POUVOIR JUDICIAIRE
P/18969/2020 AARP/408/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 27 décembre 2021
Entre
A______, domiciliée , France, comparant par Me F, avocate, ______ Genève,
appelante,
contre le jugement JTDP/907/2021 rendu le 7 juillet 2021 par le Tribunal de police,
et
LE SERVICE DES CONTRAVENTIONS, chemin de la Gravière 5, case postale 104, 1211 Genève 8,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 7 juillet 2021, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnue coupable d'infraction aux art. 4 et 10 de l'arrêté n° 2 d'application de l'ordonnance fédérale 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance 2 COVID-19) et sur les mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus du 25 mars 2020 (AAOF2), l'a exemptée de toute peine (art. 52 du Code pénal [CP]), a rejeté ses conclusions en indemnisation et l'a condamnée aux frais de la procédure, fixés à CHF 1'232.-, émolument de jugement (CHF 300.-) et émolument complémentaire (CHF 600.-) compris.
A______ entreprend ce jugement, concluant, sous suite de frais et dépens, à son acquittement et à ce qu'il soit fait droit à ses conclusions en indemnisation.
b. Selon l'ordonnance pénale rendue le 28 avril 2020 par le Service des contraventions (SDC), il est reproché à A______ d'avoir, le 15 avril 2020, au 1______, en qualité de responsable, ouvert un chantier ou l'avoir poursuivi sans avoir adressé l'avis ad hoc et l'attestation du respect des prescriptions relatives à la prévention du COVID-19.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. A______ est la directrice de l'association B______, qui a notamment pour but de trouver les terrains, le financement et les autorisations pour construire des logements relais et des logement d'urgence temporaire pour des personnes en difficulté et désirant se relever d'une situation de transition.
b. L'un des projets menés par l'association a consisté en la mise en place de "tiny houses" sur un terrain sis 1______, appartenant à la commune de C______.
Une autorisation de construire cinq logements individuels provisoires (trois ans) et un bloc de conteneurs comprenant une chambre d'appoint, des locaux de services et un espace communautaire, a été obtenue en avril 2019.
Un architecte a été mandaté pour le dépôt des autorisations de construire et des entreprises chargées des travaux, notamment d'assainissement, d'adduction d'eau potable, d'électricité et d'enrobés.
c. Le 16 mars 2020, le Conseil d'État a adopté un arrêté instituant des mesures contre la propagation de l'épidémie de coronavirus.
Aux nombres de celles-ci figuraient l'interdiction des manifestations ou rassemblements publics ou privés, à l'intérieur comme à l'extérieur, réunissant plus de cinq personnes, à l'exception des funérailles (art. 8 al. 1).
Les opérateurs économiques autres que ceux actifs dans les secteurs postal, bancaire, de l'assurance, ou en relation avec l'agriculture et le secteur agro-alimentaire, notamment les entreprises, étaient invitées à limiter leurs activités au minimum indispensable. Dans tous les cas, ils devaient garantir le strict respect des recommandations de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) concernant l'hygiène et les distances à garder (art. 7 al. 2).
d. Le 18 mars 2020, "conscient des risques sanitaires importants qui existent sur les chantiers dans le cadre de l'épidémie COVID-19 du fait des spécificités de ces activités et des conditions dans lesquelles se déroule le travail, et soucieux d'assurer la protection des travailleurs ainsi que de mettre en place le cadre le plus strict pour enrayer la propagation du virus, le Conseil d'État a décidé de fermer les chantiers en cours sur l'ensemble du canton", ajoutant que cette décision allait "dans le sens des préoccupations exprimées ces derniers jours tant par les milieux patronaux que par les syndicats de la branche" (cf. point de presse du Conseil d'État du 18 mars 2020 : https://www.ge.ch/document/point-presse-du-conseil-etat-du-18-mars-2020#extrait-20023).
e. Le 20 mars 2020, le Conseil d'État a adopté un nouvel arrêté, remplaçant celui du 16 mars 2020, précisant diverses mesures, réglementant entre autres les chantiers (art. 1), les entreprises (art. 2 et 5), les établissements (art. 3) et les rassemblements, tant privés que professionnels, de plus de cinq personnes (art. 4).
f. Le 25 mars 2020, à la suite de la modification de l'ordonnance 2 COVID-19, le Conseil d'État a publié un nouvel arrêté, le AAOF2, abrogeant ceux des 18 et 20 mars précédents, prévoyant diverses mesures à l'attention de l'ensemble de la population (art. 2), ou plus spécifiques (art. 3, visant les entreprises ; art. 4, les chantiers ; art. 6, les guichets des administrations cantonale et communales).
