POUVOIR JUDICIAIRE
P/22687/2020 AARP/286/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 22 septembre 2021
Entre
A______, actuellement détenu à la prison de B______, ______, comparant par Me Kevin SADDIER, avocat, Saint-Léger Avocats, rue de Saint-Léger 6, case postale 444, 1211 Genève 4,
appelant,
contre le jugement JTDP/561/2021 rendu le 7 mai 2021 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 7 mai 2021, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), de séjour illégal et d'infraction à l'art. 19a ch. 1 LStup, a révoqué la libération conditionnelle accordée le 30 avril 2020 et l’a condamné à une peine privative de liberté d'ensemble de 22 mois, sous déduction de la détention avant jugement ainsi qu’à une amende de CHF 300.-. Le TP a également ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de 20 ans et ordonné le signalement de cette mesure dans le système d'information Schengen (SIS). Le TP a enfin prononcé diverses mesures de restitution et de confiscation, notamment la confiscation de la somme de CHF 15'760.- figurant sous chiffre 4 de l'inventaire n° 1______ du 25 novembre 2020.
A______ entreprend partiellement ce jugement, concluant à ce qu’il soit reconnu coupable d’infraction simple à la LStup et acquitté de celle de séjour illégal, au prononcé d’une peine plus clémente, à ce qu’il ne soit pas expulsé et à la restitution de la somme de CHF 6'000.- à prélever sur les CHF 15'760.- séquestrés. Aux débats d’appel, il a réduit cette dernière conclusion à CHF 4'600.-. Il renonce à toute indemnisation.
Par ce même jugement, le TP a reconnu C______ coupable de contravention à l’art. 19a LStup et l’a condamné à une amende de CHF 3'800.-. Cette condamnation est entrée en force.
b. Selon l'acte d'accusation du 24 mars 2021, il est reproché ce qui suit à A______ :
A Genève, entre le 16 septembre 2020 et le 25 novembre 2020, il a participé à un trafic de stupéfiants et, dans ce cadre il a vendu, entre le mois d'octobre 2020 et le 25 novembre 2020, environ 80 grammes de cocaïne d'un taux de pureté indéterminé et 15.1 grammes de MDMA à C______. Il a également acquis à une date indéterminée, détenu, puis remis le 25 novembre 2020 à C______, dans la chambre d'hôtel que ce dernier occupait au [no.] ______ rue 7______, 103.7 grammes net de cocaïne d'un taux de pureté de 56.4%, drogue destinée à la vente des consommateurs. Il a aussi acquis à une date indéterminée puis détenu le 25 novembre 2020 dans l'appartement sis au 3ème étage du [no.] ______ avenue 2______, 42.4 grammes de cocaïne d'un taux de pureté de 32.9%, une balance électronique et 3.9 grammes de marijuana, drogue destinée à la vente des consommateurs. Enfin, il a détenu sur lui, lors de son interpellation le 25 novembre 2020, 0.8 gramme de cocaïne destinée à la vente des consommateurs.
Entre le 16 septembre 2020, lendemain de sa dernière condamnation, et le 25 novembre 2020, à Genève, l’appelant, originaire de Côte d'Ivoire, a séjourné en Suisse sans être au bénéfice de documents d'identité valables et des autorisations nécessaires.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Le 25 novembre 2020, la police a interpellé A______ à sa sortie de l’hôtel D______ à Genève. Il a expliqué y avoir pratiqué une relation sexuelle tarifée. L’occupant de la chambre qu’il venait de quitter, C______, également interpellé, a déclaré pour sa part être consommateur de cocaïne et que son fournisseur, identifié comme A______, venait de lui remettre un puck de cocaïne. Cette drogue – 103.7 grammes nets de cocaïne d’un taux de pureté de 56.4% - a été retrouvée dans la poche de pantalon de C______. La police a retrouvé 15.1 grammes bruts de MDMA et 20 grammes de cocaïne supplémentaires lors de la fouille de la chambre, drogues que C______ a dit avoir également achetées à A______.
