POUVOIR JUDICIAIRE
P/8997/2020 AARP/298/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 29 septembre 2022
Entre
A______, domicilié [GE], comparant par Me B, avocat, ______,
appelant,
contre le jugement JTDP/250/2022 rendu le 10 mars 2022 par le Tribunal de police,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a.a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 10 mars 2022, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a acquitté du chef d'incitation au séjour illégal (art. 116 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI]) pour une partie des faits (en lien avec C______ ; tiret 1 de l'acte d'accusation) mais reconnu coupable de ce même chef d'infraction pour une autre partie des faits (en lien avec D______, E______, F______ et G______ ; tirets 2 et 3 de l'acte d'accusation). Le TP a condamné A______ à une peine pécuniaire de 45 jours-amende à CHF 30.- l'unité, l'a mis au bénéfice du sursis (délai d'épreuve de trois ans) et condamné au paiement des frais de la procédure préliminaire et de première instance à hauteur des 1/6èmes, émolument de jugement complémentaire de CHF 1'000.- en sus. Il lui a alloué une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure de CHF 3'286.65 (1/3 ; art. 429 al. 1 let. a du code de procédure pénal [CPP]) et a compensé la créance portant sur ces frais avec l'indemnité accordée (art. 442 al. 4 CPP).
a.b. A______ entreprend partiellement ce jugement, concluant à son acquittement du chef d'incitation au séjour illégal, subsidiairement à une exemption de peine, pour les faits en lien avec G______. Concernant ceux relatifs à D______, E______ et F______, il conclut à l'application du cas de peu de gravité (art. 116 al. 2 CP) et ainsi au prononcé d'une amende de moins de CHF 5'000.-, sans inscription au casier judiciaire.
a.c. Il conclut également, à titre de question préjudicielle, à ce que la Cour déclare inexploitables et écarte du dossier toutes références aux trois entretiens téléphoniques qu'il a eus avec la police le 16 février 2021, dans la mesure où la police avait créé – par téléphone – une situation similaire à un interrogatoire en violation des art. 158 et 159 CPP, soit l'intégralité du procès-verbal du 18 février 2021 (C-59ss), la page 9 du rapport d'arrestation du 16 février 2021 (B-9), la page 3 § 9 du rapport de renseignements du 18 février 2021 (C-25), l'ordonnance pénale, l'opposition motivée, sa lettre du 27 avril 2021 (recte : du 17 mai 2021) ainsi que l'acte d'accusation.
b. Selon l'acte d'accusation du 2 juillet 2021, il est encore reproché à A______, d'avoir, à Genève :
· entre la fin de l'année 2017 et le mois de janvier 2021, facilité le séjour en Suisse de G______, ressortissant kosovar dépourvu d'autorisation de séjour, ce qu'il savait, en mettant à sa disposition l'appartement sis 1______[GE], dont il était le locataire officiel ;
· entre le 1er février 2021 et le 16 février 2021, facilité le séjour en Suisse de D______, E______ et F______, ressortissants kosovars dépourvus d'autorisation de séjour, ce qu'il savait, en mettant à leur disposition l'appartement précité.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
F______, D______ et E______
a. Dans le cadre d'une dénonciation de l'Office cantonal de la population (OCPM) au Ministère public (MP) visant C______, la police s'est rendue, le 16 février 2021, à l'adresse que ce dernier avait fourni dans sa demande Papyrus, soit 1______[GE]. Sur place, la police a été mise en présence de F______, D______ et E______, tous trois d'origine kosovare et dépourvus d'autorisation de séjour sur le territoire suisse.
b. Entendus par la police le 16 février 2021, E______ et D______ ont expliqué qu'ils avaient emménagé dans l'appartement précité le 1er février 2021, avec l'accord de A______, qui était le locataire officiel et qui avait seulement voulu les aider.
c. À cette même date, la police a eu plusieurs échanges téléphoniques avec A______, lequel avait préalablement été informé par E______ du passage de la police à l'appartement (C-30). Il a ensuite été convoqué par la police pour être entendu en qualité de prévenu, le 18 février 2021.
