POUVOIR JUDICIAIRE
P/1444/2020 AARP/329/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 2 novembre 2022
Entre
A______, domicilié c/o B______, ______ [GE], comparant par Me Constance ESQUIVEL, avocate, LEMANIA LAW AVOCATS, rue de Hesse 16, 1204 Genève,
appelant,
contre le jugement JTDP/212/2022 rendu le 2 mars 2022 par le Tribunal de police,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 2 mars 2022, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable de pornographie (art. 197 al. 4 2ème phrase du code pénal suisse [CP]), de séjour illégal et d'activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. b et c de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI]) et l'a condamné à une peine privative de liberté de six mois avec sursis (délai d'épreuve : trois ans), sous déduction d'un jour de détention avant jugement. Le premier juge a également ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans (art. 66a al. 1 let. h CP), sans signalement de la mesure dans le système d'information Schengen (SIS), et a statué sur le sort des objets confisqués, frais de la procédure à sa charge.
A______ entreprend partiellement ce jugement, concluant, principalement, à son acquittement du chef de pornographie ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité pour la détention subie avant jugement, frais de la procédure à la charge de l'État, et, subsidiairement, à ce qu'il soit renoncé au prononcé de l'expulsion judiciaire.
b. Selon l'acte d'accusation du Ministère public (MP) du 26 février 2021, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève :
le 25 septembre 2019, via le compte Facebook "A______/1______", diffusé une vidéo à caractère pédopornographique montrant un enfant, âgé de trois à quatre ans, tentant de mettre son sexe dans le sexe d'une jeune femme ;
entre le 6 avril 2016 et le 22 juin 2020, date de son interpellation, séjourné sur le territoire suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires ;
à tout le moins entre 2017 et le 22 juin 2020, date de son interpellation, travaillé sur le territoire suisse en tant qu'homme de ménage et coach sportif, percevant de la sorte des revenus nets oscillant entre CHF 1'600.- et CHF 4'500.- par mois, alors qu'il n'était pas au bénéfice des autorisations nécessaires.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Le 26 septembre 2019, un provider a signalé au National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC) aux États-Unis, lequel a à son tour dénoncé les faits auprès de l'Office fédéral de la police à Berne (FEDPOL), par le biais d'un CyberTipline Report (CT Report), le transfert d'une vidéo pédopornographique par l'utilisateur du compte Facebook "A______/1______", le 25 septembre 2019 à 11:02:57.
Il ressort du CT Report que le compte est enregistré sous l'identité de A______, né le ______ 1994, et rattaché à l'e-mail "C______@outlook.com". L'"User ID" de l'utilisateur du compte est le 2______. La vidéo a été transmise à D______, né le ______ 1979, dont l'"Account ID" est le 3______.
Selon ce même rapport, des messages ont été envoyés immédiatement avant et après la diffusion de la vidéo litigieuse : l'identifiant 3______ a écrit "Huy qgonnorrea" et l'identifiant 2______ lui a répondu "".
b.a. Suite à plusieurs vérifications, FEDPOL a précisé dans son rapport que le nom figurant sur le compte Facebook litigieux pouvait être mis en lien avec le prénommé A______, né le ______ 1994 et enregistré dans le canton de Genève sous l'adresse no. , chemin 4, [code postal] E______ [GE].
Les informations figurant sur la première page de ce rapport sous l'intitulé "Personne suspecte" comportent le pays "Colombie" ainsi que le numéro de téléphone "+41_5______" et l'adresse e-mail "C______@outlook.com".
b.b. Au rapport des autorités suisses est joint un CD-Rom comportant une vidéo montrant un petit garçon, âgé de trois ou quatre ans, ne portant qu'un t-shirt, qui tente de pénétrer une jeune femme, puis introduit successivement sa main et son sexe dans le vagin de ladite femme. Parallèlement à cette vidéo, deux photographies ont été extraites du compte Facebook, l'une est la photographie du profil du compte sur laquelle l'on peut voir un jeune homme légèrement barbu, portant des lunettes, qui fait le signe de la victoire et l'autre montre une cave réaménagée avec un rat au sol, accompagnée d'un smiley qui rit et d'un texte en espagnol dont la traduction est la suivante : "Je n'ai pas honte d'afficher ma pauvreté (ignorer le chien)".
c. Selon le rapport d'arrestation du 20 juin 2020, l'adresse no. , chemin 4, [code postal] E______ est inexistante. Une perquisition a eu lieu au domicile de A______, sis no. , rue 6, [code postal] Genève, lors de laquelle un ordinateur, appartenant à sa fiancée et utilisé par le fils aîné de celle-ci, et un F______ [tablette], appartenant au fils cadet de la précitée, ont été saisis.