C______ a expliqué sur ces entrefaites avoir régulièrement acheté de la cocaïne à A______ au cours du mois précédent son interpellation, au prix de CHF 80.- le gramme. Celui-ci l’avait poussé à consommer toujours plus de cocaïne. Il le rencontrait plusieurs fois par semaine et lui achetait à chaque transaction entre cinq et dix grammes de drogue. Avec la police, il a estimé la quantité achetée à environ 80 grammes. La MDMA et les 20 grammes de cocaïne retrouvés dans ses affaires provenaient selon lui de ces transactions.
La perquisition d’un appartement sis [no.] ______ avenue 2______ – dont la clé avait été retrouvée sur A______, qui l’avait initialement désignée comme la clé d’une chambre au foyer I______ – a permis la découverte de 42.4 grammes nets de cocaïne supplémentaires, d’un taux de pureté de 32.9%, ainsi que de CHF 15'760.-, d’une balance électronique, de 3.9 grammes de marijuana et d’une ordonnance pénale au nom de A______. Après la perquisition, celui-ci a admis y avoir séjourné de temps en temps pour y faire la fête, mais jamais seul. L’argent appartenait au locataire principal, un certain E______ dont il ne souhaitait pas dire plus, sous réserve de CHF 6'000.- qui lui appartenaient et qu’il lui avait confiés.
b. C______ a maintenu ses explications et mises en cause devant le Ministère public (MP) lors de l’audience de confrontation tenue le lendemain de leur interpellation, ainsi qu’en février 2021 et au cours de l’audience de jugement du TP.
A deux reprises, dans la semaine précédant l’interpellation, il s’était rendu dans l’appartement de A______ à l’avenue 2______, à son invitation, où ils avaient consommé de la cocaïne ensemble. L’appelant avait invité des amis, et ils étaient donc trois sur place.
c. Pour sa part, A______ a contesté au MP les propos de C______, maintenant ne pas lui avoir livré de cocaïne à l’hôtel D______. Il ne l’avait croisé qu’à une ou deux reprises avant son interpellation. Il a par la suite modifié ses déclarations, affirmant avoir entretenu une relation amicale avec C______, basée sur « le sexe et la consommation de drogue ». Il ne lui avait pas remis de cocaïne le 25 novembre 2020, et celle retrouvée dans l’appartement de l’avenue 2______ ne lui appartenait pas. Devant le TP, il a finalement admis lui avoir vendu, au maximum, 40 grammes de cocaïne, persistant à nier toute autre transaction.
L’argent saisi provenait pour partie des économies qu’il avait réalisées, notamment lors d’un séjour en détention à l’Etablissement de F______.
d. L’analyse des téléphones saisis sur A______ n’a pas abouti, celui-ci ayant refusé de fournir les codes nécessaires pour les déverrouiller. En revanche, celle du téléphone de C______ a permis d’établir qu’il était quotidiennement en contact avec A______ en tout cas depuis le 15 octobre 2020 ; celui-ci le relançait régulièrement et insistait pour le voir lorsqu’il ne lui répondait pas. Cette analyse permet de retenir au minimum entre 10 et 15 rencontres entre C______ et A______. Celui-ci avait demandé quasiment tous les jours à son client s’il pouvait passer le voir, et notamment tenté en vain à 134 reprises de le joindre pendant la période en cause.
e. Les recherches effectuées sur la drogue saisie ont notamment mis en évidence un profil ADN de mélange sur les nœuds des sachets contenant la drogue saisie dans l’appartement. Selon l’analyse probabiliste effectuée, il est un milliard de fois plus probable que A______ et deux inconnus soient à l’origine du profil d'ADN sur le nœud du sachet de cocaïne saisi dans l’appartement [de l'avenue] 2______ plutôt que trois personnes inconnues. L’analyse ADN de la drogue saisie sur C______ a mis en évidence un profil de mélange, dont la fraction majeure correspond à ce dernier et la fraction mineure n’est pas interprétable.
f. Selon les éléments recueillis par la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR), A______ a reçu un pécule de CHF 3'686.60 à sa sortie de l’Etablissement de F______ le 30 avril 2020. Le 15 septembre 2020, il a été interpellé pour contravention à la LStup et condamné à une amende. A cette occasion, il détenait CHF 4’350.- et EUR 570.-, qui lui ont été restitués, sous déduction de l’amende et des frais ; c’est ainsi un montant de CHF 4'601.90 qui a été versé le 2 novembre 2020 à son avocat, qui le lui a restitué, selon les pièces produites en appel, le 18 novembre suivant.