L'art. 4 al. 2 AAOF2 prévoyait notamment qu'aucun chantier ne pouvait être poursuivi avant d'avoir adressé au Service de l'inspection de la construction et des chantiers l'avis de poursuite de chantier et l'attestation du respect des prescriptions émises par le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) relatives à la prévention du COVID-19 en matière de chantiers, au moyen de la formule ad hoc.
Les contrevenants s'exposaient à une amende (art. 10).
Le contrôle, les mesures et les sanctions étaient expressément confiés, pour les chantiers, au Service de l'inspection de la construction et des chantiers (art. 8 al. 3 AAOF2).
g. Le 15 avril 2020, à la suite d'une dénonciation, les agents de la brigade de la sécurité publique (ci-après : BSP), dont le caporal D______, sont intervenus sur le terrain de C______ susmentionné.
Selon le rapport de contravention établi le jour-même, ils ont constaté la présence de quatre ouvriers, d'une personne administrative et de A______, enceinte, qui s'était présentée comme la responsable de l'association B______ et la commanditaire et responsable du chantier pour le compte de celle-ci. Les ouvriers travaillaient sans aucun respect des distances et venaient même à se toucher pour certaines opérations. Les personnes présentes (ouvriers ou personnel administratif) ne portaient ni masques ni gants, malgré la proximité. Lorsqu'ils avaient demandé à A______ de produire une preuve de l'envoi, au Service de l'inspection de la construction et des chantiers, de l'avis d'ouverture ou de poursuite du chantier et de l'attestation du respect des prescriptions émises par le SECO relatives à la prévention du COVID-19, l'intéressée avait admis n'avoir effectué aucune démarche en ce sens. Le chantier avait été immédiatement stoppé pour non-respect des règles en vigueur et les ouvriers et entrepreneurs évacués, après avoir récupéré leurs outils et mis le matériel en lieu sûr.
h. Par ordonnance pénale du 28 avril 2020, le SDC a condamné A______ à une amende de CHF 1'150.- pour avoir, en sa qualité de responsable d'un chantier, ouvert ou poursuivi le chantier sans avoir adressé l'avis d'ouverture ou l'avis de poursuite du chantier et l'attestation du respect des prescriptions relatives à la prévention du COVID-19, conformément à l'AAOF2.
i. A______ s'y est opposée, faisant valoir que le chantier pour lequel l'autorisation de construire avait été obtenue et les entreprises mandatées était terminé depuis de nombreuses semaines avant l'intervention de la BSP, ainsi qu'en témoignait le site internet de l'une d'entre elles. La fin du chantier n'avait toutefois pas pu être formellement annoncée par l'architecte en raison des mesures étatiques édictées pour prévenir la propagation du coronavirus. Les personnes présentes le 15 avril 2020 étaient des bénévoles et non des employés. Elle n'était donc pas un employeur, a fortiori du secteur principal ou secondaire de la construction, ni un employeur de l'industrie au sens de l'ordonnance 2 COVID-19 et des directives du SECO, de sorte que l'art. 4 AAOF2 ne lui était pas applicable.
j. Entendue par le premier juge, A______ a précisé que l'entreprise mandatée avait quitté le chantier la veille de l'adoption du l'ordonnance 2 COVID-19, après avoir installé l'eau et l'électricité, étant précisé que les "tiny houses" étaient livrées clés en mains. Le chantier n'était toutefois pas formellement clôturé ; en particulier, les services industriels n'étaient pas venus vérifier la conformité et délivrer l'attestation ad hoc. Le 15 avril 2020, les personnes présentes, toutes bénévoles, étaient en train d'aménager des cloisons intérieures destinées à être posées dans le bureau et les sanitaires communs aux habitants afin de respecter les règles de séparation COVID-19 ; elles faisaient également du jardinage et du bricolage. Elle savait que les chantiers professionnels avaient pris fin, mais, pour elle, l'association n'était pas soumise à la réglementation susmentionnée, ce que son avocate lui avait confirmé ultérieurement, raison pour laquelle elle avait persisté après cette date.
