POUVOIR JUDICIAIRE
P/9429/2019 AARP/328/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 8 octobre 2021
Entre
A______, sans domicile connu, comparant par Me B______, avocate,
appelant,
contre le jugement JTDP/961/2020 rendu le 8 septembre 2021 par le Tribunal de police,
et
contre le jugement JTDP/235/2021 rendu le 2 mars 2021 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 8 septembre 2020 dans la P/9429/2019, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a déclaré coupable d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI), mais l'a acquitté de recel (art. 160 ch. 1. al. 1 du code pénal suisse [CP]) et de contravention à l'art. 19a ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de 60 jours, sous déduction de quatre jours de détention avant jugement, ainsi qu'aux deux-tiers des frais de la procédure.
b. A______ entreprend ce jugement, concluant uniquement au prononcé d'une peine pécuniaire clémente.
c. Selon les ordonnances pénales des 23 octobre 2019 et 18 juin 2020, les faits suivants, encore pertinents au stade de l'appel, sont reprochés à A______ :
Il a persisté à séjourner sur le territoire suisse du 25 mai 2018, lendemain de sa dernière condamnation, au 5 mai 2019, date de son interpellation.
A une date indéterminée, mais à tout le moins le 7 août 2019, A______ a pénétré sur le territoire helvétique.
Il a une nouvelle fois pénétré sur le territoire suisse et y a séjourné du 17 février au 12 avril 2020, date de son interpellation, étant précisé qu'il faisait également l'objet d'une mesure d'interdiction d'entrée sur le territoire suisse notifiée le 7 août 2019 et valable du 27 mai 2019 au 26 mai 2022.
B. a. A______ appelle également du jugement du 2 mars 2021, rendu dans la P/1______/2020. Le TP l'y a déclaré coupable de délit à l'art. 19 al. 1 let. d LStup, de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et de non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119 al. 1 LEI). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de 120 jours, sous déduction de 120 jours de détention avant jugement, tout en imputant le solde de la détention subie (vingt jours) sur la peine prononcée par le Ministère public de Genève (MP) le 6 décembre 2019 dans la P/2______/2019 (art. 51 CP). Il a ordonné la libération immédiate de A______ et son expulsion pour une durée de trois ans (art. 66abis CP). Condamnant A______ au frais de la procédure, il a partiellement compensé cette créance de l'Etat avec une partie des valeurs patrimoniales saisies, soit CHF 1'800.-, dont le séquestre a été maintenu.
b. A______ entreprend ce jugement, concluant à son acquittement de délit à la LStup et au prononcé d'une peine pécuniaire clémente. Il s'oppose également à son expulsion et sollicite une indemnisation selon l'art. 429 al. 1 du code de procédure pénale suisse (CPP).
c. Par acte d'accusation du 21 janvier 2021, il est reproché ce qui suit à A______ :
Il a persisté à séjourner sur le territoire suisse, en particulier à Genève, entre les 13 avril et 7 septembre 2020, puis entre les 9 septembre et 16 octobre 2020, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires, ni en possession d'un passeport valable indiquant sa nationalité et sans disposer des moyens de subsistance légaux suffisants. Il fait en outre l'objet d'une interdiction de pénétrer en Suisse (cf. point A.c supra).
A tout le moins le 16 octobre 2020 aux environs de 23h47, A______ a pénétré au centre-ville de Genève, en particulier dans le quartier des C______, alors qu'il faisait l'objet d'une interdiction de se rendre dans ce périmètre valable du 9 septembre 2020 au 9 septembre 2021, laquelle lui avait été notifiée le 8 septembre 2020.
A______ a encore détenu sans droit, le 7 septembre 2020, huit boulettes de cocaïne, d'un poids total de 8.5 grammes, drogue destinée à la vente. Seule cette condamnation est contestée au stade de l'appel.
C. a. La Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) a ordonné la procédure écrite avec l'accord des parties dans l'une et l'autre procédure. Les deux causes dirigées contre A______ ont été instruites séparément devant le MP et le TP, lequel a été saisi de la P/1______/2020, alors que la P/9429/2019 était déjà jugée.
b. A titre liminaire, les informations suivantes doivent être mises en exergue :
b.a. A______ est né en Côte d'Ivoire, le ______ 1985, et en a la nationalité. Dans une autre version, il a affirmé être originaire de Guinée. Célibataire et sans enfant, il ne connaît pas son père, lequel est décédé, à l'instar de son frère, tandis que sa mère vit au Maroc ou en Guinée. Il a une sœur, avec laquelle il n’a plus de contact depuis longtemps. Il n'a aucune famille en Suisse, mais vit chez sa compagne, à Genève, avec laquelle il projette de se marier. Il est au bénéfice d'un diplôme en , sans avoir jamais travaillé dans ce domaine. En septembre 2020, il faisait partie du groupe de musique "D" qui lui permettait parfois de gagner de l'argent. Il pouvait également compter sur l'aide financière d'amis.
