaignant était un ami car il n'avait pas compris la question.
h.b. D______ a confirmé sa plainte et ses précédentes déclarations. Il s'était rendu compte de ce que son téléphone avait disparu quand A______ était en train de partir. Constatant qu'il n'avait plus son téléphone, il lui avait demandé de le lui rendre. Le prévenu lui avait alors parlé en espagnol en le menaçant. Ses déclarations à la police étaient différentes et exagérées car il était malade et sous le choc après les faits. Il n'avait pas une très bonne mémoire et avait dû faire ses déclarations à la police "sous le coup de l'émotion". Toutefois, les faits s'étaient bien produits tel qu'il les avait décrits devant le MP ; A______ était bien l'individu qui lui avait volé son téléphone portable.
i. A______ fait l'objet d'une expulsion judiciaire prononcée par la CPAR le 29 janvier 2021. Un délai de sortie lui a été octroyé au 14 août 2021 par l'Office cantonal de la population et des migrations (OCPM) lors de la délivrance d'une carte de sortie. Il est indiqué dans le SYMIC que l'appelant a été signalé "présumé disparu" et que la carte de sortie n'a jamais été retournée à l'OCPM. Finalement, l'OCPM a prononcé un mandat d'arrêt pour l'exécution de l'expulsion judiciaire, mesure valable du 24 novembre 2021 au 14 mai 2026.
C. a. Représenté par son conseil, A______ conclut à son acquittement du chef de vol et de rupture de ban. Il conteste le prononcé d'une peine privative de liberté de cinq mois pour cette dernière infraction, en cas de confirmation du verdict de culpabilité. Il conclut en outre à ce que les frais et dépens soient laissés à la charge de l'État et à l'octroi d'une indemnité de CHF 36'800.- correspondant à 184 jours de détention injustifiée.
Il devait être acquitté du chef de rupture de ban dans la mesure où les articles 12 et 17 CP excluaient sa punissabilité pour cette infraction. Il savait qu'il n'avait pas de perspective d'avenir en Suisse mais se trouvait dans l'impossibilité objective de quitter le territoire faute de papiers d'identité et n'avait pas les moyens financiers de quitter la Suisse par lui-même. En tout état, une peine privative de liberté ne pouvait pas être prononcée car aucune procédure de renvoi le concernant n'avait été menée à son terme et cela sans sa faute.
Les déclarations du plaignant en cours de procédure étaient variables. Ce dernier ne parlait pas espagnol et n'avait ainsi pas pu comprendre les prétendues menaces proférées dans cette langue. Il avait expliqué avoir été opéré du coude et dormir dans les transports publics en raison de son statut précaire, ce qui pouvait expliquer la présence de sang sur la veste du plaignant. S'il avait été l'auteur du vol dénoncé, il y aurait eu du sang en quantité également dans les poches de la veste et sur le porte-monnaie du plaignant. Il avait d'ailleurs sollicité un relevé d'empreintes à tous les stades de la procédure, en vain. Le téléphone portable du plaignant n'avait pas été retrouvé sur lui. L'identification par le plaignant n'avait aucune force probatoire car on lui avait soumis une proposition unique et il avait admis qu'il pensait que son agresseur était plus petit. Le plus plausible était qu'ayant perdu son téléphone portable, le jeune plaignant avait menti à sa mère sans oser se rétracter ensuite. A______ avait d'ailleurs déposé à son encontre une plainte pour dénonciation calomnieuse le 11 mai 2022.
b. D______ conclut à une indemnisation au sens des art. 433 et 436 CPP de CHF 1'206.80, TVA comprise, correspondant à la note d'honoraires de son conseil pour l'activité déployée entre le 7 août 2022 et le 10 octobre 2022, laquelle facture, sous des libellés divers, "2,49" heures d'activité à CHF 450.-/h dont deux heures d'audience devant la CPAR.
Le sang de A______ retrouvé sur sa veste était un élément révélateur. En outre, A______ avait été condamné à plusieurs reprises par le passé pour des infractions contre le patrimoine et il n'avait pas été constant dans ses déclarations à la procédure, expliquant dans un premier temps, à tort, qu'ils étaient amis. D______ n'avait aucun bénéfice à mentir ; devant le MP et le TP il avait donné la même version. Il n'avait jamais dit que A______ avait les mains "pleines de sang" mais simplement qu'il saignait.
c. Le MP conclut au rejet de l'appel.