Les informations figurant sous l'intitulé "Identité(s) prévenu(s)" et "moyen(s) de communication" comportent le numéro de téléphone "+41_7______" et l'e-mail "G______@outlook.com".
d. Par courrier du 13 janvier 2021, le MP a transmis, par le biais de la police, un ordre de dépôt à FACEBOOK IRLAND LDT, situé à Dublin, conformément à l'art. 265 du code de procédure pénale suisse (CPP), par lequel il ordonnait le dépôt et la transmission volontaire de toutes les informations en lien avec le compte Facebook "A______/1______", soit en particulier les données enregistrées au moment de l'ouverture du compte (date, données d'identification, adresse IP et ports (entrant et sortant), numéro de téléphone et e-mail), les adresses IP et les ports (entrant et sortant) de l'utilisateur lors des connexions et déconnexions, les données techniques (comptes liés, appareils connectés et les données de géolocalisation), ainsi que les informations en lien avec les méthodes de paiement liées (achats, numéro de carte de débit, date, adresse de facturation et détail de la transaction).
e.a. Selon le rapport de la Brigade de criminalité informatique (BCI) du 15 février 2021, qui a reçu les informations de FACEBOOK IRLAND LDT, l'adresse IP associée à la date de création du compte appartient à la société H______ SA. Il n'était toutefois pas possible d'identifier le détenteur de cette adresse IP.
e.b. À ce rapport est notamment joint le résultat du composant IRC (Information Request Component) et les renseignements fournis par Facebook, desquels il ressort que le compte "A______/1______" a été créé le 17 janvier 2019 et est associé au prénommé A______, puis lié à l'e-mail "C______@outlook.com" ainsi qu'au raccordement téléphonique "+41_7______", dont le détenteur est I______.
f.a. Dans le cadre de l'instruction, la police et le MP ont confondu les numéros et e-mails de A______, pensant que ceux qui étaient rattachés au compte Facebook litigieux étaient "+41_5______" et "G______@outlook.com", et ont interrogé le prévenu sur ces derniers.
f.b. Devant la police et le MP, A______ a admis les infractions reprochées à la LEI mais contesté avoir transmis la vidéo litigieuse à son oncle D______ via le compte Facebook "A______/1______". À l'âge de 21 ans, il était venu en Suisse pour étudier, pays dans lequel résidait depuis plusieurs années une vingtaine de familiers, soit ses oncles, tantes, cousins et des frères de ses grands-parents. Dès son arrivée, il avait suivi des cours de français à l'Université J______, puis à K______ [formation pour adultes]. En 2017, il avait rencontré sa fiancée, B______, mère de deux enfants, I______ et L______, issus d'une union précédente, et vivait avec ces derniers depuis 2019. Il n'utilisait plus depuis plusieurs années le numéro de téléphone "+41_5______", la carte SIM lui ayant été donnée par la femme de D______. Sa fiancée lui avait obtenu depuis un autre abonnement avec un nouveau numéro de téléphone. Le compte Facebook litigieux lui était inconnu et il n'en était pas l'utilisateur. Il avait déjà reçu des vidéos pornographiques via des groupes WhatsApp, impliquant uniquement des adultes, et partagé des vidéos humoristiques avec son oncle mais jamais de la pornographie. Il n'échangeait pas avec ce dernier sur Facebook mais par le biais de WhatsApp. Il détenait deux anciens comptes Facebook. Le premier avait été créé lorsqu'il avait 12 ou 13 ans en son nom et le second plus récemment sous le surnom "A______/8______", étant relevé qu'au MP, il ne s'est pas souvenu du nom du compte. Celui-ci était lié à l'e-mail "C______@outlook.com" mais comme sa fiancée avait su qu'il discutait avec d'autres femmes, il l'avait supprimé rapidement. Cela devait être en janvier 2020. Le numéro "+41_5______" n'était rattaché à aucun de ses comptes Facebook. Personne d'autre n'avait accès à ses codes. Il utilisait ce réseau social par le biais de son ancien téléphone sur lequel était installée l'application Facebook. Son e-mail était "C______@outlook.com" et non "G______@outlook.com". Il l'avait créé car il n'en détenait pas auparavant. Il était impossible qu'il ait envoyé cette vidéo car il connaissait les conséquences d'un tel acte. Il ne pouvait expliquer comment un compte Facebook dont il ignorait l'existence comportait ses données personnelles.
Au TP, A______ a maintenu ses déclarations, précisant que son ancien numéro "+41_5______" était rattaché au compte Facebook qu'il avait fermé ultérieurement et que l'adresse e-mail "G______@outlook.com" datait de plusieurs années auparavant. Il détenait le numéro de téléphone "+41_7______" depuis 2017. Il n'avait plus utilisé Facebook après la fermeture de son dernier compte. Il n'avait ni posté sa photographie ni l'image contenant le texte en espagnol extraites du compte Facebook litigieux. Sur la photographie, il devait avoir 13 ans. Une autre personne qui parle espagnol avait pu récupérer cette image sur son propre téléphone et la poster, tout comme celle comprenant le texte. Lorsqu'il vivait avec son oncle, M______, la femme de ce dernier et leurs enfants, l'application Facebook était ouverte sur plusieurs appareils électroniques, utilisés par tout le monde. Un tiers aurait pu facilement envoyer la vidéo dont il avait pris connaissance uniquement durant la procédure.
