POUVOIR JUDICIAIRE
P/8444/2021 AARP/79/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 21 mars 2022
Entre
A______, domicilié ______ [GE], comparant par Me B______, avocat,
appelant,
contre le jugement JTCO/109/2021 rendu le 4 octobre 2021 par le Tribunal correctionnel,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ a appelé du jugement du 4 octobre 2021, par lequel le Tribunal correctionnel (TCO) l'a reconnu coupable d'infraction grave à la Loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 let. c et d et al. 2 let. a LStup) et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi sur les étrangers et l'intégration [LEI]), l’a condamné à une peine privative de liberté de 36 mois, sous déduction de la détention avant jugement, a ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans et l’inscription de cette mesure dans le système d'information Schengen (SIS).
A______ entreprend partiellement ce jugement, concluant à son acquittement de l’infraction à la LEI pour la période antérieure au 27 mars 2021, à son acquittement d’infraction à la LStup en lien avec les déclarations de C______ et au prononcé d’une peine plus clémente, assortie du sursis partiel.
Par arrêt préparatoire du 27 janvier 2022 la Chambre pénale d’appel et de révision (CPAR) a déclaré cet appel recevable.
b. Selon l’acte d’accusation du 17 août 2021, il est encore reproché ce qui suit à A______ :
A tout le moins depuis une date non précisément déterminée du mois de février 2021 jusqu'au 20 avril 2021, date de son arrestation, il a séjourné sur le territoire suisse, en particulier à Genève, alors qu'il était démuni des moyens financiers suffisants permettant d'assurer sa subsistance durant son séjour ainsi que ses frais de retour et dans le but de participer à un trafic de stupéfiants pour solder des dettes, en particulier une dette d'EUR 600.- qu'il avait à l'égard d'un compatriote surnommé "Daku".
Entre une date non précisément déterminée du mois de février 2021 jusqu'au 20 avril 2021, date de son arrestation, A______ a, à tout le moins de concert avec D______, participé à un important trafic de stupéfiants en :
· vendant, durant cette période de deux mois, environ 300 grammes d'héroïne à C______ pour la consommation personnelle de celui-ci, par quantités de 5 grammes par jour de cette substance contre la somme de CHF 100.- ;
· remettant, le 19 avril 2021, à C______ une quantité de 40 grammes d'héroïne que celui-ci a vendu pour leur compte sur leurs instructions à divers toxicomanes à proximité de la rue 1______ en remboursement d'une prétendue dette ;
· remettant, le 20 avril 2021, de l'héroïne à C______ dans le but que celui-ci la vende pour leur compte sur leurs instructions en remboursement d'une prétendue dette, étant précisé que C______ a vendu environ 10 grammes d'héroïne à E______, dont un pochon de 4.5 grammes, vers 16h, alors que ce dernier était accompagné de F______, à proximité de l'arrêt de tram "2______" contre la somme de CHF 100.-, et que C______ détenait lors de son arrestation trois pochons d'héroïne d'un poids brut de 13.1 grammes destinés à la vente ;
c. Cet acte d’accusation lui reprochait également d’avoir détenu et conditionné, entre le 19 et le 20 avril 2021, dans l'appartement n° 3______ sis au premier étage de la rue 4______ no. 5______, des stupéfiants destinés à la vente, étant précisé que les policiers intervenus ont découvert 300.2 grammes nets d'héroïne à un taux de pureté de 15.1% ainsi que 21.1 grammes nets de cocaïne à un taux de pureté de 62.7% et 14.8 grammes nets de cocaïne à un taux de pureté de 80.4% de même que 1'149.6 grammes de produit de coupage, CHF 5'926.10, EUR 159.90 ainsi que huit téléphones portables.
L’appelant ne conteste pas le verdict de culpabilité pour infraction grave à la LStup prononcé en lien avec ces faits, qui sont établis par la procédure. Ces faits n’étant plus contestés, il sera renvoyé pour leur détail au jugement de première instance (art. 82 al. 4 du code de procédure pénale suisse [CPP]).
d. Le MP conclut au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement entrepris.