Arrivé en Suisse pour la première fois en 2012, A______ y a déposé une demande d'asile, le 9 septembre 2012, laquelle a été rejetée. Ayant également déposé une telle demande au Portugal, il y a été renvoyé par cinq fois, à savoir les 7 novembre 2012, 20 mai 2014, 21 juin 2018, 5 juin 2019 et 22 janvier 2020. Il est toutefois systématiquement revenu en Suisse à brève échéance. A l'issue de l'audience devant le TP du 2 mars 2021, il s'est vu notifier une décision de non report de l'expulsion judiciaire. Il a été placé en détention administrative et renvoyé au Portugal le 17 mars 2021.
b.b. Entre septembre 2013 et décembre 2019, A______ a été condamné à huit reprises. Outre des amendes pour contraventions à la LStup, les peines suivantes lui ont été infligées par les autorités genevoises :
· 23 septembre 2013 : peine pécuniaire avec sursis de 45 jours-amende à CHF 30.- (délai d'épreuve de trois ans) pour entrée et séjour illégaux ;
· 4 novembre 2013 : peine privative de liberté de 45 jours pour séjour illégal ;
· 11 février 2014 : peine privative de liberté de 60 jours pour séjour illégal ; une libération conditionnelle a été prononcée le 13 mai 2014 ;
· 30 avril 2015 : peine privative de liberté de deux mois, qualifiée d'ensemble "avec la libération conditionnelle" de mai 2014, pour entrée et séjour illégaux ;
· 31 octobre 2016 : peine privative de liberté de 40 jours pour dommages à la propriété et peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 10.- pour opposition aux actes de l'autorité, ayant donné lieu à un ordre d'exécution RIPOL pour son exécution sous sa forme subsidiaire de privation de liberté (B-13 s.) ;
· 20 février 2017 : peine privative de liberté de 90 jours pour séjour illégal, ainsi que non-respect d'une interdiction d'entrée dans une région déterminée ;
· 24 mai 2018 : peine pécuniaire de 90 jours-amende à CHF 10.- pour séjour illégal, ayant donné lieu à un ordre d'exécution pour son exécution sous sa forme subsidiaire de privation de liberté (B-12 et 15) ;
· 6 décembre 2019 : peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 10.- pour séjour illégal du 8 août au 6 décembre 2019 (détention préventive d'un jour), pour laquelle un "reste écroué" du 8 décembre 2020 demande l'exécution sous sa forme subsidiaire de privation de liberté.
D. Les faits suivants, établis par les éléments du dossier et non contestés, retenus par le TP (art. 82 al. 4 CPP), ressortent de la P/9429/2019 :
a. Lors de son interpellation du 5 mai 2019, ivre et en possession de marijuana, A______ a refusé de se soumettre à un éthylotest. Il a déclaré ne pas comprendre pourquoi il était arrêté, avant d'utiliser son droit de garder le silence tout en qualifiant les questions de "merde". Le MP n'a pas été en mesure de l'entendre vu son refoulement au Portugal en juin 2019.
b.a. Le 7 août 2019, la police a procédé au contrôle de A______ et lui a notifié une interdiction d'entrée en Suisse, valable du 27 mai 2019 au 26 mai 2022.
b.b. A______ ne se souvenait pas quand il était revenu en Suisse après son renvoi au Portugal, le 5 juin 2019. Il a ensuite fait usage de son droit de garder le silence. Devant le MP, il a reconnu avoir séjourné illégalement en Suisse du 25 mai 2018 au 5 mai 2019. Il était arrivé depuis le Portugal, en bus, le jour de son contrôle par la police. Il vivait chez sa compagne, laquelle l'entretenait.
c.a. A______ a fait l'objet d'une nouvelle interpellation, le 18 février 2020, alors qu'il était sous l'interdiction d'entrée en Suisse. Il était en possession de deux téléphones portables, ainsi que CHF 1'120.- et EUR 105.-.
c.b. A______ a expliqué avoir été conduit au Portugal dès sa sortie de prison, le 22 janvier 2020. Il était revenu en Suisse le 17 février, dans le but de faire recours contre sa dernière arrestation ou parce que sa compagne, de nationalité suisse, souhaitait qu'il reste avec elle à Genève. Il n'était pas informé de son interdiction d'entrée sur le territoire suisse. Il a maintenu cette assertion devant le MP en juin 2020, ajoutant ne pas se sentir "illégal" en Suisse.
L'argent retrouvé sur lui appartenait à sa compagne, qui habitait au E______ [GE]. Elle le lui avait donné – vers les 5-6 février, selon des précisions apportées en audience de jugement – pour qu'il l'envoie à sa mère malade au Maroc. Un des téléphones retrouvés sur lui appartenait à un ami qui lui avait demandé de le charger.
d. Le 12 avril 2020, A______ a encore été contrôlé aux C______, toujours sans autorisation de séjour et sous le coup de la même décision d'interdiction. Il détenait en particulier CHF 416.70 et de la marijuana. Il a fait usage de son droit de se taire.
e. Devant le TP, en septembre 2020, A______ a déclaré être revenu en Suisse pour y travailler. Il ne savait pas qu'il commettait des infractions à la LEI, tout en les reconnaissant. Il était "fatigué" par toutes ses condamnations et voulait partir quelque part en Europe. Il consommait du CBD.
E. Les faits suivants, établis par les éléments du dossier et non contestés à l'exception de ceux afférents à la LStup, retenus par le TP, ressortent de la P/1______/2020 :
a.a. Le 7 septembre 2020 à 13h42, A______ a été interpellé alors qu'il dormait dans les escaliers d'un immeuble, au C______. Il était alors en possession de huit boulettes de cocaïne, soit 8.5 grammes, se trouvant dans la poche gauche de sa jaquette, ainsi que de CHF 2'239.-, d'EUR 30.-, d'USD 25.- et d'un chèque voyage de CHF 10.-. Une correspondance entre son profil ADN et la trace prélevée sur l'extérieur des huit boulettes de cocaïne a été mise en évidence par expertise de décembre 2020, laquelle avait été requise par le prévenu.