k. E______, bénévole de l'association, bien qu'il n'ait pas été présent le 15 avril 2020, mais le 20 suivant, a confirmé qu'il s'agissait de bâtir des cloisons et des planchers pour le local commun, le bureau et les sanitaires des containers. Ces travaux étaient sans lien avec le COVID-19. Lui-même était un professionnel de la construction ; il ne considérait pas ces travaux comme un véritable chantier mais comme un atelier participatif. Des planchers et des parois de bois, s'ils ne relevaient pas du gros œuvre, "ce n'était pas de la construction, mais un montage". A______ était la responsable de l'association et du chantier. Toutefois, pour l'exécution, les personnes présentes s'adressaient à lui car il était du métier. Il admettait que les distances sanitaires n'étaient pas respectées à 100%, ce qui n'était possible sur aucun chantier.
l. D______ a expliqué qu'il avait considéré être en présence d'un chantier car il y avait une activité, des travaux de construction en cours, des ouvriers qui sciaient des planches et des panneaux, et des outils de chantier à l'extérieur de l'un des conteneurs. Personne ne portait de masque, il n'y avait aucune distanciation et certains ouvriers devaient se toucher lors de l'exécution de certains travaux.
m. Le chef de l'inspection de la construction et des chantiers du Service des autorisations de construire a déclaré que les constructions en cause étaient considérées comme un chantier et que les règles sanitaires édictées s'appliquaient à tout chantier, peu importe qu'ils soient le fait d'une entreprise avec des ouvriers salariés ou d'un chantier privé avec des bénévoles. Un avis de fermeture avait été notifié en raison du non-respect des règles édictées par le SECO. Après un échange de correspondance avec l'avocate de l'association, qui leur avait exposé la situation et leur besoin de poursuivre le chantier, la levée de l'arrêt de ce dernier avait été accordée.
n. Dans le jugement entrepris, le TP a considéré que les notions visées par l'art. 7d de l'ordonnance 2 COVID-19, sur lequel se fondait l'AAOF2, ne visaient pas expressément A______ et que les directives émises par le SECO concernaient en premier lieu la protection des employés, et non des bénévoles qui bénéficiaient de davantage de liberté de décision dans l'accomplissement de leurs tâches. Cela étant, le but premier des mesures ordonnées par la Confédération était de prévenir et d'endiguer la propagation du coronavirus. Dans cette optique, on ne voyait pas pourquoi elles ne devaient s'appliquer qu'à des chantiers professionnels, et non à des chantiers privés ou des ateliers participatifs déployant les mêmes activités. L'interprétation téléologique des lois applicables amenait donc à la conclusion que les mesures en question s'appliquaient également aux travaux litigieux, ce d'autant plus que l'AAOF2 visait les chantiers de manière générale et n'opérait pas de distinction entre les employeurs de l'industrie, ou des secteurs de la construction, du génie civil et du second œuvre, et ceux qui n'en relevaient pas.
C. a. La juridiction d'appel a ordonné l'instruction de la cause par la voie écrite.
b. A______ persiste dans ses conclusions dans son mémoire d'appel et chiffre à CHF 11'604.40 au total, débours et TVA compris, l'indemnité pour le dommage économique causé par la procédure (soit 29 heures et 50 minutes au tarif horaire de CHF 350.- et 20 minutes de vacations au tarif horaire de CHF 175.-).
Pour la procédure d'appel, l'activité déployée correspond à 12 heures et 45 minutes au tarif horaire précité de CHF 350.-, non compte tenu de débours de CHF 13.60 (deux lettres recommandées).