B. Les faits encore pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Le 20 avril 2021, dans le cadre de l'opération G______ visant à lutter contre le trafic d'héroïne, la police a aperçu deux toxicomanes, E______ et F______, en attente à l'arrêt de tram « 2______ ». Ils ont été rejoints par C______, et ont été observés en train d'effectuer un échange avant de se séparer. Sur ces faits, la police a procédé au contrôle des deux toxicomanes ; E______ a reconnu avoir acheté, en compagnie d'un ami, un pochon de 4.5 grammes d'héroïne à un dealer.
La police a également interpellé C______ et trouvé sur lui un smartphone H______, CHF 300.75, ainsi que trois pochons d'héroïne d'un poids brut de 13.1 grammes.
La police a déterminé l’existence d'un lien entre C______ et un appartement situé au premier étage de l'immeuble sis rue 4______ 3, 1201 Genève, qui a été perquisitionné, ce qui a permis la découverte de 327.4 grammes d'héroïne, de 37.3 grammes de cocaïne, de 1'066.7 grammes de produit de coupage, de CHF 5'926.10 (dont CHF 4'960.- posés sur le lit de l'unique chambre de l'appartement), d'EUR 159.90, ainsi que de huit téléphones portables et du passeport albanais de I______, né le ______ 1995.
A l’arrivée de la police, A______ et D______ étaient en train de conditionner des stupéfiants, sous forme de pochons (et non de mini-grips).
b. I______ a été arrêté par la police le 17 avril 2021 et condamné notamment pour trafic de stupéfiants portant sur de l'héroïne.
c. Entendu dans la foulée, C______ a indiqué s'être fourni en héroïne pour sa consommation personnelle, et parfois pour celle de sa compagne, auprès de A______ et D______, reconnus sur planche photographique. Il leur avait acheté depuis environ deux mois en moyenne un sachet de 5 grammes d'héroïne par jour contre la somme de CHF 100.- par sachet, soit en totalité environ 300 grammes de cette drogue, sous forme de pochons. Il a ajouté qu'au début de leurs échanges, A______ l'avait livré en personne et que depuis un mois et demi D______ était apparu, en précisant qu'un autre jeune vendeur l'avait livré avant d’être arrêté trois ou quatre jours auparavant selon lui.
Suite à l'interpellation de ce vendeur, il avait été accusé par A______ et D______ d'avoir une dette envers ces derniers et avait été contraint de vendre de la drogue pour leur compte pour leur rembourser cette dette.
Il s'était ainsi rendu [au quartier des] J______, dans l'allée d'un immeuble où D______ lui avait remis des pochons d'héroïne qu'il avait dû livrer à une adresse donnée par les intéressés. Il estimait avoir vendu pour leur compte 40 grammes d'héroïne le jour précédent son interpellation et 10 grammes le jour de celle-ci, dès lors qu'il avait vendu un pochon d'environ 5 grammes d'héroïne à deux reprises à un client prénommé E______ en échange de CHF 100.-. Une fois les transactions effectuées, il était retourné dans la même allée pour remettre à A______ ou à D______ les sommes d'argent reçues.
D______ parlait très bien le français mais A______ pas très bien.
C______ a fait l’objet d’une ordonnance pénale pour la vente et la consommation d’héroïne, à laquelle il n’a pas fait opposition. Il ne s'est pas présenté aux convocations répétées du MP et du TCO en cours d’instruction.
d. A______ a contesté avoir vendu de l'héroïne à C______, qu’il ne connaissait pas. Il a également nié lui avoir remis de l'héroïne les 19 et 20 avril 2021, de même qu'avoir instruit D______ de remettre de la drogue à des toxicomanes.
e. D______ a admis avoir rencontré C______ à deux reprises pour lui remettre de la drogue, soit six sachets au total, dans l'allée de l'immeuble sis rue 4______. Son rôle était de remettre des sachets d'héroïne aux clients lorsqu'il recevait un appel téléphonique.
C. a. C______ a pu être entendu aux débats d’appel. A cette occasion, il a désigné A______, qu’il avait préalablement à nouveau identifié tout comme D______ sur une planche photographique, comme un fournisseur d’héroïne. Il a précisé avoir acheté de l’héroïne à A______ le jour de leur interpellation en avril 2021. En raison de sa consommation de stupéfiants, il ne se souvenait plus s’il s’était fourni auparavant auprès de lui. Il commandait les stupéfiants par le biais d’un appel téléphonique, et des livreurs amenaient la marchandise. Il avait croisé A______, qui se faisait appeler K______, à plusieurs reprises dans le milieu à Genève, en compagnie de livreurs ; celui-ci connaissait son nom. La police avait interpellé A______ après avoir intercepté un appel sur le téléphone de C______, ce qui avait permis à celui-ci d’en déduire que A______ était bien le fournisseur lié à ce raccordement. A son arrivée dans les locaux de la police, A______ s’était exclamé « c’est C______ » en le voyant en train de faire sa déposition avec un policier.