Une interdiction de pénétrer au centre-ville de Genève du 9 septembre 2020 au 9 septembre 2021 a été prononcée à l'encontre de A______ et lui a été notifiée le 8 septembre 2020 (C-27 ss).
a.b. A______ ignorait qu'il n'était pas autorisé à se trouver en Suisse. Il s'était rendu dans cet immeuble pour voir une fille. En aucun cas, il n'y dormait dans l'allée. La cocaïne découverte sur lui ne lui appartenait pas car il n'en consommait pas et ne s'adonnait pas au trafic de stupéfiants. Il avait trouvé la jaquette dans les escaliers. Dans une version subséquente devant le MP, ce vêtement appartenait à un ami, voire avait été trouvé par la police sur un escalier. En audience de jugement, A______ est revenu sur ses déclarations : la drogue lui appartenait, mais était destinée à sa consommation personnelle, et non à la vente. Il avait menti à la police par crainte que sa compagne n'apprenne qu'il consommait à nouveau en raison de son traumatisme causé par la fausse couche subie par celle-ci et la maladie de sa mère. Il avait pris conscience en prison qu'il devait dire la vérité.
L'argent provenait de sa compagne, dont il ne connaissait ni le nom de famille ni l'adresse. Elle lui était venue en aide en raison de problèmes de famille en Guinée. Toutefois, devant le MP, A______ a déclaré que cet argent ne lui appartenait pas. Confronté à ses précédentes déclarations, il a expliqué que CHF 500.- provenaient de sa compagne et étaient destinés à sa famille en Afrique, tandis que CHF 2'130.- lui avaient été remis par un dénommé F______ afin d'aider un ami, G______, lequel avait perdu sa famille dans un incendie en Guinée. La différence entre les CHF 2'239.- retrouvés sur lui et les CHF 2'630.- qu'il soutenait avoir reçus s'expliquait par le fait qu'une partie de l'argent avait été dépensée pour manger avec une fille et boire de l'alcool.
b. Le 17 octobre 2020, la police a interpellé A______, lequel avait créé du scandale dans un restaurant. Il savait faire l'objet d'une interdiction d'entrée au centre-ville de Genève qu'il avait enfreinte pour voir une prostituée, être visé par une interdiction d'entrée en Suisse et ne pas avoir d'autorisation de séjour. Il a admis son séjour illégal tout en expliquant être revenu en Suisse en raison d'une audience dans une autre procédure. Il était prêt à partir le soir-même.
F. a.a. La juridiction d'appel a ordonné l'instruction des causes par la voie écrite avec l'accord des parties.
a.b. Les parties se sont d'abord déterminées sur la P/9429/2019. Elles ont ensuite été invitées à se prononcer sur la P/1______/2020 et les conséquences de sa jonction avec la première procédure sur leurs conclusions.
b.a. Selon son mémoire d'appel dans la P/9429/2019, A______ persiste dans ses conclusions.
Seules des infractions à la LEI lui étaient reprochées, alors qu'il avait expliqué ne pas avoir compris, à l'époque des faits, les enjeux et les conséquences de la décision d'interdiction de pénétrer en Suisse. Ces infractions étaient de peu de gravité, ne lésant aucun bien juridique important et commises durant une courte période pénale. A______ ne représentait ainsi pas une menace concrète, nécessitant une peine privative de liberté.
b.b. Le TP se réfère intégralement à son jugement, tandis que le MP ne s'est pas déterminé dans le délai imparti.
c.a. Dans son mémoire d'appel dans la P/1______/2020, A______ persiste dans ses conclusions et ne formule aucune observation sur la jonction. Il sollicite encore la restitution des valeurs patrimoniales séquestrées et la réduction des frais de procédure.
Il avait menti à propos de la cocaïne, alors qu'il venait de l'acheter pour sa propre consommation. La raison en était qu'il avait eu peur, vu la quantité de drogue saisie, d'être accusé de trafic. Il voulait aussi éviter que son amie apprenne sa rechute. En revanche, il avait affirmé, avec constance, que l'argent en sa possession devait être remis à G______ pour lui venir en aide. Enfin, s'il se trouvait en Suisse depuis 2013, son casier judiciaire était vierge en matière de trafic de stupéfiants.
A______ ne représentait toujours pas une menace concrète. Il disposait en outre de moyens financiers suffisants pour s'acquitter d'une peine pécuniaire, son amie étant prête à lui avancer le montant nécessaire.
Les faits reprochés ne portaient pas atteinte à la sécurité publique pour justifier une expulsion. Une telle mesure était ainsi disproportionnée.
c.b. Le MP conclut à la confirmation du jugement attaqué, à l'instar du TP, et s'en remet à l'appréciation de la CPAR s'agissant d'une jonction avec la P/9429/2019.
G. La situation personnelle et les antécédents judiciaires de A______ résultent des faits exposés supra.
H. Me B______, défenseure d'office de A______ dans les deux procédures, dépose deux états de frais, pour son activité de cheffe d'étude, par 0h30 (P/9429/2019) et 1h30 (P/1______/2020). En première instance, elle a été indemnisée à hauteur de 32h05 d'activité pour les deux causes.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel, sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP).