d.a. A cette occasion, A______ a reconnu qu'il avait sous-loué son appartement à E______, qui était son cousin, F______, qui était son beau-frère, et D______, une connaissance des deux premiers. Il savait que les membres de sa famille n'avaient pas d'autorisation de séjour et s'en doutait pour le troisième individu. Ce logement devait leur servir de domicile temporaire. Il le leur avait mis à disposition, dans un but humanitaire et de dépannage. Il allait encaisser un loyer, de base, sans complément. Il n'avait pas besoin d'arrondir ses fins de mois car ses revenus étaient confortables. Il avait déjà contacté les trois occupants pour qu'ils partent et entendait résilier le bail. Il était de bonne foi : il ne pensait pas que loger de la famille relevait d'une infraction pénale. Il reconnaissait néanmoins pleinement l'infraction.
d.b. Par courrier du 25 février 2021, il a indiqué qu'il était disposé à collaborer et à fournir toutes informations complémentaires lors d'une prochaine audience (C-7).
d.c. Il a confirmé ses précédentes déclarations à l'audience de jugement.
G______
e. Lors des échanges téléphoniques évoqués du 16 février 2021, A______ a informé la police de ce qu'il avait également logé un dénommé G______, également d'origine kosovare, à la fin de l'année 2017 jusqu’à la fin du mois de janvier 2021.
f. Lors de son audition subséquente à la police en qualité de prévenu, A______ a répété avoir accepté de loger G______ entre fin janvier 2017 et fin janvier 2021 car ce dernier semblait être une personne de confiance. Il a fourni quelques indications et pièces supplémentaires qui, compte tenu de ce qui suit (consid. 2), ne sont pas détaillées ici.
g.a. À l'audience de jugement, le TP a relevé, sur question préjudicielle, qu'après la descente de police au 1______[GE], l'arrestation des sous-locataires et l'identification de A______ comme étant leur bailleur, confirmée par celui-ci au téléphone, le 16 février 2021, la police aurait dû immédiatement mettre un terme à la discussion téléphonique, appréhender et interroger A______, au poste, après rappel de ses droits (art. 158 et 159 CPP) avec consignation de l'audition au procès-verbal. Le TP a décidé que le contenu des entretiens téléphoniques était donc inexploitable. En revanche, il a considéré que les déclarations consignées au procès-verbal d'audition du 18 février 2021, faites par A______, après rappel de ses droits, l'avaient été librement et valablement. Le fait qu'il ne lui avait pas été rappelé expressément que ses déclarations orales au téléphone étaient inexploitables n'était pas décisif. Tout au plus devait-on admettre que les références au contenu des entretiens téléphoniques n'étaient pas exploitables – il s'agissait de trois questions/réponses en pièce C-62, 2ème et 3ème questions et de "l'un ou l'autre paragraphe" dans les rapports de police (art. 141 al. 2, 4 et 5 CPP).
g.b. Sur le fond, A______ a refusé de répondre aux questions en lien avec G______, sur conseil de son avocat.
C. a.a. En appel, A______ persiste dans ses conclusions à titre de question préjudicielle, à savoir que la Cour déclare inexploitable et écarte du dossier non seulement le contenu des entretiens téléphoniques mais également tout ce qui en avait découlé, soit l'ensemble des pièces mentionnées supra (cf. A.a.c). L'intégralité des déclarations livrées lors de l'audition du 18 février 2021 avait en particulier été polluée par ces conversations téléphoniques. Sans celles-ci, A______ n'aurait en effet pas donné autant de détail lors de son audition en tant que prévenu. Il n'avait pas voulu se montrer incohérent ou avoir l'air de se contredire. La police aurait dû l'informer en début d'audition que les entretiens téléphoniques étaient inexploitables.
a.b. Ouïe la partie présente, la Cour a décidé, à l'appui d'une brève motivation orale, que l'ensemble des références à G______ dans le dossier était inexploitable. Il s'agissait de deux questions (C-62, 2ème et 3ème questions/réponses), et de deux paragraphes dans le procès-verbal du 18 février 2021 (C-61, 6ème à 8ème paragraphe) ainsi que des documents que l'appelant avait produits sous pièces C-156 à 159. Elle a pour le surplus rejeté la question préjudicielle et renvoyé aux développements du présent arrêt (cf. infra consid. 2.1.1. ss).
b.a. Sur le fond, A______ a confirmé ses précédentes déclarations au TP. Il a expliqué qu'il avait initialement conservé l'appartement à H______[GE] comme "soupape" pour les besoins de sa famille. Comme ce logement était libre au moment des faits, il l'avait mis à disposition de trois personnes qui étaient dans le besoin, mais à aucun moment il ne pensait qu'il commettait une infraction pénale. S'il avait su, il ne l'aurait jamais fait. Il avait désormais résilié le bail.