A la période des faits, sa consommation d’héroïne était d’un sachet de cinq grammes tous les trois ou quatre jours, mais elle avait beaucoup varié, allant jusqu’à dix grammes par jour. Lors de son audition par la police, il était en manque et avait menti au médecin appelé sur les lieux à ce sujet, pour obtenir une plus grande quantité de méthadone ainsi qu’un somnifère.
b. A______ a nié toute vente à C______. Il ne l’avait jamais vu ; celui-ci avait tout imaginé, et ils ne s’étaient jamais croisés à la police. Il regrette ses actes et souhaite rentrer auprès de sa famille. Il est au bénéfice d’une promesse d’embauche dans une usine de textiles dans son pays. Il a renoncé à contester l’extension à la zone Schengen de son expulsion car il ne souhaite plus s’éloigner des siens, dont il souffre d’être séparé.
c. Par la voix de son conseil A______ persiste dans ses conclusions. Le témoin C______ était confus et en manque lors de son audition à la police, dont aucune charge ne pouvait être tirée. Au bénéfice du doute, il fallait écarter toute vente à ce toxicomane et l’acquitter en conséquence d’infraction à la LStup en lien avec ce pan de l’accusation. La période pénale du séjour illégal devait être réduite à la durée admise par l’appelant, soit du 27 mars au 20 avril 2021. La période pénale de l’infraction à la LStup était brève, puisqu’elle se résumait à la date de son interpellation et à la veille. Il n’était qu’un exécutant, dans un rôle subordonné, et n’avait perçu qu’un maigre revenu ce qui démontrait son peu d’implication. Il remplissait la condition objective du sursis, était au bénéfice d’une promesse d’emploi et présentait donc un pronostic favorable, ce qui permettrait le prononcé d’une peine assortie d’un sursis partiel, dont la partie ferme ne devait pas excéder la détention subie. Une telle peine favoriserait également sa réinsertion.
d. Le MP a conclu à la confirmation du jugement entrepris. Les déclarations du témoin C______ étaient crédibles et étayées par l’ensemble des éléments de la procédure, notamment l’interpellation en flagrant délit de l’appelant et son comparse, le type de conditionnement de l’héroïne (pochon et non mini-grip), l’ADN retrouvé sur la drogue saisie, les déclarations de son comparse qui reconnaissait avoir remis de l’héroïne au témoin, l’importante quantité de drogue et d’argent saisis qui démontraient une implication durable dans le trafic de stupéfiants. La peine prononcée était juste et devait être confirmée. Compte tenu de ses antécédents et de son ancrage dans le trafic de stupéfiants, l’appelant ne pouvait être mis au bénéfice du sursis.
D. A______ est né le ______ 1987 à L______ en Albanie, où vivent ses parents et ses deux frères. Il a deux jeunes enfants qui se trouvent en Albanie avec leur mère, qui ne travaille pas et bénéficie de l'aide financière de ses parents. Le prévenu a été scolarisé jusqu'à l'âge de 15 ans puis a travaillé en Grèce en tant que ______, puis en Italie dans [le secteur] ______. Il est venu en Suisse en 2015, s'est livré au trafic d'héroïne, puis est revenu en Suisse en 2016. Son épouse est venue accoucher de leur fils à Genève en ______ 2019 avant que la famille ne rentre en Albanie.
Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, il a été condamné à trois reprises par le Ministère public du canton de Genève, soit :
· le 2 octobre 2015, à une peine privative de liberté de six mois, avec sursis et délai d'épreuve de deux ans, pour délit contre la loi sur les stupéfiants ;
· le 7 décembre 2015, à une peine privative de liberté de 90 jours, pour délit contre la loi sur les stupéfiants ;
· le 11 novembre 2016, à une peine privative de liberté de 60 jours pour entrée illégale selon l'art. 115 al. 1 let. a LEI.