L'art. 31 al. 3 CPP prévoit que si un prévenu a commis plusieurs crimes, délits ou contraventions dans le même lieu, les procédures sont jointes.
2.2. Les deux causes P/9429/2019 et P/1______/2020, qui concernent des infractions commises par le même prévenu, à Genève, seront jointes sous le premier numéro.
Ce principe signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que le prévenu n'a pas prouvé son innocence ou encore lorsqu'une condamnation intervient au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence. En revanche, l'absence de doute à l'issue de l'appréciation des preuves exclut la violation de la présomption d'innocence en tant que règle sur le fardeau de la preuve. Le juge ne doit pas non plus se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3 ; 127 I 38 consid. 2a).
3.1.2. L'art. 19 al. 1 let. d LStup est réalisé par celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière.
Selon l'art. 19a ch. 1 LStup, celui qui, sans droit, aura consommé intentionnellement des stupéfiants ou celui qui aura commis une infraction à l'art. 19 pour assurer sa propre consommation est passible de l'amende. La jurisprudence a adopté une conception restrictive de cette disposition. Il faut que l'acte soit destiné exclusivement à permettre à l'auteur de se procurer la drogue pour sa propre consommation. L'application de cette circonstance atténuante spéciale est exclue dès que les infractions à l'art. 19 LStup conduisent des tiers à faire usage de stupéfiants. Celui qui, ne serait-ce que pour satisfaire ses propres besoins, se livre au trafic, vend ou permet à autrui, soit à des consommateurs potentiels, de se procurer de la drogue, ne peut dès lors bénéficier de l'art. 19a ch. 1 LStup (ATF 119 IV 180 consid. 2a ; 118 IV 200 consid. 3d ; SJ 1996 p. 341 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_352/2014 du 22 mai 2015 consid. 4 non publié in ATF 141 IV 273).
3.2. In casu, il est établi que, lors de son interpellation par la police, en septembre 2020, l'appelant était en possession de 8.5 grammes de cocaïne, conditionnés sous forme de boulettes et découverts dans une poche de sa jaquette, ainsi que de diverses sommes d'argent, dont CHF 2'239.-.
L'appelant a commencé par nier être le propriétaire de cette drogue en affirmant avoir trouvé la jaquette sur les lieux de son interpellation, puis en déclarant qu'elle appartenait à un ami, voire que la police l'avait découverte sur un escalier. En tous les cas, il ne consommait pas de cocaïne et ne s'adonnait pas au trafic de stupéfiants. Cependant, en audience de jugement, confronté à la correspondance entre son profil ADN et la trace prélevée sur l'extérieur des huit boulettes de drogue, il est revenu sur ses propos en admettant que la cocaïne lui appartenait, mais était destinée à sa consommation personnelle. Il y avait à nouveau sombré à la suite de la maladie de sa mère et de la fausse couche subie par sa compagne. Il avait initialement menti car il craignait la réaction de cette dernière.
Outre le fait que ses explications fluctuantes le décrédibilisent, l'appelant a maintenu ignorer le nom de famille et l'adresse de cette femme avec laquelle il a pourtant prétendu vouloir se marier. Or, à la même période, il a affirmé fréquenter des prostituées et être prêt à quitter sur-le-champ la Suisse. De même, il s'est contredit en expliquant tantôt que sa mère vivait en Guinée, tantôt au Maroc. Au vu de ce qui précède, ses allégations ne convainquent pas, et ce malgré l'absence à son casier judiciaire de tout délit à la LStup. La CPAR remarquera à cet égard que l'appelant n'était pas non plus connu comme un consommateur de cocaïne, mais de marijuana. L'appelant a plutôt tenté de se décharger de la nouvelle preuve par ADN le reliant à la cocaïne, dont la quantité et le conditionnement renforcent la thèse du trafic.
Les CHF 2'239.- trouvés sur l'appelant sont du reste un indice supplémentaire en ce sens, ce d'autant que les explications à leur sujet sont incompréhensibles. L'appelant les aurait d'abord reçus intégralement de sa compagne pour aider sa famille. Dans une version subséquente, cet argent ne lui aurait pas appartenu. Confronté à ses précédentes explications, il a précisé que sa compagne lui aurait remis seulement CHF 500.-, tandis que CHF 2'130.- l'auraient été par un dénommé F______ pour venir en aide à un ami qui avait perdu sa famille en Guinée. Il n'est toutefois pas plausible que l'appelant se soit fait remettre une telle somme par un individu, sans même en connaître l'identité précise, alors qu'il était tout autant aisé à celui-ci de procéder à un transfert international d'argent. L'appelant saurait d'autant moins être suivi puisque ses allégations ont avancé des montants dont l'addition dépassaient celui saisi. Confronté à ce problème mathématique, il a trouvé une nouvelle justification en affirmant avoir dépensé la différence, soit environ CHF 400.-, en alcool et en nourriture, ce qui dépasse l'entendement pour une personne en situation précaire. Une fois encore, l'appelant ne fait qu'adapter son récit au gré du dossier pour tenter vainement de se disculper.
En définitive, les déclarations tendant à fonder une détention de stupéfiants en vue d'assurer une consommation personnelle sont dénuées de toute consistance et ne permettent pas d'instiller le moindre doute sur le réel objectif poursuivi par le prévenu. Il sera donc retenu que l'appelant a détenu de la cocaïne au sens d'un délit à la LStup. Le verdict de culpabilité sera confirmé.