b.b. Par la voix de son conseil, A______ persiste dans ses conclusions tout en précisant qu'il conclut subsidiairement à une exemption de peine pour les faits en lien avec F______, D______ et E______. Il avait hébergé des membres de sa famille car ceux-ci se trouvaient dans le besoin vital de se loger. Professionnellement, avoir une inscription au casier judiciaire allait mettre un terme à sa carrière, étant précisé qu'il était actif dans le domaine de la finance, plus particulièrement des risques. Il était en pleine recherche d'emploi et une condamnation avec une inscription au casier judiciaire allait lui barrer l'accès à cette profession. Concernant les faits en lien avec G______, il ne devait pas être puni d'avoir été honnête.
D. A______ est âgé de 36 ans, de nationalité suisse, marié, père de deux filles âgées de sept et cinq ans ainsi que d'un garçon né en _______ 2022. Ayant perdu son emploi de responsable des finances auprès de la banque I______ le 1er avril 2021, il a effectué une formation en "compliance" et est actuellement à la recherche d'un travail dans ce domaine. Il perçoit des indemnités journalières de l'assurance-chômage de CHF 6'368.35 par mois, allocations familiales en sus (CHF 900.-). Le loyer s'élève à CHF 2'535.- et les primes d'assurance-maladie de la famille à CHF 1'200.-. Sa taxation pour l'année 2021 était de l'ordre de CHF 11'000.- en raison des indemnités de licenciement et il estime sa charge fiscale à CHF 2'000.- ou 3'000.- pour l'année 2022. Son épouse ne travaille pas.
A______ n'a pas d'antécédent inscrit au casier judiciaire suisse.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.1.2. En application de l'art. 158 CPP, au début de la première audition, la police ou le Ministère public informent le prévenu qu'il peut refuser de déposer et de collaborer (al. 1 let. b). Les auditions effectuées sans que ces informations aient été données ne sont pas exploitables (al. 2).
L'art. 158 al. 2 CPP règle les conséquences du défaut d’information. La sanction prévue est incisive, à savoir que les preuves obtenues ne sont pas exploitables. Il s'agit d'une lex specialis en matière de preuves illicites, si bien que l'art. 141 CPP n’est pas applicable en tant que tel lors d’un défaut d’information (Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE [éds], Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, 2ème éd., Bâle 2019, n. 26 ad art. 158).
2.1.3. Le non-respect du droit de se taire et du droit à être informé de ce droit n’entraîne pas nécessairement l’annulation de la condamnation pénale ou le retranchement du dossier des auditions effectuées sans information. Cela n’aurait en effet pas de sens et conduirait seulement à prolonger la procédure, lorsque les faits retenus ne sont pas établis seulement par les déclarations faites sans que le prévenu n'ait été informé de son droit mais aussi, de manière suffisante, par d’autres moyens de preuve (ATF 138 I 97 consid.4.1.6.1 ; C. PERRIER DEPEURSINGE, Code de procédure pénal suisse (CPP) annoté, Bâle 2020, ad art.158).
2.1.4. En l'espèce, il ressort du dossier que la police savait que l'appelant était le locataire officiel de l'appartement et qu'il l'avait mis à disposition des dénommés D______, E______ et F______, avant de le contacter par téléphone. Lors de ces conversations, le prévenu, informé au préalable par son cousin de l'intervention de la police, n'a fait que confirmer ce que celle-ci savait déjà à cet égard. Il a ensuite fait des déclarations libres à ce propos, après rappel de ses droits, manifestement motivé par le souhait de collaborer, ainsi qu'il l'a d'ailleurs confirmé par la suite, sous la plume de son avocat en pièce C-7. Conformément aux principes qui précèdent, la Cour considère que ces éléments sont exploitables. Il en découle que les déclarations de l'appelant lors de son audition formelle du 18 février sur ces points le sont également.
La police a en revanche appris, lors de ces conversations téléphoniques, que l'appelant avait également hébergé le dénommé G______. La police aurait ainsi dû immédiatement arrêter la discussion à ce propos, convoquer l'appelant et l'informer de ses droits conformément à l'art. 158 CPP.
C'est ainsi que seront déclarés comme étant inexploitables les éléments suivants de l'audition du 18 février 2021 : les trois questions/réponses en pièce C-62, 2ème et 3ème questions, identifiées par le TP, mais également les paragraphes 6 à 8 en pièce C-61. Il en va de même des documents que l'appelant a produits en lien avec G______, soit les pièces C-156 à 159.