D. A______ se dit né le ______ 1990 à L______ (Palestine). Il a cinq enfants, de mères différentes. Il est arrivé en Suisse en 2002. Avant son interpellation, il ne travaillait pas et faisait la manche ; il vivait chez une femme qui l'hébergeait et le prenait en charge gratuitement. À chaque fois qu'il essayait d'améliorer son avenir, il n'y parvenait pas car il n'avait pas de papiers.
À teneur de l'extrait de son casier judiciaire suisse, A______ a de nombreux antécédents. Il a été condamné :
le 29 mai 2012 par le MP à 120 jours de peine privative de liberté pour séjour illégal ;
le 28 janvier 2013 par le TP à une peine privative de liberté de cinq mois et à une amende de CHF 200.- pour contravention à la loi sur les stupéfiants (LStup) et séjour illégal ;
le 11 avril 2013 par le MP à une peine privative de liberté de 30 jours pour faux témoignage ;
le 5 juillet 2013 par le MP à une peine privative de liberté de six mois pour vol, tentative de vol et séjour illégal ;
le 25 août 2013 par le MP à une peine privative de liberté de 180 jours pour séjour illégal ;
le 12 octobre 2014 par le MP à une peine privative de liberté de six mois et à une amende de CHF 100.- pour vol, tentative de vol, séjour illégal et contravention à la LStup ;
le 7 janvier 2015 par la CPAR à une peine privative de liberté de cinq mois pour vol et séjour illégal ;
le 15 janvier 2015 par le MP à une peine privative de liberté de 180 jours et à une amende de CHF 100.- pour vol, séjour illégal, non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée et contravention à la LStup ;
le 23 février 2015 par le MP à une peine privative de liberté de 90 jours pour rixe ;
le 17 janvier 2019 par le MP à une peine privative de liberté de 150 jours et à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 30.- pour vol d'usage d'un véhicule automobile, violation grave des règles de la circulation routière, opposition aux actes de l'autorité et entrée illégale ;
le 16 octobre 2019 par le MP à une peine privative de liberté de 120 jours et à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 10.- pour vol, opposition aux actes de l'autorité et séjour illégal ;
le 29 janvier 2021 par la CPAR à une peine privative de liberté de 12 mois et à une expulsion d'une durée de cinq ans pour brigandage ;
le 15 décembre 2021 par le MP à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à CHF 10.- et à une amende de CHF 500.- pour rupture de ban et contravention à la LStup.
E. a. Me B______, défenseur d'office de A______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, facturant huit heures et 45 minutes d'activité d'avocat-stagiaire à CHF 110.-/h, correspondant à 210 minutes de conférences avec le client à la prison (les 27 avril, 30 mai et 12 juillet 2022), 15 minutes d'examen du jugement et de l'annonce d'appel, 30 minutes pour la rédaction de la déclaration d'appel, 120 minutes de préparation d'audience et 150 minutes d'audience devant la CPAR (y compris la vacation).
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
L'appréciation des preuves implique donc une appréciation d'ensemble. Le juge doit forger sa conviction sur la base de tous les éléments et indices du dossier. Le fait que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit insuffisant ne doit ainsi pas conduire systématiquement à un acquittement. La libre appréciation des preuves implique que l'état de fait retenu pour construire la solution doit être déduit des divers éléments et indices, qui doivent être examinés et évalués dans leur ensemble (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1169/2017 du 15 juin 2018 consid. 1.1 et 6B_608/2017 du 12 avril 2018 consid. 3.1).
2.2.1. À teneur de l'art. 139 ch. 1 CP, celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
L'auteur du vol doit soustraire la chose dans le but de se l'approprier. Ainsi, il ne suffirait pas qu'il ait le dessein d'utiliser temporairement la chose ou de la détruire ; il faut qu'il veuille l'incorporer à son patrimoine en vue de la conserver ou de l'aliéner (ATF 85 IV 17 ; B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010, N 9 ad art. 139). Le dessein de soustraire la chose implique la volonté de dépouiller durablement l’ayant droit pour incorporer l’objet volé à son patrimoine (A. MACALUSO et al. (éds), Commentaire romand, Code pénal II, vol. II, Partie spéciale : art. 111-392 CP, Bâle 2017, N 48 et 51 ad art. 139).