g. A______ a produit diverses pièces en lien avec sa situation personnelle, soit notamment :
son permis de séjour B, délivré le 2 mars 2021 pour regroupement familial ;
son contrat de travail de durée indéterminée pour un poste de nettoyeur auprès de N______ SA du 4 janvier 2021 et sa fiche de salaire de février 2021 ;
sa carte AVS/AI, comportant son numéro d'assuré, sa police d'assurance auprès de O______ du 5 novembre 2021, les attestations de subside d'assurance-maladie 2022 de sa famille et son décompte d'indemnités journalières de la SUVA du 19 août 2021 ;
une attestation de scolarité établie par P______ SARL le 19 octobre 2021 pour une formation de coach sportif et la facture y relative du 15 mars 2021 ;
une carte de membre de l'Université J______ lui appartenant ;
un formulaire d'autorisation de débit direct H______ SA signé par B______ le 10 août 2017, portant sur le raccordement "+41_7______" et mentionnant I______ en tant qu'utilisateur.
C. a. Par ordonnance OARP/39/2022 du 24 août 2022, la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) a relevé Me Q______ de ses fonctions, laquelle agissait en tant que défenseure d'office de A______, dans la mesure où Me Constance ESQUIVEL représentait désormais les intérêts de ce dernier en qualité d'avocat de choix et que le prévenu était en mesure de prendre en charge les honoraires de son conseil.
b.a. En audience d'appel, A______ a persisté à dire qu'il n'était pas l'utilisateur du compte Facebook "A______/1______" et qu'il n'avait pas envoyé la vidéo litigieuse. Il savait que ce genre d'images était illégal et son oncle, D______, qui vivait avec sa fille mineure, n'aurait jamais accepté qu'il lui transmette une vidéo de ce type.
Il avait fermé, sur demande de sa femme, son compte Facebook "A______/8______", lequel était lié à son e-mail "C______@outlook.com", qu'il avait créé en 2019 ou 2020. Il ne se souvenait plus s'il avait lié cet e-mail à un autre compte Facebook. Il avait habité chez sa tante à R______ [GE], de 2016 à 2017, puis à E______ chez son oncle, M______, jusqu'en 2018, avant de s'installer chez son épouse en 2019. Au domicile de son oncle, tant celui-ci que sa femme et leurs enfants avaient accès au contenu de sa boîte e-mail dès lors qu'il ne se déconnectait pas. Il en allait de même de son compte Facebook puisque l'application était ouverte sur tous les appareils électroniques utilisés par la famille. Il avait précisé cela tant à la police qu'au MP et pas uniquement au TP. Il n'avait rattaché aucun de ses numéros de téléphone à un compte Facebook. Il avait utilisé le numéro "+41_5______" entre 2016 et 2018 et le "+41_7______" dès 2019. Dans ses souvenirs, le compte Facebook qu'il avait créé avec l'aide de sa cousine en Colombie, lorsqu'il avait 12-13 ans, était "A______/9______". N'importe quelle personne pouvait publier une photographie de quelqu'un sur un compte Facebook ou créer un compte au nom d'un tiers dès lors que ce réseau social était comme "une boîte aux lettres". Il avait publié à l'époque plusieurs photographies de lui sur Facebook, dont celle qui avait été extraite du compte litigieux. La femme de son oncle, D______, qui lui avait prêté son ancien numéro de téléphone, était une femme très jalouse qui créait beaucoup de problèmes, tant avec lui qu'avec son époux, si bien qu'il était possible qu'elle ait ouvert le compte Facebook litigieux en son nom. Elle avait connaissance de son dernier numéro de téléphone. Lors de son interpellation, la police avait inspecté directement son portable et saisi la tablette ainsi que l'ordinateur portable.
Les enfants de son épouse n'avaient pas beaucoup de contacts avec leur père biologique si bien qu'il s'en occupait depuis plusieurs années. S'il devait être expulsé de Suisse, sa vie serait bouleversée. Il avait des projets dans ce pays. Il pense que sa famille le suivrait en Colombie, même si les enfants étaient scolarisés en Suisse et l'aîné ne maîtrisait pas bien l'espagnol.
b.b. Par la voix de son conseil, A______ persiste dans ses conclusions, à l'exception de l'indemnisation pour la détention subie avant jugement, à laquelle il renonce, et précise que, s'agissant des frais, il demande uniquement à ce que ceux de la procédure d'appel soient laissés à la charge de l'État.
Le MP n'était pas compétent pour demander des informations à la société Facebook, située en Irlande, sans passer par le biais de l'entraide judiciaire, conformément à la Convention de Budapest du 23 novembre 2001 sur la cybercriminalité (CCC), raison pour laquelle le rapport obtenu de Facebook était incomplet. Celui-ci ne mentionnait ni les logs de connexion, ni les adresses IP en lien avec ces derniers de sorte qu'aucune géolocalisation ne pouvait être effectuée. Or, le MP avait considéré que ces informations étaient importantes puisqu'elles figuraient sur sa demande. L'instruction ayant été négligée, il ne pouvait être condamné sur une simple hypothèse, d'autant plus que plusieurs personnes avaient eu accès au compte Facebook. Aucune trace suspecte ou autre vidéo de ce type n'avait été retrouvée dans ses appareils électroniques. Il n'avait aucun antécédent judiciaire et avait collaboré durant toute l'instruction, en remettant notamment à la police directement son téléphone et ses codes d'accès. Les informations liées au compte litigieux étaient insuffisantes pour le condamner. Il était possible qu'un hacker soit à l'origine de la création de ce compte et de la diffusion de la vidéo litigieuse. Il devait ainsi être acquitté, faute de preuves.