Il ressortait de l'arrêté du 18 mars 2020 que le Conseil d'État n'avait entendu viser que les chantiers professionnels, le SECO n'ayant au demeurant aucune compétence pour réglementer le secteur privé.
En considérant qu'il n'y avait aucune raison de limiter la mesure aux chantiers professionnels, vu son but, le TP avait violé les principes de la concrétisation et de la hiérarchie des normes.
c. Le MP conclut au rejet de l'appel, faisant sienne la motivation du premier juge.
d. Le SDC conclut au déboutement de l'appelante.
e. Le TP s'en réfère au jugement entrepris.
EN DROIT :
1.2. Conformément à l'art. 129 al. 4 de la loi sur l'organisation judiciaire (LOJ), lorsque des contraventions font seules l'objet du prononcé attaqué et que l'appel ne vise pas une déclaration de culpabilité pour un crime ou un délit, la direction de la procédure de la juridiction d'appel est compétente pour statuer.
1.3. En matière contraventionnelle, l'appel ne peut être formé que pour le grief selon lequel le jugement est juridiquement erroné ou l'état de fait établi de manière manifestement inexacte ou en violation du droit. Aucune nouvelle allégation ou preuve ne peut être produite (art. 398 al. 4 CPP). Il s'agit là d'une exception au principe du plein pouvoir de cognition de l'autorité de deuxième instance, qui conduit à qualifier d'appel "restreint" cette voie de droit (arrêt du Tribunal fédéral 1B_768/2012 du 15 janvier 2013 consid. 2.1).
Le pouvoir d'examen de l'autorité d'appel est limité à l'arbitraire en ce qui concerne l'établissement des faits (arrêt du Tribunal fédéral 6B_434/2019 du 5 juillet 2019 consid. 1.1). Elle peut, en revanche, revoir librement le droit (arrêts du Tribunal fédéral 6B_786/2020 du 11 janvier 2021 consid. 3.1 destiné à publication ; 6B_426/2019 du 31 juillet 2019 consid. 1.1).
Il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266 et les références citées).
Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable ; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 143 IV 241 consid. 2.3.1 p. 244).
Il doit notamment désigner les actes reprochés au prévenu, le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de procéder de l'auteur ainsi que les infractions réalisées et les dispositions légales applicables de l'avis du Ministère public. En d'autres termes, l'acte d'accusation doit contenir les faits qui, de l'avis du Ministère public, correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée au prévenu (art. 325 al. 1 CPP ; ATF 143 IV 63 consid. 2.2 p. 65 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_461/2018 du 24 janvier 2019 consid. 5.1), de manière à ce que ce dernier n'ait aucun doute sur le comportement qui lui est reproché (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1185/2018 du 14 janvier 2019 consid. 2.1).
Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation (immutabilité de l'acte d'accusation). Il peut toutefois retenir dans son jugement des faits ou des circonstances complémentaires, lorsque ceux-ci sont secondaires et n'ont aucune influence sur l'appréciation juridique (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1023/2017 du 25 avril 2018 consid. 1.1, non publié in ATF 144 IV 189 ; 6B_947/2015 du 29 juin 2017 consid. 7.1 et les références).
3.1. Le principe de la légalité est prévu par l'art. 7 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), les art. 5, 9 et 164 al. 1 let. c de la Constitution fédérale (Cst.) et l'art. 1 CP. Il en résulte que nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui n'est pas expressément réprimée par la loi (nullum crimen, nulla poena sine lege).
Ce principe commande en outre de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l'accusé. Il s'ensuit que la loi doit être formulée de manière telle qu'elle permette au citoyen d'y conformer son comportement et de prévoir les conséquences d'un comportement déterminé avec un certain degré de certitude. L'exigence de précision de la base légale ne doit cependant pas être comprise d'une manière absolue. Le législateur ne peut pas renoncer à utiliser des définitions générales ou plus ou moins vagues, dont l'interprétation et l'application sont laissées à la pratique. Le degré de précision requis ne peut pas être déterminé de manière abstraite. Il dépend, entre autres, de la multiplicité des situations à régler, de la complexité ou de la prévisibilité de la décision à prendre dans le cas particulier, du destinataire de la norme, ou de la gravité de l'atteinte aux droits constitutionnels. Il dépend aussi de l'appréciation que l'on peut faire, objectivement, lorsque se présente un cas concret d'application (ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 20 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_395/2017 du 16 novembre 2017 consid. 3.1).