Enfin, l'auteur doit agir dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime. Le dessein d'enrichissement peut résulter du seul fait de vouloir tirer un profit de la chose (B. CORBOZ, op. cit., n. 11 ad art. 139).
2.2.2. En l'espèce, la présence de l'ADN de l'appelant sur la veste du plaignant l'incrimine manifestement dans la commission du vol reproché.
Reste à évaluer la plausibilité de ses explications. Dans un premier temps, l'appelant a nié avoir été sur les lieux au moment des faits en raison d'une prétendue hospitalisation. Si tel avait été le cas, il aurait été chose aisée pour l'appelant, assisté d'un avocat au demeurant, d'établir ses dires en produisant un certificat d'hospitalisation. Or, il n'en est rien. Dans un second temps, il a déclaré être un ami du plaignant étant rappelé qu'il avait accepté d'être entendu sans l'assistance de l'interprète. Puis, il a tenté d'expliquer la présence de son sang sur la veste du plaignant par son statut précaire : à cette période, il dormait dans les transports publics et était blessé au coude, ainsi il avait pu laisser des traces de sang dans les transports publics ou à l'arrêt de bus où le plaignant s'était assis. De deux choses l'une : soit l'appelant était hospitalisé le jour des faits, soit il ne l'était pas. Ses explications en cours de procédure ont varié selon les besoins de l'instruction et ne sauraient être suivies faute de crédibilité. C'est sans préjudice de ce que l'hypothèse d'un transfert est hautement improbable, l'appelant ne soutenant pas qu'il venait de s'asseoir sur le banc où le plaignant attendait le bus, seule configuration où du sang frais aurait pu tâcher la veste de ce dernier.
À l'inverse des déclarations de l'appelant, celles du plaignant sur le déroulement des faits sont plausibles et constantes, à l'exception d'une contradiction sur la manière dont son téléphone portable a été subtilisé. S'il a certes déclaré dans un premier temps à la police que l'appelant l'avait menacé afin qu'il lui remette son téléphone portable de son propre fait, il a finalement admis devant le MP, et confirmé devant le TP, qu'il avait exagéré lors de ses premières déclarations vraisemblablement "sous le coup de l'émotion". Il a ensuite été constant sur le fait que l'appelant lui avait dérobé son téléphone portable dans sa poche tout en admettant ne pas se souvenir si cela était lors du premier contact physique avec l'appelant ou lors du second. Le fait que le plaignant a nuancé ses propos est plutôt gage d'une volonté d'être au plus près de la vérité. Les variations constatées ne sont ainsi pas de nature à mettre à mal la crédibilité de son récit sur les points essentiels. Pour le surplus, il a fait preuve de retenue dans ses déclarations admettant que l'appelant avait été amical la plupart du temps et qu'il avait commencé à être menaçant uniquement à la fin, après qu'il lui ait demandé de lui restituer son téléphone portable.
Comme relevé à juste titre par le TP, le plaignant n'a aucun intérêt à mettre plus particulièrement en cause l'appelant dans les faits incriminés. Il aurait simplement pu déposer plainte contre inconnu comme il l'a fait et dire ne pas être en mesure d'identifier son agresseur. Or, dès son premier interrogatoire à la police, il a décrit son agresseur et mentionné l'existence d'une cicatrice sur la joue semblable à celle qui marque l'appelant. Il ne peut s'agir d'un hasard. Le plaignant l'a ensuite formellement reconnu comme étant son agresseur lors de l'audience de confrontation au MP. Le fait qu'il n'y a pas eu de confrontation à plusieurs auteurs possibles affaiblit certes la force probante de cette identification, mais conjuguée avec la description donnée au préalable de l'appelant, elle est un élément sérieux. De plus, le plaignant a de nouveau été sincère, admettant qu'il croyait l'auteur plus petit ce qui permet de retenir qu'il ne l'a pas identifié à la légère.