Les conditions du cas de rigueur étaient dans tous les cas remplies. Il travaillait en Suisse et habitait avec sa femme et les enfants mineurs de celle-ci. De par son revenu, il apportait une stabilité financière à sa famille. Son expulsion en Colombie serait dévastatrice, tant pour lui que pour sa famille. Celle-ci devrait le suivre alors que les enfants, dont l'un a la nationalité suisse, étaient scolarisés dans ce pays et ne maîtrisaient pas totalement l'espagnol.
b.c. A______ a produit diverses pièces en lien avec sa situation personnelle ainsi que celle de son épouse et des enfants de celle-ci, dont notamment :
son nouveau contrat de travail en qualité de plongeur auprès de S______, signé le 23 août 2022, pour une entrée en fonction le 15 précédent ;
une confirmation pour des cours de Cariste dès le 31 octobre 2022, transmise par e-mail à A______ ;
le permis de conduire suisse du précité, sa carte d'assurance-maladie T______ et sa carte de débit auprès de la banque U______ ;
une confirmation pour des cours d'anglais à l'école privée V______ pour la rentrée scolaire 2022 concernant les enfants de B______ ;
le certificat de famille, l'extrait de l'acte de mariage avec B______, ainsi que les reconnaissances et actes de naissance des enfants de la précitée ;
les permis de B______ (B) et de L______ (C), ainsi que la carte d'identité suisse de I______ ;
un courrier de B______ adressé à sa régie, le 28 mai 2021, en vue d'obtenir un logement de 5 pièces pour elle et sa famille, l'avis de majoration de loyer et le contrat de bail y relatif ;
les fiches de salaire de B______ auprès de la W______ et de l'EMS X______.
c. Le MP conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris.
D. a. A______ est né le ______ 1994 en Colombie, pays dont il est originaire. Ses parents et sa sœur vivent en Colombie, alors que ses oncles, tantes, cousins et les frères de ses grands-parents vivent en Suisse. Il a été scolarisé en Colombie jusqu'à la fin de l'école obligatoire, puis a été formé comme coach sportif avant de travailler dans ce domaine durant quatre ans. Il est arrivé en Suisse en 2016 et a suivi des cours de français à l'Université J______, puis à K______. Depuis son mariage avec B______ du ______ 2020, il est titulaire d'un permis B. Il vit avec son épouse et les deux enfants mineurs de cette dernière. Il travaillait auparavant en tant que nettoyeur de chantiers et exerce, depuis le 15 août 2022, en qualité de plongeur auprès de plusieurs restaurants appartenant au groupe Y______, pour un salaire mensuel de CHF 4'235.85 brut. Son épouse travaille en tant qu'aide-soignante et auxiliaire de santé au sein d'une clinique privée, pour un revenu annuel de CHF 48'000.-. Elle touche également une avance du SCARPA de CHF 300.- par mois à titre contribution d'entretien due à l'un de ses enfants issu d'une autre union. Ils ont un loyer mensuel de CHF 1'315.95, montant auquel s'ajoutent d'autres frais courants tels que les primes d'assurance de son véhicule ainsi que l'entretien de sa famille en Colombie.
b. Il n'a pas d'antécédent judiciaire en Suisse.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que ce fardeau incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que le prévenu n'a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence. En revanche, l'absence de doute à l'issue de l'appréciation des preuves exclut la violation de la présomption d'innocence en tant que règle sur le fardeau de la preuve (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3). Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3).
2.1.2. Le juge du fait dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b). Il doit forger sa conviction sur la base de tous les éléments et indices du dossier. Le fait que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit insuffisant ne doit ainsi pas conduire systématiquement à un acquittement. La libre appréciation des preuves implique que l'état de fait retenu pour construire la solution doit être déduit des divers éléments et indices, qui doivent être examinés et évalués dans leur ensemble (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1169/2017 du 15 juin 2018 consid. 1.1 ; 6B_608/2017 du 12 avril 2018 consid. 3.1).
2.2.1. Aux termes de l'art. 197 al. 4 CP, est punissable notamment quiconque met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des écrits, des enregistrements sonores ou visuels, des images, d'autres objets ou des représentations pornographiques ayant notamment comme contenu des actes d'ordre sexuel non effectifs (1ère phrase) ou effectifs (2ème phrase) avec des mineurs.
Le terme de mineur employé par le texte légal désigne toute personne âgée de moins de 18 ans (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1260/2017 du 23 mai 2018 consid. 2.1).