3.2. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme ; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 145 IV 17 consid. 1.2 p. 18 s. ; 144 V 313 consid. 6.1 p. 316 et les références citées).
3.3. Le juge peut, sans violer ce principe, donner du texte légal une interprétation même extensive, afin d'en dégager le sens véritable, celui qui est seul conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause ; il peut donc arriver qu'une interprétation conforme à l'esprit de la loi s'écarte de la lettre du texte légal, le cas échéant au détriment de l'accusé. Le principe nulla poena sine lege interdit en revanche au juge de se fonder sur des éléments que la loi ne contient pas, c'est-à-dire de créer de nouveaux états de fait punissables (ATF 141 IV 179 consid. 1.3.3 p. 283 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1022/2011 du 22 juin 2012 consid. 5.3 et 5.4).
Une atteinte grave exige en principe une base légale formelle, claire et précise, alors que les atteintes plus légères peuvent, par le biais d'une délégation législative, figurer dans des actes de niveau inférieur à la loi, ou trouver leur fondement dans une clause générale (ATF 123 I 1 consid. 4b p. 5 ; ATF 112 consid. 7a p. 124). En particulier, des mesures de caractère pénal n'impliquant pas de restriction à la liberté personnelle peuvent se trouver définies dans une ordonnance, pour autant que celle-ci respecte le cadre légal et constitutionnel (ATF 124 IV 23 consid. 1 p. 25 et les références).
3.4.1. Dès le 28 février 2020, le Conseil fédéral a édicté des mesures visant la population dans le but de diminuer le risque de transmission du coronavirus (cf. ordonnance sur les mesures visant à lutter contre le coronavirus du 28 février 2020).
Lors de sa séance du 20 mars 2020, il a notamment décidé de renforcer les mesures prises. Afin d'éviter la fermeture des chantiers et de mieux protéger le personnel en général, il a enjoint les entreprises de la construction et de l'industrie de respecter les recommandations de la Confédération en matière d'hygiène et d'éloignement social en adaptant leur organisation, les employeurs devant limiter le nombre de personnes présentes sur les chantiers ou dans les entreprises, mais aussi empêcher les rassemblements de plus de cinq personnes dans les salles de pause et les cantines (cf. communiqué du Conseil fédéral du 20 mars 2020 : https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-78513.html).
L'ordonnance 2 COVID-19 en vigueur au moment des faits comprenait ainsi un chapitre 3 dédié spécifiquement aux mesures visant la population, les organisations et les institutions, traitant notamment des écoles, hautes écoles et autres établissements de formation (art. 5), des manifestations et établissements (art. 6), des assemblées de sociétés (art. 6a), des services de la poste (art. 7a et 7b), de l'interdiction des rassemblements dans les espaces publics (art. 7c) et des mesures de préventions sur les chantiers et dans l'industrie (art. 7d).
Ces dispositions interdisaient, entre autres, toutes les manifestations publiques ou privées, y compris les manifestations sportives et les activités associatives (art. 6 al. 1), de même que les rassemblements de plus de cinq personnes dans l'espace public (art. 7c al. 1).
L'art. 7d al. 1 prévoyait que les employeurs des secteurs de la construction, du génie civil et du second œuvre ainsi que de l'industrie étaient tenus de respecter les recommandations de l'OFSP en matière d'hygiène et d'éloignement social. Il fallait notamment limiter en conséquence le nombre de personnes présentes sur les chantiers ou dans les entreprises, adapter l'organisation des chantiers et l'exploitation des entreprises et restreindre de manière adéquate l'utilisation des salles de pauses et des cantines en particulier.
En application des dispositions de protection de la santé de l'art. 6 de la loi du 13 mars 1964 sur le travail (LTr), l'exécution de cet alinéa incombait aux autorités d'exécution de la loi sur le travail et de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (al. 2).