E. Me B______, défenseur d'office de l’appelant, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, facturant, sous des libellés divers, 21 heures et 30 minutes d'activité de collaboratrice et deux heures et 20 minutes d’activité de chef d’étude hors débats d'appel, lesquels ont duré 2h05, et CHF 500.- à titre de débours correspondant aux frais d'interprète. L’activité facturée inclut une heure d’examen du jugement entrepris par le chef d’étude (lequel n’était pas présent aux débats de première instance), 40 minutes pour la rédaction de la déclaration d’appel, 2h45 d’examen du dossier par la collaboratrice et une heure par le chef d’étude, ainsi que 8h35 d’activité de collaboratrice pour la préparation des débats d’appel.
En première instance, 25 heures d’activité ont été indemnisées.
EN DROIT :
Le principe in dubio pro reo, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par l'art. 6 ch. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) et, sur le plan interne, par les art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale (Cst.) et 10 al. 3 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.1 ; ATF 127 I 28 consid. 2a).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que ce fardeau incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que le prévenu n'a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence. En revanche, l'absence de doute à l'issue de l'appréciation des preuves exclut la violation de la présomption d'innocence en tant que règle sur le fardeau de la preuve (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3).
Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3).
1.2. Le juge du fait dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. Les preuves doivent être examinées dans leur ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_324/2017 du 8 mars 2018 consid. 1.1 ; 6B_1183/2016 du 24 août 2017 consid. 1.1 ; 6B_445/2016 du 5 juillet 2017 consid. 5.1).
L'appréciation des preuves implique donc une appréciation d'ensemble. Le juge doit forger sa conviction sur la base de tous les éléments et indices du dossier. Le fait que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit insuffisant ne doit ainsi pas conduire systématiquement à un acquittement. La libre appréciation des preuves implique que l'état de fait retenu pour construire la solution doit être déduit des divers éléments et indices, qui doivent être examinés et évalués dans leur ensemble (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1169/2017 du 15 juin 2018 consid. 1.1 ; 6B_608/2017 du 12 avril 2018 consid. 3.1 et les références).
1.3. En l’espèce, la CPAR retient que les déclarations du témoin lors de son audition à la police le 20 avril 2021 sont crédibles et étayées. Il en ressort que l’appelant et son comparse lui ont vendu, au cours des deux mois précédant leur interpellation, environ 300 grammes d’héroïne destinée à sa consommation personnelle, et qu’ils lui ont également remis plusieurs dizaines de grammes de cette drogue les 19 et 20 avril 2021, pour que le témoin les revende pour leur compte.
Ce témoin a finalement pu être confronté à l’appelant aux débats d’appel, au cours desquels il l’a reconnu sans hésitation. S’il n’a pas confirmé le détail des mises en causes effectuées lors de son audition à la police, il ne les a pas non plus contestées, se prévalant de problèmes de mémoire crédibles au vu de son importante consommation de stupéfiants. Le témoin a confirmé tant dans le principe que dans la durée la nature de leur lien : il a ainsi expressément déclaré avoir vu l’appelant à plusieurs reprises avec des livreurs, qu’ils se connaissaient par leurs noms, que l’appelant lui avait remis de l’héroïne le jour de leur interpellation. Ces déclarations sont corroborées par celles du comparse de l’appelant, qui a admis avoir agi comme livreur et avoir remis six sachets d’héroïne au témoin peu avant leur interpellation. La nature particulière du conditionnement (pochon et non minigrip), utilisée tant pour la drogue saisie sur le témoin et son client que pour celle saisie dans l’appartement de l’appelant, conforte également les déclarations du témoin. Celui-ci a confirmé une importante consommation d’héroïne, pouvant varier et aller jusqu’à dix grammes par jour, ce qui étaye la quantité de 300 grammes acquise en deux mois auprès de son fournisseur.
Les circonstances de l’interpellation, essentiellement le fait que l’appelant a été interpellé dans l’appartement identifié comme celui du fournisseur du témoin dans le cadre de l’enquête de police consécutive à l’arrestation de celui-ci pour une transaction portant sur la vente d’un pochon d’héroïne, confirment également la version du témoin. Les circonstances même de cette interpellation, alors que l’appelant était occupé à conditionner d’importantes quantités de stupéfiants, complètent ce faisceau de preuves.