L'acte de "montrer" décrit un comportement par lequel l'auteur présente un objet ou la représentation illicite à un tiers. "Rendre accessible" signifie conférer à autrui la faculté de voir l'objet ou la représentation. Enfin, "mettre à disposition" vise le fait de ménager à un tiers la faculté de voir librement l'objet ou la représentation, ce qui couvre non seulement la transmission active, mais aussi le fait de laisser prendre passivement (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n. 19 et 34 s. ad art. 197 et n. 14 ad art. 135 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Strafrecht II : Art. 111-392 StGB, 4e éd., Bâle 2018, n. 52g ss ad art. 197).
2.2.2. L'infraction est intentionnelle, le dol éventuel étant suffisant (art. 12 CP).
2.3. L'art. 265 CPP précise que les personnes soumises à une obligation de dépôt peuvent être sommées de l'opérer, sous commination de la peine prévue à l'art. 292 CP ou d'une amende d'ordre (al. 3) et qu'une mesure de contrainte n'est possible que si le détenteur a refusé de procéder au dépôt ou s'il y a lieu de supposer que la sommation ferait échouer la mesure (al. 4). L'ordre de dépôt permet ainsi à son destinataire de fournir volontairement les objets ou valeurs requis, sans recourir à des mesures de contrainte (ATF 143 IV 21 consid. 3.1 p. 23).
Lorsque la seule démarche entreprise par le ministère public a été de procéder conformément à l'art. 265 al. 1 CPP et que le détenteur s'est exécuté immédiatement, sans avoir été sommé de le faire en application des al. 3 et 4, il ne s'agit pas d'un acte d'instruction à proprement parler, ni d'une mesure de contrainte, mais d'un acte élémentaire, destiné à permettre au procureur de se prononcer sur les soupçons (ACPR/172/2018 du 21 mars 2018 consid. 7.2 ; ACPR/151/2012 du 12 avril 2012 consid. 2.1 ; ACPR/111/2012 du 16 mars 2012 consid. 3.2).
2.4. En l'espèce, il est établi et non contesté qu'une vidéo pédopornographique a été diffusée le 25 septembre 2019 à 11h02, par le biais du compte Facebook "A______/1______".
L'appelant soutient qu'il n'est pas l'utilisateur de ce compte. Or, à l'instar du TP, la Chambre de céans considère, en dépit des dénégations du précité, qu'il existe un faisceau d'indices suffisant qui tend à établir que tel est en réalité bien le cas.
Le CT Report comporte les renseignements personnels de l'appelant, soit ses prénoms, son patronyme, sa date de naissance, ainsi que la dernière adresse e-mail utilisée par ce dernier, ce qu'il a admis. L'image du profil du compte litigieux est une photographie de l'appelant, ce qu'il a reconnu, et le texte qui accompagne la deuxième publication extraite du compte est en espagnol, langue qu'il maîtrise. La vidéo a été transmise à son oncle, soit un membre de sa famille, avec qui il avait, selon ses propres dires, pour habitude d'échanger des vidéos humoristiques. Il ressort également que l'utilisateur du compte litigieux a réagi au commentaire "Huy qgonnorrea" de D______ en transférant la vidéo pédopornographie, suivie de smiley pleurant de rire. On peine donc déjà à imaginer que l'auteur de cette diffusion soit un étranger, tel un hacker, dès lors qu'on ne voit pas quel aurait été son intérêt à agir ainsi.
Par ailleurs, les informations fournies par FACEBOOK IRLAND LDT ont permis de rattacher le numéro de téléphone que l'appelant a admis avoir utilisé dès 2017 par-devant le TP, et d'obtenir la date de création du compte Facebook litigieux, soit le 17 janvier 2019. Contrairement à ce que soutient l'appelant, l'Irlande n'est pas partie à la CCC, faute de l'avoir ratifiée, et dans la mesure où l'ordre de dépôt du MP est une demande de transmission d'informations sur une base volontaire et non une mesure de contrainte, conformément à la jurisprudence susvisée, le MP était en droit de demander des renseignements à la société. Aucune demande d'entraide judiciaire internationale n'a eu besoin d'être déposée, FACEBOOK IRLAND LDT ayant transmis volontairement les informations issues du compte Facebook litigieux. Le MP n'a ainsi pas violé le principe de territorialité, étant relevé que l'appelant n'en tirait quoi qu'il en soit aucune conséquence.
À cela s'ajoute que les déclarations de l'appelant ont été fluctuantes. Ses propos tenus en lien avec ses anciens moyens de communication ont leur importance afin d'apprécier sa crédibilité dans la mesure où, lors de l'instruction, il pensait, tout comme la police et le MP, que son ancien raccordement téléphonique et son ancienne adresse e-mail étaient rattachés au compte litigieux. Or, il s'est contredit à plusieurs reprises sur ces éléments. Il a tout d'abord affirmé que le numéro "+41_5______" n'était rattaché à aucun de ses comptes Facebook, tant à la police qu'en audience d'appel, alors qu'il a admis devant le TP qu'il était lié à son compte "A______/8______", dont il avait oublié le nom uniquement au MP. Il a déclaré qu'il ne détenait auparavant aucune adresse e-mail raison pour laquelle il avait créé "C______@outlook.com", tout en admettant ensuite en première instance que "G______@outlook.com" était bien une de ses anciennes adresses e-mail. Lors de l'instruction, il a expliqué qu'il accédait au réseau social Facebook par le biais de son ancien téléphone alors qu'en première instance, puis en appel, il a déclaré que, lorsqu'il vivait chez son oncle, l'application était ouverte sur tous les appareils utilisés par les membres de la famille.