Les arguments développés pour le surplus par la défense de l'appelant ne portent pas : rien au dossier ne permet de retenir qu'il saignait abondement et que l'on aurait dû retrouver du sang en grande quantité. L'appelant a déclaré devant le TP qu'il saignait du coude à chaque mouvement depuis son opération ce qui est compatible avec la présence d'une trace de sang en bas du dos de la veste du plaignant si l'on retient que l'appelant l'a enlacé. Il n'est pas pertinent que le plaignant ne parlait pas l'espagnol dans la mesure où il a simplement rapporté que l'appelant était menaçant en lui "disant des trucs en espagnol", il n'est pas nécessaire de parler la langue en question pour pouvoir interpréter une attitude menaçante. L'appelant soutient qu'il ne parlerait lui-même pas l'espagnol, or rien ne permet de l'exclure étant rappelé qu'il s'agit d'un migrant qui peut avoir transité par l'Espagne, comme cela est fréquent. Enfin, il n'est pas pertinent que l'on n'ait pas retrouvé le téléphone du plaignant sur l'appelant son interpellation étant intervenue près de deux mois après les faits.
En vertu des éléments qui précèdent, il sera retenu, au-delà de tout doute raisonnable, que l'appelant s'est rendu coupable du vol incriminé et l'appel sera rejeté sur ce point.
2.3.1. La rupture de ban punit d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui aura contrevenu à une décision d'expulsion du territoire de la Confédération ou d'un canton prononcée par une autorité compétente (art. 291 CP).
Cette infraction suppose la réunion de trois conditions : une décision d'expulsion, la transgression de celle-ci et l'intention. L'infraction est consommée si l'auteur reste en Suisse après l'entrée en force de la décision, alors qu'il a le devoir de partir, ou s'il y entre pendant la durée de validité de l'expulsion.
Sur le plan subjectif, l'infraction est intentionnelle, le dol éventuel étant toutefois suffisant. Il faut non seulement que l'auteur entre ou reste en Suisse volontairement, mais encore qu'il sache qu'il est expulsé ou accepte cette éventualité (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1191/2019 du 4 décembre 2019 consid. 5.1).
2.3.2. Sauf disposition expresse et contraire de la loi, est seul punissable l'auteur d'un crime ou d'un délit qui agit intentionnellement (art. 12 al. 1 CP). Agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté (art. 12 al. 2 CP, 1ère phrase).
Dans la conception moderne du droit pénal, l'État n'est pas fondé à punir une personne du seul fait que son comportement contrevient objectivement à la norme pénale. Il faut encore que l'on puisse lui reprocher d'avoir violé la loi. La justification morale de la répression réside dans ce reproche. Il faut dès lors que l'auteur ait eu la liberté de se soumettre au droit. Le reproche résulte de ce que ledit auteur a fait un mauvais usage de sa liberté. Ce mésusage est qualifié de faute, sur laquelle est fondé le droit pénal moderne (L. MOREILLON / N. QUELOZ / A. MACALUSO / N. DONGOIS (éds), Commentaire romand, Code pénal I, art. 1-110 CP, 2ème éd., Bâle 2020, n. 3 et 4 ad art. 12).
2.3.3. L'état de nécessité licite (art. 17 CP) pourrait être envisagé lorsque l'auteur devrait violer la loi d'un autre État en conséquence de l'interdiction d'entrée en Suisse, par exemple parce qu'il est impossible pour lui de se rendre dans cet État faute de papiers (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ [éds], op. cit, n. 21 ad art. 291 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Basler Kommentar, Strafrecht II : Art. 137-392 StGB, Jugendstrafgesetz, 4e éd., Bâle 2019, n. 37 ad art. 291).
De jurisprudence constante, la punissabilité du séjour illégal selon l'art. 115 al. 1 let. b LEI suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité objective – par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de ses ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité – de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine. En effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement. Cependant, le ressortissant étranger faisant l'objet d'une décision de renvoi avec ordre de quitter la Suisse immédiatement, qui disparait après l'entrée en force de la décision et ne collabore d'aucune manière à l'établissement de documents de voyage, se rend coupable de l'infraction. Il ne peut faire valoir l'impossibilité objective de quitter la Suisse (arrêt 6B_274/2016 du 15 mai 2017, consid. 1.6.1).
2.3.4. Il est établi et admis que l'appelant a persisté à séjourner en Suisse alors qu'il faisait l'objet d'une expulsion judiciaire entrée en force.