Ainsi, comme les premiers juges, la CPAR retient que l’appelant a bien vendu quelques 340 grammes d’héroïne en sus des quantités retrouvées dans son appartement de la rue 4______, et que son activité s’est étendue sur une période d’environ deux mois, soit de la fin février jusqu’au 20 avril 2021, période qui est donc également la durée de son séjour illégal en Suisse.
L’appel doit donc être rejeté en tant qu’il porte sur le verdict de culpabilité.
2.2. Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
Une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation suppose, à la différence de l'absorption et du cumul des peines, que le tribunal ait fixé (au moins de manière théorique) les peines (hypothétiques) de tous les délits (ATF 144 IV 217 consid. 3.5.3).
2.3. En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte plus spécifiquement des éléments suivants. Même si la quantité de drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite, pour la cocaïne de 18 grammes, à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup (ATF 138 IV 100 consid. 3.2 ; ATF 121 IV 193 consid. 2b/aa). Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande ; en revanche, sa culpabilité sera moindre s'il sait que la drogue est diluée plus que normalement (ATF 122 IV 299 consid. 2c ; ATF 121 IV 193 consid. 2b/aa). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation. Un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202 consid. 2d/cc). L'étendue du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Le délinquant qui traverse les frontières (qui sont surveillées) doit en effet déployer une énergie criminelle plus grande que celui qui transporte des drogues à l'intérieur du pays et qui limite son risque à une arrestation fortuite lors d'un contrôle. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux. Celui qui écoule une fois un kilo d'héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises (arrêt du Tribunal fédéral 6B_189/2017 du 7 décembre 2017 consid. 5.1). S'agissant d'apprécier les mobiles qui ont poussé l'auteur à agir, le juge doit distinguer le cas de celui qui est lui-même toxicomane et agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1192/2018 du 23 janvier 2019 consid. 1.1 et références citées).
Outre les éléments qui portent sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en considération la situation personnelle du délinquant, à savoir sa vulnérabilité face à la peine, ses obligations familiales, sa situation professionnelle, les risques de récidive, etc. Les mobiles, c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur à agir, ont aussi une influence sur la détermination de la peine. Il faudra enfin tenir compte des antécédents, qui comprennent aussi bien les condamnations antérieures que les circonstances de la vie passée. Enfin, le comportement du délinquant lors de la procédure peut aussi jouer un rôle. Le juge pourra atténuer la peine en raison de l'aveu ou de la bonne coopération de l'auteur de l'infraction avec les autorités policières ou judiciaires notamment si cette coopération a permis d'élucider des faits qui, à ce défaut, seraient restés obscurs (ATF 121 IV 202 consid. 2d/aa p. 204 ; ATF 118 IV 342 consid. 2d p. 349).
2.4. Selon l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution, notamment, d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d’autres crimes ou délits. Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (art. 42 al. 2 CP).
Dans le cas des peines privatives de liberté entre deux et trois ans, l'art. 43 CP s'applique de manière autonome. En effet, exclu dans ces cas (art. 42 al. 1 CP), le sursis complet est alors remplacé par le sursis partiel pour autant que les conditions subjectives en soient remplies. Le but de la prévention spéciale trouve alors ses limites dans les exigences de la loi qui prévoit dans ces cas qu'une partie au moins de la peine doit être exécutée en raison de la gravité de la faute commise (ATF 134 IV 1 consid. 5.5.1 p. 14).
Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), à savoir les perspectives d'amendement, valent en revanche également pour le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. En revanche, un pronostic défavorable exclut également le sursis partiel. En effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être entièrement exécutée (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_129/2015 du 11 avril 2016 consid. 3.1 non reproduit in ATF 142 IV 89).
La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner le prévenu de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère du prévenu et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 ; 134 IV 140 consid. 4.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1339/2016 du 23 mars 2017 consid. 1.1.1).
Pour fixer dans ce cadre la durée de la partie ferme et avec sursis de la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. À titre de critère de cette appréciation, il y a lieu de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur. Le rapport entre les deux parties de la peine doit être fixé de telle manière que la probabilité d'un comportement futur de l'auteur conforme à la loi et sa culpabilité soient équitablement prises en compte. Ainsi, plus le pronostic est favorable et moins l'acte apparaît blâmable, plus la partie de la peine assortie du sursis doit être importante. Mais en même temps, la partie ferme de la peine doit demeurer proportionnée aux divers aspects de la faute (ATF 134 IV 1 consid. 5.6 p. 15). Ainsi, la faute constitue au premier chef un critère d'appréciation pour la fixation de la peine (cf. art. 47 CP), puis doit être prise en compte de manière appropriée dans un deuxième temps pour déterminer la partie de la peine qui devra être exécutée (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1323/2015 du 2 septembre 2016 consid. 1.1 et 6B_713/2007 du 4 mars 2008 consid. 2.3).