Les autorités cantonales compétentes pouvaient fermer une entreprise ou un chantier si les obligations inscrites à l'al. 1 n'étaient pas respectées (al. 3).
3.4.2. L'OFSP a publié un rapport explicatif concernant cette ordonnance, et plus particulièrement son art. 7d.
À teneur de celui-ci, il s'agissait de limiter le nombre de personnes présentes sur les chantiers ou dans les entreprises, d'adapter l'organisation des chantiers et l'exploitation des entreprises. Dans les salles de pause et les cantines, des mesures devaient être prises afin que les personnes qui les utilisaient respectent les consignes en matière de distance, si nécessaire en limitant ou en échelonnant l'accès. Bien que ces mesures soient susceptibles de retarder les chantiers et de provoquer des coûts supplémentaires, il importait avant tout d'éviter le risque de transmission. Elles visaient donc non seulement à protéger les ouvriers et à freiner la propagation du virus, mais aussi que des chantiers en Suisse ou dans certains cantons soient fermés. La notion de "secteur secondaire de la construction" s'entendait des entreprises de menuiserie, de peinture et de plâtrerie, de construction métallique, de technique du bâtiment, d'enveloppe des édifices, d'installations électriques et d'échafaudages, ainsi que les fournisseurs de marbre et de granit, l'industrie du béton, l'industrie des briques, la production de ciment et le second œuvre.
Le SECO, dans le cadre de la réglementation des conditions de travail et en application de l'art. 7d de l'ordonnance 2 COVID-19, a, pour sa part, édicté des directives, consistant en une liste de contrôle pour les chantiers de construction, dont les points devaient être remplis pour se protéger du coronavirus sur les chantiers.
3.4.3. Les dispositions de l'AAOF2 sur lesquelles se fonde le jugement querellé, rappelées sous let. B.f. ci-dessus, se réfèrent expressément à l'ordonnance précitée.
L'art. 9 al. 1 AAOF2 prévoyait par ailleurs que les entreprises et chantiers qui ne respectaient pas ou n'étaient pas en mesure de faire respecter les prescriptions de l'OFSP en matière d'hygiène et d'éloignement social feraient l'objet d'une fermeture.
3.5. En l'espèce, la lettre de la loi ne permet pas de déterminer si la notion de « chantier » à laquelle se réfère l'art. 4 AAOF2 vise tout "terrain ou endroit où l'on procède à des travaux de réparation ou de construction" (cf. https://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/chantier/14649), ou uniquement ceux menés par des entreprises à titre professionnel.
En adoptant l'art. 7d de l'ordonnance 2 COVID-19, le Conseil fédéral visait expressément la protection du personnel par les employeurs. Cette disposition se réfère par ailleurs à l'art. 6 LTr, qui traite de l'obligation de l'employeur de prendre toutes les mesures utiles pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs. Or, le SECO considère comme travailleur "toute personne que l'exercice de son activité intègre nécessairement dans une structure professionnelle étrangère à la sienne et soumet à un lien de subordination individuelle par rapport à son employeur, dont elle est clairement tenue de suivre les instructions", ce qui exclut les personnes qui rendent des services, durant leur temps de loisir et dans le cadre d'une association (cf. avis de droit sur le champ d'application de la loi sur le travail dans le contexte des nouvelles formes d'emploi induites par les technologies numériques établi à la demande et sur mandat du SECO le 20 novembre 2018, p. 18 et 19 ; file:///C:/Users/SERPOL~1/AppData/Local/Temp/olt_avis_droit_loi_travail_techno logies_numeriques.pdf).
Ni le rapport explicatif de l'OFSP, ni les directives du SECO ne permettent de penser que la réglementation adoptée pour limiter la propagation du coronavirus aurait, sous cet angle, un champ d'application différent de la LTr. Le constat du premier juge, selon lequel la notion d'employeur des secteurs de la construction, du génie civil est du second œuvre dont parle l'art. 7d de l'ordonnance 2 COVID-19, ne comprend pas l'appelante et les directives du SECO ne concernent pas directement les bénévoles, ne peut dès lors qu'être partagé.