Les autres éléments du dossier listés par l'appelant n'ont pas été entachés par les informations litigieuses que la police a recueillies lors des entretiens téléphoniques du 16 février 2021, si bien que la question préjudicielle est rejetée pour le surplus.
2.2. Il découle de ce qui précède que l'appelant doit être acquitté du chef de facilitation de séjour illégal concernant les faits en lien avec G______, faute d'éléments au dossier, l'appel étant admis sur ce point.
Sont visés les comportements de facilitation des actes principaux sanctionnés par l'art. 115 LEI, pour autant que ces comportements poursuivent effectivement ce but (ATF 137 IV 153 consid. 1.7).
L'infraction en cause, soit le fait de faciliter le séjour illégal d'une personne en Suisse, est difficile à circonscrire. En effet, l'étranger qui séjourne illégalement dans notre pays noue de nombreuses relations avec d'autres personnes. Il prend par exemple un moyen de transport, achète de la nourriture ou va au restaurant. Tout contact avec cet étranger, qui rend plus agréable le séjour de celui-ci en Suisse, ne saurait être punissable au sens de l'art. 23 al. 1 § 5 LSEE (art. 116 al. 1 let. a nLEI). Sinon, le champ d'application de cette disposition serait illimité. Aussi, le Tribunal fédéral exige-t-il que le comportement de l'auteur rende plus difficile le prononcé ou l'exécution d'une décision à l'encontre de l'étranger en situation irrégulière ou restreigne, pour les autorités, les possibilités de l'arrêter. En règle générale, il est admis que celui qui héberge une personne séjournant illégalement en Suisse facilite le séjour illégal de celle-ci, qu'il agisse en tant qu'hôtelier, de bailleur ou d'employeur qui loue une chambre. Le logement est alors susceptible de devenir une cachette pour l'étranger en situation irrégulière, lui permettant ainsi de se soustraire à l'intervention des autorités administratives (ATF 130 IV 77 consid. 2.3.2).
En revanche, les personnes qui offrent aux étrangers en situation illégale un logement ou un gîte pour seulement quelques jours doivent demeurer impunis car cela ne témoigne pas d'une volonté délictueuse, qui n'est, par ailleurs, pas de nature à entraver l'action administrative (NGUYEN/AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, Vol. II, Loi sur les étrangers, n° 2.2/14 ad art. 116 LEI).
3.1.2. Dans les cas de peu de gravité, la peine peut consister en une simple amende (al. 2).
La notion de "peu de gravité" est juridiquement indéterminée. Une telle qualification doit néanmoins reposer sur un examen de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives. Le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_430/2020 du 26 août 2020, consid. 3.1).
3.1.3. L'appelant ne conteste pas avoir réalisé les éléments constitutifs de l'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a LEI, en hébergeant, entre le 1er et le 16 février 2021, F______, D______ et E______, tout en sachant que, durant cette période, ceux-ci n'étaient pas au bénéfice d'une autorisation de séjour ni d'une quelconque autre attestation tolérant leur présence en Suisse.
Ceci étant précisé, il y a également lieu de mentionner qu'à teneur du dossier, l'appelant n'a tiré aucun profit en relation avec la remise de l'appartement. En particulier, il n'est ni allégué, ni démontré, qu'il aurait encaissé un loyer plus élevé que celui qu'il versait lui-même à la régie. Il apparaît au contraire qu'il a agi, comme il l'allègue, à titre humanitaire et dans l'attente que les personnes en cause régularisent leur situation, étant relevé que deux d'entre elles étaient des membres de sa famille et la troisième une connaissance de celles-ci.
A la lumière des éléments qui précèdent, il sera retenu que la violation de l'art. 116 al. 1 let. a LEI, commise par l'appelant, est de peu de gravité au sens de l'art. 116 al. 2 LEI, l'appel étant admis sur ce point.
3.2.1. Selon l'art. 47 al. 1 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur, en tenant compte des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier ainsi que de l'effet de la peine sur son avenir.
La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP).
3.2.2. Selon l'art. 106 CP, sauf disposition contraire de la loi, le montant maximum de l'amende est de 10'000 francs (al. 1). Le juge prononce dans son jugement, pour le cas où, de manière fautive, le condamné ne paie pas l'amende, une peine privative de liberté de substitution d'un jour au moins et de trois mois au plus (al. 2). Le juge fixe l'amende et la peine privative de liberté de substitution en tenant compte de la situation de l'auteur afin que la peine corresponde à la faute commise (al. 3).