4.1.2. Le séjour illégal est un délit continu, l'infraction étant achevée au moment où le séjour prend fin. L'infraction peut être à nouveau commise si, après avoir été jugé pour de tels faits, le condamné poursuit ou renouvelle son séjour illégal en Suisse. La condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait pour le prévenu de perpétuer sa situation irrégulière après le prononcé d'un premier jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation pour la période non couverte par la première décision (principe ne bis in idem ; ATF 145 IV 449 consid. 1.1 ; 135 IV 6 consid. 3.2).
4.1.3. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle, ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1), ainsi que l'effet de la peine sur son avenir. L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 144 IV 313 consid. 1.2).
4.1.4. Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 4e éd., Bâle 2019, n. 130 ad art. 47 CP ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1202/2014 du 14 avril 2016 consid. 3.5). La rechute de l'auteur témoignerait d'une énergie criminelle accrue. Toutefois, si l'on considère la personnalité des récidivistes – souvent sans grande volonté, voire velléitaires – davantage que d'un acharnement criminel réitéré, leur comportement dénote plutôt une incapacité à tirer un enseignement des expériences passées et à traduire des décisions dans une conduite exempte d'infractions. C'est pourquoi il est certainement hâtif de généraliser la règle qui veut que le nombre de condamnations antérieures accroisse la culpabilité. En revanche, les besoins de la prévention tant spéciale que générale peuvent justifier de punir plus sévèrement un récidiviste (L. MOREILLON / A. MACALUSO / N. QUELOZ / N. DONGOIS [éds], Code pénal I : art. 1-110 CP, 2e éd., Bâle 2020, n. 54 ad art. 47 CP). Une série d'infractions semblables pèse par ailleurs plus lourd que des actes de nature différente. Les antécédents judiciaires ne sauraient toutefois conduire à une augmentation massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés (ATF 135 IV 87 consid. 2 ; 120 IV 136 consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_49/2012 du 5 juillet 2012 consid. 1.2).
4.1.5. Les principes de l'art. 47 CP valent aussi pour le choix entre plusieurs sanctions possibles, et non seulement pour la détermination de la durée de celle qui est prononcée. Que ce soit par son genre ou sa quotité, la peine doit être adaptée à la culpabilité de l'auteur. Le type de peine, comme la durée de celle qui est choisie, doivent être arrêtés en tenant compte de ses effets sur l'auteur, sur sa situation personnelle et sociale ainsi que sur son avenir, mais également de son efficacité en termes de prévention. Ce dernier critère est d'autant décisif pour la détermination de la sanction que pour en fixer la durée. La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante, pas plus que sa situation économique ou le fait que son insolvabilité apparaisse prévisible. La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 ; 137 II 297 consid. 2.3.4 ; 134 IV 97 consid. 4.2 et 5.2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1249/2014 du 7 septembre 2015 consid. 1.2 ; 6B_420/2017 du 15 novembre 2017 consid. 2.1).
Depuis le 1er janvier 2018, le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire s'il y a lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne paraît pas suffisante pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (art. 41 al. 1 let. a et b CP). Le choix de la peine privative de liberté doit être motivé de manière circonstanciée (al. 2).
Pour être à même d'émettre un pronostic à l'égard de la let. a, le juge doit d'abord fixer dans les grandes lignes la peine pécuniaire susceptible d'être prononcée, étant précisé que, depuis le 1er janvier 2018, l'art 34 al. 1 1ère ph. CP fixe un plafond à 180 jours-amende. Lorsque le pronostic s'avère défavorable, le prononcé d'une peine privative de liberté devrait s'imposer (par analogie avec l'ancien droit s'agissant du choix de la peine : ATF 134 IV 60 consid. 8.2 ; M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI, Petit commentaire du Code pénal, 2e éd., Bâle 2017, n. 2 ad art. 41 [1.1.2018]).
L'impossibilité d'exécuter la peine pécuniaire (let. b) doit être liée à la personne du condamné. Il y a lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne peut être prononcée lorsque le condamné ne s'acquittera vraisemblablement pas des jours-amende, en présence d'un risque de fuite, par manque de moyens suffisants ou encore en raison d'une mesure d'éloignement prononcée par une autorité administrative (M. DUPUIS et alii, op. cit., n. 3 ad art. 41 [1.1.2018]). Par ailleurs, la peine pécuniaire est de nature strictement personnelle, de sorte que son paiement par un tiers est susceptible de constituer un acte d'entrave à l'exécution d'une peine, réprimé par l'art. 305 al. 1 CP (L. MOREILLON et alii, op. cit., n. 3 ad art. 34).
4.2.1. Conformément à l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
L'exigence du même genre de peine implique que le juge examine, pour chaque infraction commise, la nature de la peine à prononcer pour chacune d'elle. Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation contenu à l'art. 49 CP n'est ensuite possible que si le juge choisit, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner chaque infraction commise. Que les dispositions pénales applicables prévoient abstraitement des peines de même genre ne suffit pas. Si les sanctions envisagées concrètement ne sont pas du même genre, elles doivent être prononcées cumulativement (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1).