Le TP a considéré qu'une extension de l'application de l'art. 4 AAOF2 aux chantiers privés était toutefois justifiée en raison du but des mesures prises. Certes, dès février 2020, les autorités ont pris toute une série de mesures visant à enrayer la propagation du coronavirus. Il convient néanmoins de tenir compte du fait qu'il s'agit d'une règlementation exceptionnelle, qui n'a pas été adoptée au terme d'un processus législatif usuel, mais par le pouvoir exécutif sur la base de délégations législatives larges (cf. art. 40 de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme et 113 de la Constitution genevoise), ce qui justifie une interprétation restrictive, ce d'autant plus qu'elle comporte des limitations importantes aux libertés individuelles. À cet égard, l'on constate qu'une distinction nette a été opérée, tant au niveau fédéral que cantonal, entre les différents secteurs de la société, et en particulier les activités publiques et privées, à but économique ou non. Ainsi, certains comportements, interdits dans l'espace public (par exemple l'interdiction de rassemblement de plus de cinq personnes), ne l'ont pas été dans l'espace privé ; le Conseil fédéral a par ailleurs spécifiquement réglementé les activités associatives, qui ont été interdites (art. 6 al. 1 de l'ordonnance 2 COVID-19). Une extension de la notion de "chantier" au domaine privé poserait en outre des problèmes d'application, notamment pour des travaux non soumis à autorisation entrepris par une personne individuelle dans un cadre privé, par exemple la peinture des murs d'une pièce d'un logis, lesquels devraient, à suivre le raisonnement du premier juge, faire l'objet d'un avis d'ouverture de chantier auprès du service de l'inspection de la construction et des chantiers, accompagné du formulaire établi par le SECO dûment complété.
Dans ces conditions, une interprétation téléologique ne permet pas, à elle seule, d'étendre le champ d'application de l'art. 7d de l'ordonnance 2 COVID-19 et de l'art. 4 AAOF2 aux activités déployées à titre bénévole et dans un cadre privé, quand bien même elles en relèveraient.
Ne devant pas être considérée comme un employeur, responsable d'un chantier, au sens des art. 7d de l'ordonnance 2 COVID-19 et 4 al. 1 AAOF2, l'appelante doit donc être acquittée des charges pesant sur elle.
Faute pour l'ordonnance pénale, tenant lieu d'acte d'accusation, de viser le comportement réprimé par l'art. 6 al. 1 de l'ordonnance 2 COVID-19, soit l'interdiction de toute activité associative – ce en quoi consistait indéniablement les travaux menés par les bénévoles de B______ sur le terrain de C______ –, il n'est par ailleurs pas possible de justifier la condamnation prononcée sur cette base.
Partant, l'appel doit être admis sur ce point.
4.1.2. Selon l'art. 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci.
La condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais ne constitue pas la sanction d'un comportement contraire au droit pénal mais plutôt la réparation d'un dommage consécutif à un comportement fautif, en d'autres termes une responsabilité proche de celle qui découle du droit civil en cas de comportement illicite (ATF 119 Ia 332 consid. 1b p. 334 ; ATF 116 Ia 162 consid. 2c p. 168 ss). Le but est d'éviter que l'État doive assumer les frais d'une enquête ouverte en raison d'un comportement fautif d'un justiciable, ce qui serait insatisfaisant et même choquant (ATF 116 Ia 162 consid. 2d/bb p. 173).
La notion de faute visée par l'art. 426 al. 2 CPP s'apprécie à la lumière d'une application par analogie de l'art. 41 CO (ATF 124 III 297 consid. 5b p. 301 ; 123 III 306 consid. 4a p. 312 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_156/2017 du 22 décembre 2017 consid. 5 et les références citées). La faute exigée doit s'apprécier selon des critères objectifs : il ne suffit pas que l'attitude du prévenu contrevienne à l'éthique (ATF 116 la 162 consid. 2d p. 171 = SJ 1991 27). L'acte répréhensible n'a pas à être commis intentionnellement. La négligence suffit, sans qu'il y ait besoin qu'elle soit grossière (ATF 109 Ia 160 consid. 4a p. 163 s. ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_156/2017 du 22 décembre 2017 consid. 5 ; 6B_184/2013 du 1er octobre 2013 consid. 7.1).