Un jour de peine privative de liberté de substitution (art. 106 al. 2 CP) correspond schématiquement à CHF 100.- d'amende (R. ROTH / L. MOREILLON [éds], Code pénal I : art. 1-100 CP, Bâle 2009, n. 19 art. 106), taux de conversion généralement appliqué et admis par la jurisprudence (AARP/428/2019 du 12 décembre 2019 consid. 3.6; AARP/318/2019 du 25 septembre 2019 consid 3.1.5.2; AARP/300/2019 du 10 septembre 2019 consid. 3.4).
3.2.3. En l'espèce, la faute de l'appelant n'est pas insignifiante. Il a fait preuve de légèreté. Il était tenu de s'informer, personnellement et directement, auprès des autorités compétentes afin de déterminer s'il était en droit d'héberger, même temporairement, des personnes dépourvues d'autorisation de séjour.
Il sera néanmoins tenu compte du fait que ses mobiles étaient honorables dans la mesure où il a offert le gîte à des membres de sa famille éloignée, sans dessein d'enrichissement.
Sa collaboration à la procédure et sa prise de conscience ont par ailleurs été bonnes et il n'a pas d'antécédent.
Il sera également tenu compte de la situation personnelle et professionnelle de l'appelant et de l'effet qu'une peine pécuniaire ainsi qu'une inscription au casier judiciaire auraient sur son avenir professionnel, étant relevé qu'il est actif dans le domaine de la finance, actuellement à la recherche d'un emploi et père de trois enfants en bas âge.
Au vu de ce qui précède, une amende, fixée à CHF 3'000.-, et une peine privative de liberté de substitution de 30 jours, seront prononcées, lesquelles sont en adéquation avec la faute et la situation personnelle et financière de l'appelant.
L'appel est donc admis sur ce point également.
L'émolument complémentaire de jugement arrêté à CHF 1'000.- par le premier juge sera laissé à la charge de l'Etat.
4.2. Aucune indemnité n'ayant été réclamée pour la procédure d'appel, il n'en sera point alloué.
L'appelant sera ainsi condamné aux 1/12èmes des frais de la procédure préliminaire et de première instance, qui s'élèvent dans leur globalité à CHF 2'857.-.
5.2. L'indemnité sollicitée en première instance par l'appelant, laquelle paraît raisonnable, lui sera allouée, à raison des 2/3, au vu de son acquittement partiel et de sa condamnation partielle aux frais de procédure (art. 429 al. 1 let. a CPP).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/250/2022 rendu le 1er avril 2022 par le Tribunal de police dans la procédure P/8997/2020.
L'admet.
Annule ce jugement en ce qui le concerne.
Et statuant à nouveau :
Acquitte A______ du chef d'incitation au séjour illégal (art. 116 al. 1 let. a LEI) pour les faits visés sous tiret 1 et 2 de l'acte d'accusation.
Déclare A______ coupable d'incitation au séjour illégal de peu de gravité (art. 116 al. 2 LEI) pour les faits visés sous tiret 3 de l'acte d'accusation.
Condamne A______ à une amende de CHF 3'000.-.
Prononce une peine privative de liberté de substitution de 30 jours.
Dit que la peine privative de liberté de substitution sera mise à exécution si, de manière fautive, l'amende n'est pas payée.
Condamne A______ aux 1/12èmes des frais de la procédure préliminaire et de première instance, qui s'élèvent dans leur globalité à CHF 2'857.-, y compris un émolument de jugement de CHF 1'500.-, soit un montant à sa charge de CHF 215.55.
Alloue à A______, à titre d'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure préliminaire et de première instance, la somme de CHF 6'573.- (2/3 ; art. 429 al. 1 let. a CPP).
Compense la créance portant sur les frais de la procédure avec l'indemnité accordée (art. 442 al. 4 CPP).
Arrête les frais de la procédure d'appel à CHF 1'235.-, y compris un émolument de jugement de CHF 1'000.-.
Laisse ces frais, de même que l'émolument complémentaire de jugement fixé à CHF 1'000.- par le Tribunal de police, à la charge de l'État.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police et au Secrétariat d’Etat aux Migrations (art. 3 ch. 1 de l’Ordonnance réglant la communication des décisions pénales prises par les autorités cantonales).
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
La présidente :
Gaëlle VAN HOVE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
3'857.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
120.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
40.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'000.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'235.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
5'092.00