Il a par ailleurs perçu entre septembre et novembre 2020 des prestations d’aide d’urgence de CHF 910.- en tout.
g. L’expulsion judiciaire prononcée à l’encontre de l’appelant a été reportée de trois mois, par décision du 14 septembre 2020, laquelle stipule que l’expulsion à destination de la Côte d’Ivoire ne pouvait en l’état pas être exécutée, tout en l’invitant à « continuer d’effectuer toutes les démarches possibles, en particulier auprès de l’Ambassade de Côte d’Ivoire pour [se] voir délivrer des documents d’identité ».
h. A la demande de la CPAR, l’Office cantonal de la population et des migrations (OCPM) a indiqué que, nonobstant le report de l’expulsion, A______ ne bénéficie d’aucune autorisation de séjour valable, même temporaire. La fin de l’admission provisoire a été prononcée le 10 septembre 2018, elle est entrée en force et le renvoi de Suisse est exigible.
Selon un courriel du secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) du 29 juillet 2021, un retour en Côte d’Ivoire était possible à partir du 1er juillet 2020 moyennant, avant le voyage, le paiement en ligne de FCFA 2000.- (soit moins de CHF 4.-) et la présentation, à l’aéroport, d’un formulaire, celle, à l’arrivée d’un test COVID-19 négatif de moins de sept jours (délai qui a par la suite été ramené à cinq jours) et subir un contrôle médical (avec, selon le résultat, une auto-quarantaine ou une quarantaine en milieu hospitalier). L’Ambassade de Côte d’Ivoire était restée ouverte, mais il fallait prendre rendez-vous au préalable par téléphone avec la section consulaire. Toute personne volontaire aurait donc pu appeler l’ambassade, se rendre au rendez-vous fixé avec les documents requis et obtenir un laissez-passer en cas de reconnaissance de la nationalité ivoirienne par le Consul, à condition de pouvoir présenter l’original ou une copie d’un document d’identité qui permette aux autorités ivoiriennes d’identifier un de leurs ressortissants. Une fois ces conditions remplies, un laissez-passer aurait été soit remis directement à l’intéressé, soit au SEM consécutivement à une demande officielle si le Consul en avait fait la requête. A______ s’était présenté auprès de sa représentation en octobre 2019, mais cette dernière n’avait pas été en mesure de le reconnaître car il n’avait montré aucun document prouvant sa nationalité. L’Ambassade ivoirienne s’était toutefois déclarée prête à rediscuter le cas et à établir un laissez-passer dès que de nouveaux indices sérieux seraient amenés par l’appelant.
C. a. Aux débats d’appel, l’appelant a expliqué avoir pensé que le report de l’expulsion l’autorisait à rester en Suisse. Il avait entrepris les démarches auprès de l’Ambassade de Côte d’Ivoire depuis l’établissement de détention où il se trouvait jusqu’à sa libération conditionnelle en avril 2020. Il n’avait pas obtenu de document de sa famille, sa mère étant illettrée et l’administration de sa commune détruite. Le passeport qu’il avait utilisé pour venir en Suisse avait été conservé par le passeur à son arrivée à Genève. L’argent saisi dans l’appartement [de l'avenue] 2______ appartenait à E______, qui était un trafiquant de drogue et n’avait donc pas osé demander qu’on lui rende les sommes séquestrées. Il avait confié son propre argent à ce dernier par sécurité. C’était l’argent restitué par le MP, additionné des économies réalisées en effectuant divers petits boulots, car l’aide d’urgence ne suffisait pas pour vivre. Cet argent ne provenait pas de son trafic, lequel n’avait servi qu’à financer sa propre consommation. Son argent n’était d’ailleurs pas sur la table, comme le mentionnait le rapport de police, mais caché dans une armoire de l’appartement, qui consistait en un loft dans lequel seule la salle-de-bains était fermée par une porte. Il y vivait depuis deux semaines lors de son interpellation.