2.5.1. En l’espèce, la faute de l’appelant est importante. Il a pris part à un trafic de stupéfiants, recevant les appels de toxicomanes et instruisant des livreurs pour alimenter la clientèle ; il a participé à une organisation comprenant d’autres personnes, auxquelles il était subordonné, et se trouvait ainsi à un niveau intermédiaire. Il a également détenu et conditionné la drogue ; la quantité retrouvée lors de la perquisition atteste de la confiance placée en lui par les commanditaires du réseau, tandis que les importantes sommes saisies témoignent d’une certaine durée d’activité. Son trafic a porté sur plus de 300 grammes vendus directement à un toxicomane, et une trentaine de grammes supplémentaires revendus par celui-ci. Les quantités saisies à son domicile, comprenant de la cocaïne d’un haut degré de pureté, en sus des 300 grammes d’héroïne et plus d’un kilo de produit de coupage, confirment que le trafic était destiné à perdurer et à générer d’importants revenus. L’activité délictuelle s’étendait à plusieurs types de stupéfiants, ce qui aggrave la faute puisque cela démontre une disponibilité à commettre des infractions en toutes circonstances.
Le seuil de l'aggravante prévue à l'art. 19 al. 2 let. a LStup est largement dépassé. L’appelant a ainsi mis en danger la santé de nombreuse personnes. Seule son arrestation a mis fin à son activité illicite.
Son mobile relève de l'égoïsme et de l'appât du gain rapide et facile, sans égard pour la santé des toxicomanes et la santé publique.
Sa situation personnelle ne saurait justifier ses actes. Au contraire, l’appelant pouvait exercer une activité lucrative dans son pays d’origine, ce dont atteste la promesse d’embauche produite en appel, et subvenir ainsi de façon licite aux besoins de sa famille. Manifestement, sa paternité récente ne l’a pas détourné de la délinquance.
Sa collaboration ne peut être qualifiée de bonne, au contraire. S’il a admis la détention de stupéfiants dans son appartement, il ne pouvait guère la nier compte tenu des circonstances de son arrestation. Il n’a néanmoins eu cesse de minimiser son implication. Il a nié connaître le principal toxicomane le mettant en cause, alors que les circonstances de son arrestation accréditaient les propos de celui-ci, et que son comparse lui-même admettait avoir fourni ce toxicomane, certes en minimisant lui aussi son implication. Surtout, confronté à ce témoin à l’audience d’appel, l’appelant a cherché à le décrédibiliser et a persisté à nier l’évidence.
Il n'a, de surcroît, manifesté aucun repentir au sujet de ses agissements, les quelques regrets exprimés apparaissant être de pure circonstance et liés à sa détention et à l’éloignement des siens plus qu’aux infractions commises. Une prise de conscience ne semble ainsi même pas amorcée.
Trois condamnations antérieures, dont deux pour infractions à la LStup, ne l’ont pas dissuadé de récidiver.
2.5.2. Compte tenu de la gravité des faits, seule une peine privative de liberté entre en considération. L’infraction la plus grave est indubitablement le trafic de stupéfiants, étant relevé que les différents comportements réprimés forment un tout, qui doit être sanctionné comme une seule infraction. Avec les premiers juges, la CPAR retient qu’une peine de base de 36 mois est adéquate pour sanctionner ces faits. Compte tenu de l’interdiction de la reformatio in peius (art. 391 al. 2 CPP), il n’y a dès lors pas lieu de fixer une peine complémentaire pour l’infraction à la LEI, étant relevé qu’en tout état de cause les premiers juges ont considéré que cette peine complémentaire était égale à zéro.