Il ne ressort nullement du dossier que l'appelant aurait entrepris des démarches visant à obtenir des papiers d'identité de son pays d'origine, quel qu'il soit, des documents de voyage ou une aide financière des autorités suisses en vue d'organiser son rapatriement. Dans ces conditions, l'appelant ne démontre pas pour quel motif son absence de moyens financiers ou de papiers d'identité constituerait une impossibilité objective de quitter la Suisse et impliquerait l'absence d'intention. Au contraire, cette situation semble résulter de son seul fait et de l'absence de démarches volontaires pour y remédier. Il résulte d'ailleurs des informations recensées au SYMIC que l'appelant a disparu dans la nature après que l'OCPM lui a délivré une carte de sortie pour quitter le territoire.
Ses nombreuses condamnations depuis 2012 pour séjour illégal démontrent que l'appelant n'a en réalité jamais eu l'intention de quitter le territoire suisse, ce qu'il avait d'ailleurs admis lors de son audition à la police en indiquant vouloir "vivre toute sa vie en Suisse" malgré l'expulsion judiciaire dont il faisait l'objet.
Les art. 12 et 17 CP ne trouvent donc pas application.
Ainsi, le comportement de l'appelant est constitutif de rupture de ban. Sa culpabilité de ce chef sera partant confirmée et l'appel rejeté sur ce point également.
2.4.1. L'art. 19 al. 1 LStup punit d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui sans droit possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s’en procure de toute autre manière (let. d).
Celui qui aura commis une telle infraction pour assurer sa propre consommation est passible de l’amende (art. 19a al. 1 LStup).
2.4.2. En l'espèce, l'appelant ne conteste pas sa condamnation pour consommation de stupéfiants ni la quotité de l'amende prononcée pour ces faits, qui seront donc également confirmées.
Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention. La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1).
Il y a lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne peut être prononcée lorsque le condamné ne s'acquittera vraisemblablement pas des jours-amende, en présence d'un risque de fuite, par manque de moyens suffisants ou encore en raison d'une mesure d'éloignement prononcée par une autorité administrative (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI, Petit commentaire du Code pénal, 2e éd., 2017, n. 3 ad art. 41).
Selon la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE), intégrée au droit suisse par l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925) et la jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne y relative (ci-après : la CJUE, arrêt du 28 avril 2011 C-61/11 PPU EL DRIDI), le prononcé d'une peine pécuniaire du chef de séjour illégal est toujours envisageable (arrêt de la CJUE du 6 décembre 2012 C-430/11 SAGOR) alors que tel n'est pas le cas du prononcé d'une peine privative de liberté. Telle peine ne peut entrer en ligne de compte uniquement lorsque toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour ont été entreprises (ATF 143 IV 249 consid. 1.9), respectivement si ce retour à échoué en raison du comportement de l'intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1398/2020 du 10 mars 2021 consid. 1.6). La CJUE a toutefois précisé que les ressortissants de pays tiers ayant, outre le délit de séjour irrégulier, commis un ou plusieurs autres délits, pouvaient le cas échéant, en vertu de l'art. 2, paragraphe 2, sous b, de la directive sur le retour, être soustraits au champ d'application de la directive (arrêt du 6 décembre 2011 C- 329/11 Achughbabian, ch. 41).
Les principes dégagés par la jurisprudence de la CJUE, examinés par le Tribunal fédéral sous l'angle du séjour illégal, sont transposables à la rupture de ban au sens de l'art. 291 CP (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1092/2021 du 23 mai 2022 consid. 3.1 et la référence citée).
3.2. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1), ainsi que l'effet de la peine sur son avenir. L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 144 IV 313 consid. 1.2).
Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1202/2014 du 14 avril 2016 consid. 3.5). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON [éds], Code pénal I : art. 1-100 CP, Bâle 2009, n. 55 ad art. 47 CP). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente (M. DUPUIS et al. [éds], op. cit., n. 5 ad art. 47).
3.3. Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
L'exigence, pour appliquer l'art. 49 al. 1 CP, que les peines soient de même genre, implique que le juge examine, pour chaque infraction commise, la nature de la peine à prononcer pour chacune d'elle. Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation contenu à l'art. 49 CP n'est ensuite possible que si le juge choisit, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner chaque infraction commise. Que les dispositions pénales applicables prévoient abstraitement des peines de même genre ne suffit pas. Si les sanctions envisagées concrètement ne sont pas du même genre, elles doivent être prononcées cumulativement. La peine privative de liberté et la peine pécuniaire ne sont pas des sanctions du même genre (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 p. 316).