Il a également affirmé que son nouvel e-mail, qu'il avait créé en 2019 ou 2020, était rattaché à son compte Facebook "A______/8______", compte qu'il avait fermé en janvier 2020. Or, il est établi que l'e-mail "C______@outlook.com" était lié au compte Facebook litigieux depuis le 17 janvier 2019, date de sa création. Ainsi, soit il ne dit pas la vérité sur l'adresse utilisée lors de la création de son compte "A______/8______", soit celui-ci est inexistant. Il prétend ensuite ne plus se souvenir s'il avait lié l'adresse e-mail "C______@outlook.com" à un autre compte alors qu'il a affirmé durant toute la procédure ne détenir que deux comptes Facebook, soit celui créé lorsqu'il avait 12 ou 13 ans et le compte "A______/8______", fermé début 2020. On peine donc à comprendre son hésitation sur ce point, sauf à en conclure qu'il était bien l'utilisateur d'un autre compte Facebook, rattaché à cette adresse e-mail, dont il préférait taire l'existence au vu des circonstances. Il s'est également contredit sur l'utilisation de ses numéros de téléphone, expliquant notamment en appel qu'il avait utilisé son nouveau numéro dès 2019 alors qu'il avait indiqué au TP qu'il le détenait depuis 2017, dès lors que son épouse lui avait pris un abonnement. Il a également affirmé au TP que la photographie de profil extraite du compte Facebook litigieux provenait de son téléphone portable alors qu'il a précisé en appel que celle-ci avait été récupérée de son propre compte Facebook puisqu'il l'avait postée à l'époque sur son profil. À cet égard, on peine à croire qu'il n'a que 13 ans sur cette image, comme il l'a pourtant prétendu devant le TP, dès lors qu'il a de la barbe. Ces constatations rendent son discours peu crédible.
La thèse de l'appelant selon laquelle l'un de ses proches, soit notamment la femme de son oncle, D______, aurait pris le temps de créer un compte Facebook, après avoir recueilli toutes ses données personnelles, pour diffuser ensuite une vidéo au contenu pornographique dans l'unique but de lui nuire, ne convainc pas. Il est notoire que pour créer un compte Facebook, une adresse e-mail et/ou un numéro de téléphone doivent être enregistrés, afin de recevoir un code d'accès permettant de s'assurer de l'identification de l'utilisateur, à des fins de sécurité. Ainsi, pour procéder de la sorte, la personne aurait dû avoir accès au téléphone de l'appelant ou à l'e-mail de celui-ci lors de la création dudit compte. Or, il est établi que le compte litigieux a été créé le 17 janvier 2019, soit lorsqu'il habitait avec son épouse et les deux enfants de cette dernière et que, selon ses propres déclarations, les membres de sa famille n'avaient pu avoir accès à son e-mail que lorsqu'il était domicilié chez son oncle, M______, soit jusqu'en 2018, ce qui contredit ainsi sa propre théorie.
Il importe peu qu'aucune vidéo ou image de ce type n'ait été retrouvée sur un autre appareil électronique utilisé par l'appelant ou que le casier judiciaire de ce dernier soit vierge, l'appelant ayant pu agir pour la première fois. Il en va de même de sa collaboration pour avoir renseigné la police sur ses codes d'accès à son téléphone, celle-ci n'étant pas nécessairement une preuve d'innocence.
Compte tenu des éléments matériels figurant au dossier, couplés aux déclarations fluctuantes et contradictoires de l'appelant, la CPAR est convaincue, au-delà de tout doute raisonnable, qu'il est bien l'auteur de la diffusion de la vidéo litigieuse. Il n'est ainsi pas nécessaire d'obtenir, par la voie de l'entraide internationale, les autres renseignements sollicités par le MP à FACEBOOK IRLAND LDT qui n'ont pas été fournis par cette dernière.
L'appelant ayant de surcroît admis connaître l'illicéité de cette transmission et reconnu le caractère pornographique de la vidéo, tant les éléments objectifs que subjectifs sont donnés.
Partant, l'appel sera rejeté et la culpabilité de l'appelant du chef de pornographie confirmée.
3.2.1. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 144 IV 313 consid. 1.2).
3.2.2. Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine. Si les sanctions envisagées concrètement ne sont pas du même genre, elles doivent être prononcées cumulativement (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 p. 316).
3.2.3. Les principes de l'art. 47 CP valent aussi pour le choix entre plusieurs sanctions possibles, et non seulement pour la détermination de la durée de celle qui est prononcée. Que ce soit par son genre ou sa quotité, la peine doit être adaptée à la culpabilité de l'auteur.
La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'État ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle. Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention. La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1).
3.2.4. En cas de modification de la peine dans la décision d'appel, pour déterminer si le principe de l'interdiction de la reformatio in pejus est respecté (art. 391 al. 2 1ère phr. CPP), il convient de comparer les peines principales en fonction de leur genre. La peine privative de liberté est toujours plus grave que les peines pécuniaires (ATF 134 IV 82 consid. 7.1 et 7.2.2).