4.1.3. Si l'autorité de recours rend elle-même une nouvelle décision, elle se prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure.
4.2. En l'occurrence, l'appelante a certes été acquittée de l'infraction à l'art. 4 AAOF2 dont elle était accusée. Il n'en demeure pas moins que son comportement contrevenait à l'art. 6 al. 1 de l'ordonnance 2 COVID-19, lequel interdisait toute activité associative. L'autorité n'est donc pas intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation. L'appelante ne saurait par ailleurs se prévaloir d'une erreur sur l'illicéité de son comportement (art. 21 CP), dans la mesure où elle ne s'est enquise, auprès d'une femme de loi, du caractère autorisé ou non de son activité qu'après l'intervention de la police. Il s'ensuit qu'en dépit de son acquittement, elle doit être considérée comme responsable de l'ouverture de la procédure ouverte à son encontre, à tout le moins en ce qui concerne la procédure de première instance. Il s'en suit que les frais de première instance, y compris l'émolument complémentaire de jugement, seront mis à la charge de l'appelante et que celle-ci ne peut prétendre à aucune indemnisation pour la procédure préliminaire et de première instance.
En revanche, obtenant gain de cause en appel, les frais de la procédure d'appel seront laissés à la charge de l'État (art. 428 CPP a contrario).
L'indemnité couvre en particulier les honoraires d'avocat, à condition que le recours à celui-ci procède d'un exercice raisonnable des droits de procédure. L'État ne prend en charge les frais de défense que si l'assistance d'un avocat était nécessaire compte tenu de la complexité de l'affaire en fait ou en droit et que le volume de travail et donc les honoraires étaient ainsi justifiés. L'allocation d'une indemnité pour frais de défense n'est pas limitée aux cas de défense obligatoire et ne dépend pas forcément de la gravité de l'infraction en cause. Une telle indemnité n'est dès lors pas exclue en cas de contravention et peut être accordée dans les cas où le recours à un avocat apparaît tout simplement raisonnable, ce qui s'examine au regard, outre de la gravité de l'infraction et de la complexité de l'affaire en fait ou en droit, de la durée de la procédure et de son impact sur la vie personnelle et professionnelle du prévenu (arrêt du Tribunal fédéral 6B_2/2021 du 25 juin 2021 consid. 1.1.2).
5.2. En l'espèce, la nature du litige, de nature purement juridique, qui plus est concernant l'interprétation d'une disposition légale adoptée peu de temps auparavant par les autorités exécutives dans un contexte d'urgence, ne permettait à l'évidence pas à l'appelante de développer, seule, une argumentation propre à assurer sa défense. Quand bien même il s'agit d'une contravention, le recours à un avocat peu dès lors être admis dans son principe.
Dès lors, l'appelante sera indemnisée pour l'activité déployée par son conseil s'agissant de la procédure d'appel à hauteur de CHF 4'476.10 (soit 12 heures et 45 minutes au tarif horaire de CHF 350.-, conforme aux règles dégagées par la jurisprudence cantonale, plus débours de CHF 13.60), hors TVA, vu le domicile à l'étranger de l'appelante (ACPR/402/2012 du 27 septembre 2012 consid. 3).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/907/2021 rendu le 7 juillet 2021 par le Tribunal de police dans la procédure P/18969/2020.
L'admet.
Annule ce jugement
Et statuant à nouveau :
Acquitte A______ d'infraction à l'art. 4 et 10 AAOF2.
Condamne A______ aux frais de la procédure de première instance, qui s'élèvent à CHF 632.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.-, ainsi qu'au paiement de l'émolument complémentaire de jugement de CHF 600.- (art. 426 al. 1 et 2 CPP).
Rejette les conclusions en indemnisation de A______ pour la procédure préliminaire et de première instance (art. 429 CPP).
Laisse les frais de la procédure d'appel à la charge de l'État.
Alloue à A______ CHF 4'476.10 à titre de participation à ses frais d'avocat pour la procédure d'appel (art. 429 et 436 CPP).
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police.
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
Le président :
Vincent FOURNIER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.