Une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation suppose, à la différence de l'absorption et du cumul des peines, que le tribunal ait fixé (au moins de manière théorique) les peines (hypothétiques) de tous les délits (ATF 144 IV 217 consid. 3.5.3).
3.4.1. En l'espèce, la faute de l'appelant est importante. Il a porté atteinte au patrimoine d'autrui. En outre, il persiste, depuis de nombreuses années, à séjourner en Suisse dans l'illégalité en violation de la législation en vigueur et des décisions d'expulsion dont il fait l'objet et monopolise de ce fait régulièrement des acteurs appelés à assurer le respect de la loi ce qui cause un préjudice à la collectivité.
Sa collaboration dans la présente procédure a été mauvaise, il n'a pas cessé de nier les faits qui lui étaient reprochés modifiant ses déclarations au gré des auditions et fournissant des explications dépourvues de crédibilité. En outre, il a refusé de répondre à la plupart des questions du MP, qu'elles portaient sur les faits ou sur sa situation personnelle.
Il n'y a pas l'ébauche d'une quelconque prise de conscience chez l'appelant qui se contente de nier toute responsabilité dans les faits qui lui sont reprochés. Sa situation personnelle n'est certes pas facile mais elle ne justifie pas ses agissements et ne saurait en tout cas pas constituer un prétexte pour se complaire dans sa situation illicite en Suisse en cherchant à se délester de toute faute alors qu'il n'a entrepris aucune démarche pour y remédier.
Ses antécédents pénaux sont nombreux et spécifiques s'agissant de sa présence en Suisse sans y être autorisé et également des infractions contre le patrimoine.
La Directive sur le retour n'est pas applicable dans la mesure où l'appelant est également condamné pour vol en sus de la rupture de ban.
Le prononcé d'une peine pécuniaire n'entre en ligne de compte pour aucune des infractions en cause, en particulier eu égard aux antécédents spécifiques de l'appelant et à l'absence d'effet dissuasif des peines privatives de liberté et pécuniaires précédemment prononcées à son encontre. De plus, la situation précaire de l'appelant laisse présager qu'il ne s'acquittera pas d'une peine pécuniaire.
Dans ces conditions, la peine privative de liberté est la sanction appropriée pour réprimer le comportement de l'appelant.
3.4.2. Le vol est sanctionné par une peine-menace abstraitement plus importante que l'infraction de rupture de ban de sorte qu'il convient de fixer une peine privative de liberté de trois mois pour cette infraction, laquelle constitue la peine de base qui doit être augmentée de cinq mois (peine théorique : six mois) pour tenir compte de la rupture de ban.
Toutefois, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus (art. 391 al. 2 CPP), la CPAR ne peut pas aller au-delà de la peine prononcée par le premier juge qui sera donc confirmée.
La mise à sa charge des frais de première instance sera confirmée (art. 426 CPP).
5.1.2. La culpabilité de l'appelant pour tous les chefs d'accusation étant confirmée, aucune indemnité pour la détention subie ne lui sera allouée (429 al. 1 let. c CPP a contrario).
5.2.1. Aux termes de l'art. 433 al. 1 let. a CPP, applicable aux voies de recours par renvoi de l'art. 436 al. 1 CPP, la partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure lorsqu'elle obtient gain de cause. La partie plaignante adresse ses prétentions à l'autorité pénale; elle doit les chiffrer et les justifier. Si elle ne s'acquitte pas de cette obligation, l'autorité pénale n'entre pas en matière sur la demande (art. 433 al. 2 CPP).
5.2.2. Ayant obtenu gain de cause, la partie plaignante peut prétendre au versement d'une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d'appel. La note d'honoraires produite à l'appui de sa demande d'indemnisation satisfait la condition de l'art. 433 al. 2 CPP ; toutefois, elle facturait deux heures d'audience en appel alors que les débats d'appel ont duré seulement 45 minutes. L'indemnité sollicitée sera donc réduite dans cette mesure.
Ainsi, un montant de CHF 600.96, correspondant à "2.49 heures" d'activité (CHF 220.5), 45 minutes de débats d'appel (CHF 337.5) et la TVA à 7.7% (CHF 42.96), sera octroyé à titre de juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d'appel.
Cette dernière disposition prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : avocat stagiaire CHF 110.- (let. a) ; collaborateur CHF 150.- (let. b) ; chef d'étude CHF 200.- (let. c).
Conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
6.1.2. L'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail, décomptées depuis l'ouverture de la procédure, et de 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3).
6.1.3. Le temps de déplacement de l'avocat est considéré comme nécessaire pour la défense d'office au sens de l'art. 135 CPP (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2015.33 du 28 juillet 2015 consid. 4.3 et les références). La rémunération forfaitaire de la vacation aller/retour au et du Palais de justice est arrêtée à CHF 55.- pour les stagiaires, dite rémunération étant allouée d'office par la juridiction d'appel pour les débats devant elle.
6.1.4. Dans le cas des prévenus en détention provisoire, une visite par mois jusqu'au prononcé du jugement ou de l'arrêt cantonal est admise, indépendamment des besoins de la procédure, pour tenir compte de la situation particulière de la personne détenue (AARP/235/2015 du 18 mai 2015 ; AARP/480/2014 du 29 octobre 2014). Le temps considéré admissible pour les visites dans les établissements du canton est d'une heure et 30 minutes quel que soit le statut de l'avocat concerné, ce qui comprend le temps de déplacement (AARP/181/2017 du 30 mai 2017 consid. 8.2.2.2 et 8.3.5 ; cf. également Ordonnance de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.369 du 12 juillet 2017 consid. 4.2.4).
6.2. En l'occurrence, il y a lieu d'admettre les trois entretiens avec le client dès lors que celui-ci était détenu. En revanche, les 15 minutes facturées à titre d'"examen du jugement et annonce d'appel" sont déjà comprises dans le forfait courriers/téléphones. En outre, le dossier de la procédure ne présente pas de complexité particulière et n'est pas volumineux, de sorte que seules 60 minutes seront admises pour le poste "préparation audience". Les débats d'appel n'ayant duré que 45 minutes, le poste y afférent sera réduit en conséquence et le temps de vacation de 30 minutes sera admis.
En conclusion, la rémunération sera arrêtée à CHF 888.52 correspondant à six heures et 15 minutes d'activité au tarif de CHF 110.-/heure (CHF 687.5) plus la majoration forfaitaire de 20% (CHF 137.5) et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 63.52.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/422/2022 rendu le 26 avril 2022 par le Tribunal de police dans la procédure P/3330/2022.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, CHF 1'755.- qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Condamne A______ à payer CHF 600.96 à D______, à titre de juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d'appel.
Arrête à CHF 888.52, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseur d'office de A______, pour la procédure d'appel.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant :
"Déclare A______ coupable de vol (art. 139 ch. 1 CP), de rupture de ban (art. 291 al. 1 CP) et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19a ch. 1 LStup).
Condamne A______ à une peine privative de liberté de 7 mois, sous déduction de 74 jours de détention avant jugement (art. 40 et art. 51 CP).
Condamne A______ à une amende de CHF 100.- (art. 106 CP).
Prononce une peine privative de liberté de substitution d'un jour.
Dit que la peine privative de liberté de substitution sera mise à exécution si, de manière fautive, l'amende n'est pas payée.
Ordonne, par prononcé séparé, le maintien en détention pour des motifs de sûreté de A______ (art. 231 al. 1 CPP).
Condamne A______ à payer à D______ CHF 1'029.-, avec intérêts à 5% dès le 19 décembre 2021, à titre de réparation du dommage matériel (art. 41 CO).
Déboute D______ de ses conclusions civiles pour le surplus.
Ordonne le séquestre, la confiscation et la destruction de la drogue figurant sous chiffre 2 de l'inventaire n° 2______ du 12 février 2022 (art. 263 al. 1 CPP et art. 69 CP).
Ordonne la restitution à A______ des valeurs figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 2______ du 12 février 2022 (art. 267 al. 1 et 3 CPP).
Ordonne la restitution à D______ de la veste de marque K______ figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 3______ (art. 267 al. 1 et 3 CPP).
Rejette les conclusions en indemnisation de A______ (art. 429 CPP).
Condamne A______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 1'348.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.- (art. 426 al. 1 CPP).
Fixe à CHF 3'112.20 l'indemnité de procédure due à Me B______, défenseur d'office de A______ (art. 135 CPP)."
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Secrétariat d'État aux migrations et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
La greffière :
Yaël BENZ
La présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
1948.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
160.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
20.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'755.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
3'703.00