Une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation suppose, à la différence de l'absorption et du cumul des peines, que le tribunal ait fixé (au moins de manière théorique) les peines (hypothétiques) de tous les délits. Le prononcé d'une peine unique dans le sens d'un examen global de tous les délits à juger n'est pas possible (ATF 145 IV 1 consid. 1.4 ; 144 IV 217 consid. 3.5.3 ; 144 IV 313 consid. 1.1.2).
4.2.2. À teneur de l'art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire (ou additionnelle ; "Zusatzstrafe") de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement.
Cette situation vise le concours réel rétrospectif qui se présente lorsque l'accusé, déjà condamné pour une infraction, doit être jugé pour une autre infraction commise avant le premier jugement, mais que le tribunal ignorait. Il doit s'agir de peines de même genre (ATF 142 IV 329 consid. 1.4.1 ; 142 IV 265 consid. 2.3 ; 141 IV 61 consid. 6.1.2 ; 138 IV 113 consid. 3.4.1).
4.3.1. En relation avec les infractions à la LEI, la faute de l'appelant est d'une certaine importance. Son mobile relève de son simple entêtement à demeurer sur le territoire suisse au mépris de la législation en vigueur et des décisions prononcées à son encontre. Les périodes pénales ne peuvent pas être considérées comme particulièrement brèves (25 mai 2018 au 5 mai 2019 ; environ du 17 février au 16 octobre 2020), ce d'autant qu'elles s'inscrivent dans un comportement réfractaire prévalant depuis 2012 et lui ayant déjà valu cinq renvois au Portugal. Le préjudice ainsi causé à la collectivité ne saurait être minimisé puisque de nombreux acteurs sont appelés à le réprimer, ce qui les mobilise, ainsi que les deniers publics.
La collaboration de l'appelant a été médiocre, dans la mesure où sa reconnaissance des faits a fluctué, alors même qu'ils étaient difficilement contestables compte tenu des circonstances. L'appelant s'est également permis d'affirmer, à réitérées reprises, qu'il ignorait ne pas avoir le droit d'être en Suisse. Sa prise de conscience est inexistante puisqu'il soulignait encore, en juin 2020, ne pas se sentir dans l'illégalité, malgré les diverses décisions administratives, les renvois successifs et les condamnations pénales prononcés à son encontre. Sa situation personnelle ne justifie pas cette détermination : s'il a allégué avoir une compagne à Genève, il a aussi déclaré vouloir partir ailleurs en Europe.
L'appelant a persisté dans ses comportements illégaux en dépit des huit condamnations prononcées à son encontre pour des infractions similaires. Chacune a du reste été commise peu de temps après une condamnation à une peine ferme ou un renvoi effectif au Portugal. Aucune sanction n'a dissuadé l'appelant de récidiver. Si ce dernier n'a plus occupé la justice depuis mars 2021, ce qui rend plausible son départ de Suisse, rien ne permet d'avoir la certitude de ce qu'il se serait désormais résigné à ne pas y revenir, comme il l'a fait à plusieurs reprises par le passé.
De même, la faute de l'appelant afférente au délit à la LStup n'a rien de négligeable. Il a détenu 8.5 grammes de cocaïne, manifestement destinés à la vente, au mépris de la santé d'autrui et par appât du gain. Sa situation personnelle n'explique pas un tel comportement. Sa collaboration a été mauvaise puisqu'il a réclamé une analyse ADN à des fins dilatoires et inventé de multiples versions pour se dédouaner, les adaptant au fur et à mesure que ses contradictions étaient révélées. Une quelconque prise de conscience est inexistante.
Au vu de ce qui précède, une peine pécuniaire ne saurait entrer en considération pour réprimer tant les infractions à la LEI que celle à la LStup. Seule une peine privative de liberté paraît de nature à remplir son rôle de prévention spéciale. De surcroît, l'appelant ne s'acquitterait à l'évidence pas d'une sanction pécuniaire au regard de son renvoi administratif effectivement exécuté, mais aussi de ses moyens financiers : d'une part, la nature strictement personnelle d'une telle sanction interdit à sa prétendue compagne de s'en acquitter à sa place ; d'autre part, aucune des peines pécuniaires prononcées jusqu'à ce jour n'a été exécutée, chacune ayant été transformée en peine privative de liberté de substitution. Il s'ensuit qu'une peine pécuniaire complémentaire à celle du 6 décembre 2019 est exclue.
Les séjours illégaux présentement jugés découlent de plusieurs intentions délictuelles. Au regard des renvois de l'appelant au Portugal, de ses retours successifs en Suisse et des condamnations infligées pour dite infraction, la somme des peines déjà prononcées se trouve largement en-deçà de la peine menace prévue par la loi.
Ayant à l'esprit les différents aspects susmentionnés et compte tenu du concours d'infractions, dont celles abstraitement les plus graves relèvent des art. 19 LStup et 119 LEI puisque sanctionnées par la même peine menace, la CPAR juge approprié de fixer la peine de base à 50 jours de privation de liberté pour la détention de cocaïne. Cette peine doit être augmentée de 40 jours (peine théorique de 50 jours) pour celle à l'art. 119 LEI et de 30 jours (peine théorique de 40 jours) pour le séjour illégal entre les 25 mai 2018 et 5 mai 2019, ainsi que de 10 jours (peine théorique de 20 jours) pour chaque entrée illégale (7 août 2019 et 17 février 2020), 10 jours (peine théorique de 20 jours) pour le séjour illégal entre les 17 février et 12 avril 2020, 20 jours (peine théorique de 30 jours) pour celui entre les 13 avril et 7 septembre 2020 et enfin 10 jours (peine théorique de 20 jours) pour le dernier entre les 9 septembre 2020 et 16 octobre 2020. In fine, la peine d'ensemble atteint donc 180 jours, sous déduction des 143 jours de détention avant jugement subie (3 jours dans la P/9429/2019 ; 140 jours dans la P/1______/2020). En raison de la jonction des procédures, une quelconque imputation sur la peine prononcée dans la P/2______/2019 n'est plus nécessaire. Le jugement entrepris sera modifié en conséquence.