Il savait que E______ détenait de la drogue dans l’appartement et devait d’ailleurs la consommer le soir-même avec C______. Celui-ci lui avait promis de dire la vérité et de le mettre hors de cause, après leur audition à la police, mais avait finalement décidé, sur conseil de son avocat, de maintenir une version mensongère. Le jour des faits, il devait payer CHF 1'000.- à E______, pour une livraison de drogue, raison pour laquelle il était allé chercher cette somme chez C______. Dans le trafic, on ne faisait pas crédit longtemps, on devait rembourser. Il n’avait rien à voir avec la drogue retrouvée sur celui-ci.
b. Par la voix de son conseil A______ persiste dans ses conclusions modifiées. Aucun élément objectif ne permettait de retenir la quantité de drogue vendue énoncée par C______ ; il fallait s’en tenir aux 40 grammes admis par l’appelant. Rien ne permettait de croire que la drogue trouvée sur C______ avait été livrée par A______, puisque son ADN n’avait pas été découvert dessus, alors qu’il ne portait pas de gants le jour des faits, qu’il n’aurait jamais fait crédit d’une drogue valant CHF 10'000.-. C______ protégeait manifestement un autre fournisseur. La drogue trouvée à [l'avenue] 2______ appartenait certainement à E______, et la présence de l’ADN de l’appelant démontrait tout au plus de la consommation, comme pour C______.
L’appelant devait être acquitté de l’infraction à la LEI, s’étant trouvé dans l’impossibilité de quitter la Suisse, subsidiairement il devait être mis au bénéfice d’une erreur sur l’illicéité, ayant cru que le report de l’expulsion l’autorisait à rester en Suisse.
L’argent saisi correspondait à la somme restituée par le pouvoir judiciaire en novembre 2020 et ne provenait donc pas du trafic de stupéfiants. La même décision devait être prise et la même somme restituée.
c. Le MP conclut au rejet de l’appel. Les ventes à C______ étaient étayées non seulement par les déclarations constantes de celui-ci mais également par les échanges de messages très nombreux pendant la période pénale. Le TP avait retenu, au bénéfice du doute, que les quelques 100 grammes de cocaïne trouvés sur C______ étaient uniquement destinés à sa consommation personnelle, contrairement à la thèse du MP qui considérait qu’il devait la conserver pour l’appelant. L’essentiel était que les circonstances de l’interpellation tout comme les déclarations de C______ démontraient que l’appelant avait bel et bien livré cette drogue. La façon dont il devrait être payé n’avait aucune importance. E______ n’existait pas et l’ensemble des objets et valeurs saisis à [l'avenue] 2______ appartenaient à l’appelant, y-compris la drogue et l’argent liquide retrouvé sur la table du salon, mélangé.
Le prévenu, assisté d’un avocat lors du report de son expulsion et déjà condamné à moult reprises pour séjour illégal, ne pouvait se prévaloir d’une erreur sur l’illicéité. Il savait n’avoir aucun droit de séjourner en Suisse, mais s’était sciemment abstenu d’entreprendre une quelconque démarche depuis sa libération conditionnelle, notamment pas auprès de sa famille en Côte d’Ivoire. L’impossibilité de quitter la Suisse était due à sa seule faute et à son absence de collaboration.
La peine prononcée par le premier juge était adéquate et justifiée, tout comme l’expulsion et son inscription au SIS.
D. Selon ses dires,A______ est né le ______ 1994 à G______, en Côte d'Ivoire, pays dont il est originaire. Il est célibataire et sans enfant. Son père est décédé. Sa mère vit en Côte d'Ivoire. Il a été scolarisé jusqu'au collège dans son pays, avant de le quitter en 2012. Il a demandé l'asile en arrivant à H______ [VD]. Il a obtenu un permis F, échu depuis le 14 décembre 2017. A l'époque de son arrestation, il n'avait pas d'activité professionnelle, n'étant pas régularisé. Il a bénéficié d'une aide d'urgence de l'Hospice général pour subvenir à ses besoins. En détention, il travaille à l'atelier ______. Il n'a ni dette, ni fortune.