3.2.5. Conformément à l'art. 34 CP, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende, le juge fixant leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Un jour-amende est de CHF 30.- au moins et de CHF 3'000.- au plus. Exceptionnellement, si la situation personnelle et économique de l'auteur l'exige, il peut être réduit à CHF 10.-. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).
3.2.6. Aux termes de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
3.3.1. La faute de l'appelant n'est pas négligeable. Il a transmis une vidéo à caractère pédopornographique, par le biais de son compte Facebook, sans égard pour le mineur y apparaissant. Par ailleurs, pendant plusieurs années, il a fait fi des règles applicables en matière de séjour et exercice d'une activité lucrative en Suisse.
Ses mobiles relèvent de la convenance personnelle, du mépris de l'autorité et d'une curiosité malsaine.
Sa collaboration et sa prise de conscience ne peuvent être qualifiées que de moyennes. Il a persisté à nier sa culpabilité du chef de pornographie, alors même qu'aucun élément au dossier ne permettait d'appuyer sa version des faits. Confronté aux éléments de preuves, il l'a modifiée au cours de la procédure et a rejeté la faute sur ses proches, prétextant que l'un d'entre eux avait piraté ses données personnelles pour lui nuire. Il sera toutefois tenu compte qu'il n'a transmis qu'une seule vidéo à son oncle. Pour ce qui est des infractions à la LEI, il a admis directement les faits reprochés et a depuis régularisé sa situation administrative. Suite à l'obtention de son permis B, l'appelant exerce une activité lucrative en Suisse de manière légale qui lui permet de subvenir à ses besoins.
L'absence d'antécédent a un effet neutre sur la fixation de la peine. La situation personnelle de l'appelant, qui ne diffère pas de celle de nombreux de ses compatriotes, ne justifie pas son comportement, tant pour les infractions à la LEI que pour la transmission de la vidéo litigieuse.
Il y a concours d'infractions passibles du même genre de peine, ce qui aggrave nécessairement celle-ci.
3.3.2. Compte tenu de ce qui précède, rien ne laisse présager qu'il ne s'acquittera pas d'une peine pécuniaire et que seule une peine privative de liberté serait suffisante pour faire saisir à l'appelant la gravité de ses actes. S'agissant de ce dernier point, le prononcé d'une peine privative de liberté eu égard à sa situation administrative, personnelle et financière stable, au caractère limité des faits de pornographie et à l'absence d'antécédents de l'appelant, n'apparaît pas nécessaire.
Dans ces circonstances, une peine pécuniaire suffit à sanctionner adéquatement les faits reprochés à l'appelant. L'infraction abstraitement la plus grave est la diffusion d'images pornographiques. La peine de base fondée sur cette disposition doit être arrêtée à 120 jours et portée à 180 jours pour tenir compte des infractions à la LEI (peines hypothétiques : 60 jours pour chacune des infractions à la LEI).
Au regard de la situation financière de l'appelant, le montant du jour-amende sera arrêté à CHF 30.-.
L'octroi du sursis et la durée du délai d'épreuve de trois ans, non contestés en appel, sont acquis à l'appelant (art. 391 al. 2 CPP).
L'appel sera ainsi admis et le jugement réformé s'agissant de la peine.
4.1.2. Le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que l'intérêt public à l'expulsion ne l'emporte pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (art. 66a al. 2 CP).
Les conditions énoncées à l'art. 66a al. 2 CP sont cumulatives. Afin de pouvoir renoncer à une expulsion prévue par l'art. 66a al. 1 CP, il faut, d'une part, que cette mesure mette l'étranger dans une situation personnelle grave et, d'autre part, que l'intérêt public à l'expulsion ne l'emporte pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1329/2018 du 14 février 2019 consid. 2.2).
La loi ne définit pas ce qu'il faut entendre par une "situation personnelle grave" (première condition) ni n'indique les critères à prendre en compte dans la pesée des intérêts (seconde condition).
Il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (arrêt du Tribunal fédéral 6B_255/2020 du 6 mai 2020 consid. 1.2.1).
4.1.3. Pour pouvoir invoquer l'art. 8 CEDH, non seulement l'étranger doit pouvoir justifier d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille. Selon la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1299/2017 du 10 avril 2018 consid. 2.1), les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 p. 146).
Outre le droit au respect de la vie familiale, l'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée. Selon la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 6B_706/2018 du 7 août 2018 consid. 2.1), pour se prévaloir du respect au droit de sa vie privée, l'étranger doit établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_153/2020 du 28 avril 2020 consid. 1.3.2).
4.2. En l'espèce, l'infraction à l'art. 197 al. 4 2ème phrase commise par l'appelant entraîne l'expulsion obligatoire au sens de l'art. 66a al. 1 let. h CP. Il convient donc d'analyser si les conditions du cas de rigueur sont remplies.