2.5.3. L’appelant remplit la condition objective du sursis. Compte tenu de ses antécédents, qui démontrent un manque certain de respect de l’ordre et de la sécurité publique, le pronostic quant à son comportement futur est mitigé. La durée de son activité, et son rôle non négligeable, peignent également l’appelant sous un jour défavorable. Ces éléments sont toutefois compensés par le fait qu’il subit pour la première fois une longue période de détention, et fait l’objet d’une décision d’expulsion. Ainsi, la CPAR veut croire qu’une peine assortie d’un sursis partiel – seul envisageable en l’espèce – sera de nature à l’amener à un comportement plus adéquat à l’avenir. Le pronostic favorable, qui est présumé, n’est ainsi pas totalement renversé et l’appelant doit être mis au bénéfice du sursis partiel.
Compte tenu de la gravité de la faute commise, et des antécédents spécifiques de l’appelant, la partie ferme de la peine sera arrêtée au maximum légal, soit à 18 mois, le solde étant assorti du sursis.
Au vu des antécédents de l’appelant, qui ne l’ont manifestement pas dissuadé d’agir dans la présente espèce mais semblent au contraire lui avoir donné un certain sentiment d’impunité, le délai d’épreuve sera fixé à cinq ans, soit le maximum légal, afin de convaincre l’appelant de se comporter de façon irréprochable à l’avenir et de le dissuader, notamment, de revenir en Suisse en dépit de l’expulsion prononcée à son encontre, que l’appelant, à raison, ne conteste pas.
Il n’y a pas lieu de revoir les frais de première instance, qui ont été réparti par moitié chacun entre l’appelant et son comparse, l’appel n’ayant pas entraîné de frais supplémentaires.
Cette dernière disposition prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : avocat stagiaire CHF 110.- (let. a) ; collaborateur CHF 150.- (let. b) ; chef d'étude CHF 200.- (let. c). En cas d'assujettissement – l'assujettissement du patron de l'avocat au statut de collaborateur n'entrant pas en considération (arrêts du Tribunal fédéral 6B_486/2013 du 16 juillet 2013 consid. 4 et 6B_638/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.7) – l'équivalent de la TVA est versé en sus.
Conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
On exige de l'avocat qu'il soit expéditif et efficace dans son travail et qu'il concentre son attention sur les points essentiels. Des démarches superflues ou excessives n'ont pas à être indemnisées (M. VALTICOS / C. reiser / B. CHAPPUIS (éds), Commentaire romand, Loi fédérale sur la libre circulation des avocats, Bâle 2010, n. 257 ad art. 12). Dans le cadre des mandats d'office, l'Etat n'indemnise ainsi que les démarches nécessaires à la bonne conduite de la procédure pour la partie qui jouit d'une défense d'office ou de l'assistance judiciaire. Il ne saurait être question d'indemniser toutes les démarches souhaitables ou envisageables. Le mandataire d'office doit en effet gérer son mandat conformément au principe d'économie de procédure (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.22 du 31 octobre 2013 consid. 5.2.3). Par voie de conséquence, le temps consacré à la rédaction d'écritures inutiles ou reprenant une argumentation déjà développée, fût-ce devant une autorité précédente, ne saurait donner lieu à indemnisation ou à indemnisation supplémentaire (AARP/295/2015 du 12 juillet 2015 consid. 8.2.2.3, 8.2.2.6, 8.3.1.1 et 8.3.2.1).
4.2. L'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail, décomptées depuis l'ouverture de la procédure, et de 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3). Des exceptions demeurent possibles, charge à l'avocat de justifier l'ampleur d'opérations dont la couverture ne serait pas assurée par le forfait.
4.3. Le travail consistant en des recherches juridiques, sauf questions particulièrement pointues, n'est pas indemnisé, l'Etat ne devant pas assumer la charge financière de la formation de l'avocat stagiaire, laquelle incombe à son maître de stage, ou la formation continue de l'avocat breveté (AARP/147/2016 du 17 mars 2016 consid. 7.3 ; AARP/302/2013 du 14 juin 2013 ; AARP/267/2013 du 7 juin 2013).