Tant l'application de l'art. 66a al. 2 CP que de l'art. 66abis CP imposent le respect du principe de proportionnalité. En d'autres termes, le juge doit faire une pesée des intérêts entre celui public à l'éloignement et la situation personnelle du condamné (G. FIOLKA / L. VETTERLI, Landesverweisung nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion, cahier spécial, Plädoyer 5/16, p. 87).
5.2. L'appelant ne s'est jamais intégré en Suisse et n'y a développé aucune attache, à l'exception d'un groupe de musique et de sa prétendue compagne, dont il ne connaît ni le nom de famille, ni l'adresse. Il n'a jamais reçu d'autorisation d'y séjourner. Il est revenu dans ce pays de façon répétée malgré la décision d'interdiction d'entrée prononcée à son encontre, ainsi que ses cinq renvois effectifs. Il n'avance aucun motif sérieux pour s'opposer à son expulsion : rien ne permet de penser que sa réintégration en Côte d'Ivoire ou en Guinée serait particulièrement difficile, ce d'autant que sa mère pourrait encore vivre dans ce dernier pays. Son intérêt personnel se heurte également à la décision de l'autorité administrative de lui interdire tout séjour en Suisse. Même en acceptant l'idée que l'appelant a quitté définitivement le territoire helvétique, l'intérêt public à son expulsion demeure afin de dissuader toute énième récidive, en particulier un nouveau séjour à des fins de vente de stupéfiants.
Vu les antécédents de l'intéressé, qui dénotent une forte détermination délictuelle, la durée arrêtée à trois ans par le TP s'avère clémente.
En revanche, le principe de proportionnalité fait obstacle à l'extension de cette mesure à l'ensemble de l'espace Schengen, s'agissant en l'espèce d'une expulsion facultative, d'autant que le renvoi de l'appelant à six reprises au Portugal, Etat faisant partie dudit espace, permet de supposer qu'il a peut-être quelques attaches dans ce pays, où il aurait déposé une demande d’asile.
Le séquestre en couverture des frais impose de prendre en compte le revenu et la fortune du prévenu (art. 268 al. 1 let. a et al. 2 CPP) et d'exclure les valeurs insaisissables selon les art. 92 à 94 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP ou loi sur la poursuite ; art. 268 al. 3 CPP). Un tel examen s'impose car cette mesure tend exclusivement à la sauvegarde des intérêts publics, donc à garantir le recouvrement de la future dette de droit public du prévenu. Elle peut, de plus, porter sur tous les biens et valeurs du prévenu, même ceux qui n'ont pas de lien de connexité avec l'infraction. Il se justifie donc, sous l'angle du principe de la proportionnalité (art. 197 al. 1 let. c et d CPP), de respecter le minimum vital de la personne touchée par ce type de séquestre (ATF 141 IV 360 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_548/2018 du 18 juillet 2018 consid. 2.1). Le respect du minimum vital est aussi la conséquence du droit fondamental à des conditions minimales d'existence ancré à l'art. 12 Cst., qui garantit la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine (ATF 141 IV 360 consid. 3.1 ; 139 I 272 consid. 3.2). L'aide d'urgence découle de ce droit fondamental, concrétisé à l'art. 86 LEI (AARP/45/2020 du 4 février 2020 consid. 2.5.1). En outre, le principe de la proportionnalité doit être pris en considération lorsqu'il s'agit de décider de l'opportunité du séquestre en couverture de frais. L'autorité pénale doit disposer d'indices lui permettant de douter du futur recouvrement des frais auxquels le prévenu sera condamné. Cela peut être le cas si le prévenu procède à des transferts de biens aux fins d'empêcher une soustraction ultérieure ou si le prévenu tente de se soustraire à la procédure par la fuite, sans avoir fourni aucune garantie (arrêt du Tribunal fédéral 1B_250/2015 du 21 janvier 2015 consid. 5.3). L'utilisation des valeurs patrimoniales séquestrées pour couvrir les frais doit être ordonnée dans la décision finale (arrêts du Tribunal fédéral 6B_548/2018 du 18 juillet 2018 consid. 2.1 ; 6B_998/2017 du 20 avril 2018 consid. 7.1).
6.2. L'appelant sollicite la restitution de l'intégralité des valeurs patrimoniales séquestrées dans l'inventaire du 7 septembre 2020. Faute d'appel/appel joint sur cet aspect, la CPAR n'est pas en mesure de remettre en question le raisonnement du TP, dans son jugement de mars 2021, selon lequel ces valeurs ne sont pas le produit d'une infraction. Il en va de même pour celles restituées par jugement de septembre 2020.