Bien que l'appelant ait séjourné de manière illégale en Suisse durant les premières années après son arrivée, il a ensuite régularisé sa situation administrative et détient désormais un permis B, tout comme son épouse. Les enfants mineurs de celles-ci sont scolarisés en Suisse, le cadet étant au bénéfice d'un permis C et l'aîné étant de nationalité suisse. Ils habitent ensemble depuis 2019 et une partie de la famille de l'appelant réside également à Genève depuis plusieurs années, soit ses oncles, tantes, cousins et des frères de ses grands-parents. L'appelant s'occupe des mineurs lorsque son épouse travaille et participe financièrement à l'entretien de la famille.
Il n'a jamais été au bénéfice de l'aide sociale en Suisse et y exerce à ce jour une profession à 100%. Il s'est également inscrit à des cours de Cariste pour octobre 2022 et a suivi une formation de coach sportif dès septembre 2021. Il est au bénéfice d'une assurance-maladie valable et d'un permis de conduire suisse et détient un compte bancaire à son nom au sein d'une banque nationale. Hormis pour les faits de la présente procédure, son casier judiciaire est vierge. Bien qu'un traducteur l'ait accompagné, il comprend et parle le français, étant rappelé qu'il a suivi des cours de français à l'Université J______, puis à K______, dès son arrivée en Suisse.
Il a certes vécu en Colombie jusqu'à l'âge de 21 ans, pays dans lequel il a travaillé durant quatre ans et où ses parents et sa sœur vivent. Toutefois, il est établi en Suisse depuis plus de six ans et semble à ce jour particulièrement bien intégré. L'expulser de Suisse entraînerait de surcroît le déracinement de toute sa famille dans la mesure où il a indiqué qu'elle le suivrait si une telle mesure devait être prononcée. La vie des enfants serait alors bouleversée, étant rappelé que seul le cadet maîtrise l'espagnol.
Force est dès lors de constater que l'appelant a des liens sociaux et professionnels intenses avec la Suisse et que son expulsion le placerait lui et sa famille dans une situation personnelle particulièrement grave.
Vu sa situation administrative, personnelle et financière stable, le caractère limité des faits justifiant l'expulsion obligatoire et son absence d'antécédents, l'intérêt de l'appelant à rester en Suisse prime l'intérêt public à l'expulser.
Partant, il sera renoncé à son expulsion ; le jugement entrepris sera également réformé sur ce point.
Les mesures de confiscation et de restitution, qui n'ont pas été remises en cause en appel, seront confirmées.
6.1. Vu que l'appelant obtient gain de cause sur l'expulsion ainsi que sur la nature de la peine, les frais de la procédure d'appel, comprenant un émolument de jugement de CHF 1'500.-, seront mis à la charge de l'appelant à hauteur de 80%, le solde étant laissés à la charge de l'État (art. 428 CPP).
6.2. Dans la mesure où l'appelant demeure condamné pour tous les faits reprochés, il n'y a pas lieu de revoir la répartition des frais de première instance, dont il devra s'acquitter dans leur totalité (art. 426 al. 1 CPP), à l'exception de l'émolument de motivation de première instance, déclenché par l'annonce d'appel, lequel suivra le sort des frais d'appel.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/212/2022 rendu le 2 mars 2022 par le Tribunal de police dans la procédure P/1444/2020.
L'admet partiellement.
Annule le jugement entrepris.
Et statuant à nouveau :
Déclare A______ coupable de pornographie (art. 197 al. 4, 2ème phrase CP), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et d'activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI).
Le condamne à une peine pécuniaire de 180 jours-amende (art. 34 CP), sous déduction d'un jour-amende correspondant à un jour de détention avant jugement (art. 51 CP).
Fixe le montant du jour-amende à CHF 30.-.
Met A______ au bénéfice du sursis et fixe la durée du délai d'épreuve à 3 ans (art. 42 et 44 CP).
Avertit A______ que s'il devait commettre de nouvelles infractions durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine (art. 44 al. 3 CP).
Dit qu'il est renoncé à l'expulsion de Suisse de A______ (art. 66a al. 2 CP).
Ordonne la restitution à B______ de [la tablette] F______ et de l'ordinateur figurant sous chiffres 1 et 2 de l'inventaire n° 10______ (art. 267 al. 1 et 3 CPP).
Condamne A______ aux frais de la procédure de première instance, qui s'élèvent à CHF 1'515.-, comprenant un émolument de jugement de CHF 300.- (art. 426 al. 1 CPP).
Condamne A______ à hauteur de 80 % au paiement de l'émolument complémentaire de jugement de première instance, d'un montant de CHF 600.-, le solde étant laissé à la charge de l'État.
Prend acte de ce que la rémunération de Me Q______, défenseure d'office de A______ durant la procédure de première instance, a été fixée à CHF 2'520.20 (art. 135 CPP).
Arrête les frais de la procédure d'appel à CHF 1'745.-, comprenant un émolument de jugement de CHF 1'500.-.
Met 80 % de ces frais à la charge de A______, soit CHF 1'396.-, le solde étant laissé à la charge de l'État. (art. 428 al. 1 CPP).
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Secrétariat d'État aux migrations et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
La greffière :
Dagmara MORARJEE
Le président :
Gregory ORCI
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
2'115.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
100.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
70.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'745.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
3'860.00