4.4. En l'occurrence, le temps consacré à la prise de connaissance du jugement entrepris ne sera pas pris en compte, cette activité entrant dans l’indemnisation forfaitaire, tout comme la rédaction de la déclaration d’appel, qui n’a pas à être motivée. Par ailleurs, si l’avocat nommé est libre, dans les limites de l’exercice de son mandat, de déléguer celui-ci à un collaborateur, il n’y a pas lieu d’indemniser deux avocats en parallèle. Enfin, le dossier de la cause comprend en tout et pour tout un classeur d’instruction, pièces de forme comprises, et un petit classeur comprenant les pièces de la procédure de première instance, consistant essentiellement également en des pièces de forme ; il était connu du conseil de l’appelant, désigné comme défenseur dès l’arrestation et dont la collaboratrice avait participé à l’instruction au MP tout comme aux débats de première instance. Ainsi, le temps consacré à l’étude du dossier, puis à la préparation des débats d’appel, qui totalise 12 heures et 20 minutes, est manifestement exagéré. Il sera arrêté à quatre heures d’activité, soit deux heures d’activité de chef d’étude et deux d’activité de collaboratrice.
En conclusion, la rémunération sera arrêtée à CHF 3'192.05 correspondant à deux heures et 20 minutes d’activité au tarif de CHF 200.-/heure, 11 heures et 35 minutes d'activité au tarif de CHF 150.-/heure plus la majoration forfaitaire de 10% (l’activité totale dépassant dorénavant 30 heures), un déplacement à CHF 75.-, l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 192.45 et les débours par CHF 500.-.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Admet partiellement l’appel formé par A______ contre le jugement JTCO/109/2021 rendu le 4 octobre 2021 par le Tribunal correctionnel.
Annule ce jugement en ce qui le concerne.
Et statuant à nouveau :
Déclare A______ coupable d'infraction grave à la Loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 let. c et d et al. 2 let. a LStup) et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI).
Condamne A______ à une peine privative de liberté de 36 mois, sous déduction de la détention préventive et en exécution anticipée subie depuis le 20 avril 2021 (art. 40 CP).
Dit que la peine est prononcée sans sursis à raison de 18 mois.
Met pour le surplus A______ au bénéfice du sursis partiel et fixe la durée du délai d'épreuve à cinq ans (art. 43 et 44 CP).
Avertit A______ que, s'il commet un crime ou un délit dans le délai d'épreuve, le sursis pourra être révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine (art. 44 al. 3 CP).
Ordonne l'expulsion de Suisse de A______ pour une durée de cinq ans (art. 66a al. 1 let. o CP).
Dit que l'exécution de la peine prime celle de l'expulsion (art. 66c al. 2 CP).
Ordonne le signalement de l'expulsion dans le système d'information Schengen (SIS) (art. 20 de l'ordonnance N-SIS).
Condamne A______ à payer CHF 3'274.40 correspondant à sa part des frais de la procédure préliminaire et de première instance (art. 426 al. 1 CPP).
Ordonne la confiscation et la destruction des objets figurant sous chiffres 2, 5, 22, 26 et 28 de l'inventaire n° 7______, des téléphones portables figurant sous chiffres 4, 9, 10, 11, 13, 14, 17 et 21 de l'inventaire n° 7______, de la drogue, de la poudre brune et du matériel de conditionnement figurant sous chiffres 3, 6, 12, 16, 18, 20 et 24 de l'inventaire no 7______, de la drogue figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 8______ et du téléphone portable figurant sous chiffre 2 de l'inventaire n° 9______ (art. 69 CP).
Ordonne la restitution à I______ du passeport albanais figurant sous chiffre 25 de l'inventaire n° 7______ (art. 267 al. 1 et 3 CPP).
Ordonne la confiscation et la dévolution à l'Etat du solde des valeurs patrimoniales figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 7______, sous chiffres 7, 8, 15, 19, 23 et 27 de l'inventaire n° 7______ et sous chiffre 1 de l'inventaire n° 9______ (art. 70 CP).
Prend acte de ce que le Tribunal correctionnel a arrêté à CHF 5'467.30 l'indemnité de procédure due à Me B______, défenseur d'office de A______ (art. 135 CPP) pour la procédure préliminaire et de première instance.
Arrête les frais de la procédure d'appel à CHF 1'955.-, comprenant un émolument de jugement de CHF 1'500.-.
Met la moitié de ces frais, soit CHF 977.50 à la charge de A______ et laisse le solde de ces frais à la charge de l'Etat.
Arrête à CHF 3'192.05, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseur d'office de A______ pour la procédure d'appel.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal correctionnel, au Secrétariat d'Etat aux migrations, à l'Office cantonal de la population et des migrations et au Service d’application des peines et mesures.
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
La présidente :
Gaëlle VAN HOVE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal correctionnel :
CHF
6'548.80
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
280.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
100.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'955.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
8'503.80