En revanche, le TP a, à juste titre, maintenu le séquestre sur une partie des CHF 2'239.-, à savoir CHF 1'800.-, puisque le renvoi de l'appelant au Portugal permet de douter fortement de tout paiement des frais procéduraux. En application de l'interdiction de la reformatio in peius, il est en revanche impossible d'en faire de même avec les valeurs patrimoniales mentionnées dans les autres inventaires. Le TP a également tenu compte du minimum vital, envisageable pour une personne en séjour illégal en Suisse, ce qui n'est du reste pas contesté par l'appelant.
Ainsi, le jugement entrepris sera confirmé sur cet aspect.
Le verdict de culpabilité étant confirmé, l'issue de l'appel n'entraîne pas de modification de la répartition des frais de la procédure préliminaire et de première instance. Ainsi, deux-tiers des frais dans la P/9429/2019 et l'intégralité de ceux relatifs à la P/1______/2020 sont mis à la charge de l'appelant.
La peine privative de liberté étant confirmée et sa quotité dépassant le temps de détention subie, l'appelant n'a droit à aucune indemnité au titre de l'art. 429 al. 1 CPP.
L'état de frais produit par Me B______, défenseure d'office de A______, satisfait les exigences légales et jurisprudentielles régissant l'assistance judiciaire gratuite en matière pénale.
Sa rémunération sera partant arrêtée à CHF 473.90 correspondant à deux heures d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 400.-), plus la majoration forfaitaire de 10% (CHF 40.-) et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 33.90.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit les appels formés par A______ contre le jugement JTDP/961/2020 rendu le 8 septembre 2020 dans la P/9429/2019 et contre le jugement JTDP/235/2021 rendu le 2 mars 2021 dans la P/1______/2020 par le Tribunal de police.
Ordonne la jonction des procédures P/9429/2019 et P/1______/2020 sous la P/9429/2019.
Rejette les appels.
Annule ces jugements.
Et statuant à nouveau :
Acquitte A______ de recel (art. 160 ch. 1 al. 1 CP) et de contravention à l'art. 19a ch. 1 LStup.
Le déclare coupable d'entrées et de séjours illégaux (art. 115 al. 1 let. a et b LEI), d'interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119 al. 1 LEI) et de délit à l'art. 19 al. 1 let. d LStup.
Condamne A______ à une peine privative de liberté de 180 jours, sous déduction de 143 jours de détention avant jugement.
Ordonne l'expulsion de Suisse de A______ pour une durée de 3 ans (art. 66abis CP).
Dit que l'exécution de la peine prime celle de l'expulsion (art. 66c al. 2 CP).
Rejette les conclusions en indemnisation de A______ (art. 429 CPP).
Ordonne la confiscation et la destruction de la drogue figurant sous ch. 1 de l'inventaire n° 3______ du 5 mai 2019, sous ch. 1 de celui n° 4______ du 12 avril 2020 et sous ch. 3 de celui n° 5______ du 7 septembre 2020 (art. 69 CP).
Ordonne la restitution à A______ des objets figurant sous ch. 1 et 2 de l'inventaire n° 6______ du 19 février 2020, sous ch. 3 de celui n° 4______ du 12 avril 2020, ainsi que sous ch. 1 et 2 de celui n° 5______ du 7 septembre 2020 (art. 267 al. 1 et 3 CPP).
Ordonne le maintien du séquestre à concurrence de CHF 1'800.- sur les valeurs patrimoniales figurant sous ch. 4 de l'inventaire n° 5______ du 7 septembre 2020 (art. 263 al. 1 let. b CPP).
Ordonne la restitution à A______ des valeurs patrimoniales figurant sous ch. 3 de l'inventaire n° 6______ du 19 février 2020 et sous ch. 2 de celui n° 4______ du 12 avril 2020, ainsi que du solde de celles figurant sous ch. 4 de l'inventaire n° 5______ du 7 septembre 2020 (art. 267 al. 1 et 3 CPP).
Condamne A______ aux frais de la procédure préliminaire et de première instance, qui s'élèvent au total à CHF 3'376.65 ([CHF 1'786.- x 2/3] + CHF 2'186.-), y compris les émoluments de jugements par CHF 600.- (CHF 300.- + CHF 300.-).
Laisse le solde à la charge de l'Etat, soit CHF 595.35.
Arrête les frais de la procédure d'appel à CHF 2'895.- qui comprennent un émolument de CHF 1'500.- et les émoluments complémentaires de motivation des jugements de première instance par CHF 1'200.- au total.
Les met intégralement à la charge de A______.
Compense à concurrence de CHF 1'800.- la créance de l'Etat portant sur les frais de la procédure avec les valeurs patrimoniales séquestrées figurant sous ch. 4 de l'inventaire n° 5______ du 7 septembre 2020 (art. 442 al. 4 CPP).
Prend acte de ce que les premiers juges ont fixé à un total de CHF 7'801.80 (CHF 4'107.70 + CHF 3'694.10) l'indemnité de procédure due à Me B______, défenseure d'office de A______.
Arrête à CHF 473.90, le montant des frais et honoraires de Me B______ pour la procédure d'appel.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Secrétariat d'Etat aux migrations, à l'Office fédéral de la police et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
La présidente :
Gaëlle VAN HOVE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
P/9429/2019 – condamné au 2/3 des frais.
P/1______/2020 - condamné à la totalité des frais.
CHF
5'172.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
120.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
00.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'695.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
6'867.00