A sa sortie de prison, il aimerait aller construire sa vie ailleurs, sans avoir encore de projets concrets. Il sait faire l'objet d'une expulsion et qu'il lui est impossible de rester en Suisse.
A teneur de son casier judiciaire suisse, A______ a été condamné à six reprises depuis 2013, essentiellement pour des infractions à la LStup ou à la loi sur les étrangers et l'intégration (LEI), la dernière fois le 10 septembre 2018 par la Cour de céans, à une peine privative de liberté de 36 mois, à des amendes de CHF 150.- et CHF 300.-, son expulsion ayant été prononcée pour une durée de cinq ans, pour violation des règles de la circulation routière, crime contre la LStup avec mise en danger de la santé de nombreuses personnes, incitation à l'entrée, à la sortie ou au séjour illégal, contravention selon l'art. 19a LStup et délit contre la LStup. Une libération conditionnelle a été prononcée le 30 avril 2020, avec un délai d'épreuve d'une année et un solde de peine de trois mois et 14 jours. Selon les explications et les pièces produites par l’appelant, il avait en réalité déjà bénéficié d’une libération conditionnelle en août 2019, conditionnée à son renvoi effectif de Suisse, lequel n’a pas pu être mis en œuvre jusqu’à sa libération le 30 avril 2020.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
À l'instar des autres moyens de preuve, le juge apprécie librement la force probante d'une expertise – dont celles portant sur l'analyse de profils d'ADN (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER (éds), Strafprozessordnung / Jugendstrafprozess-ordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, 2e éd., Bâle 2014, n. 2 ad art. 182 ; A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 2,7, 10 ad art. 182) –, étant rappelé qu'il ne peut s'écarter des conclusions de l'expert sans motifs sérieux et qu'il doit alors motiver sa décision (ATF 129 I 49 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_787/2009 du 27 novembre 2009 consid. 1.1).
2.2. Dans la conception moderne du droit pénal, l'Etat n'est pas fondé à punir une personne du seul fait que son comportement contrevient objectivement à la norme pénale. Il faut encore que l'on puisse lui reprocher d'avoir violé la loi. La justification morale de la répression réside dans ce reproche. Il faut dès lors que l'auteur ait eu la liberté de se soumettre au droit. Le reproche résulte de ce que ledit auteur a fait un mauvais usage de sa liberté. Ce mésusage est qualifié de faute, sur laquelle est fondé le droit pénal moderne (L. MOREILLON / N. QUELOZ / A. MACALUSO / N. DONGOIS (éds), Commentaire romand, Code pénal I, art. 1-110 CP, 2ème édition, Bâle 2020, n. 3 et 4 ad art. 12 CP).
La punissabilité du séjour irrégulier selon l'art. 115 al. 1 let b. LEI suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine, par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de ses ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité (ATF 143 IV 249 consid. 1.6.1).
2.3. L’art. 19 al. 1 LStup réprime notamment l’entreposage, le transport, l’aliénation, la détention et la possession de stupéfiants. Il ne réprime pas une infraction unique de « trafic de stupéfiants » réalisée par les différents comportements visés par cette disposition (art. 19 al. 1 LStup), qui pourraient être reprochés à un auteur sur une période donnée. Cette norme énumère au contraire de nombreux actes constituant chacun un état de fait poursuivi pour lui-même (ATF 133 IV 187 consid. 3.2 p. 192 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_704/2012 du 3 avril 2013 consid. 1.2). Il n'en va pas différemment de la répétition d'un même comportement réprimé (par exemple la vente réitérée à la même personne). Il est vrai que la jurisprudence considère, au stade de la fixation de la peine, qu'il n'y a pas lieu d'appliquer les règles sur le concours dans de telles hypothèses mais d'énoncer l'ensemble des comportements répréhensibles accomplis, de sorte que les quantités de stupéfiants sont additionnées pour l'application de l'art. 19 al. 2 LStup (ATF 105 IV 73 consid. 3a p. 73). Cette pratique fondée sur des motifs de simplification ne remet cependant pas en cause, sous l'angle de l'application du principe ne bis in idem, la nature indépendante des infractions elles-mêmes (arrêt du Tribunal fédéral 6B_704/2012 du 3 avril 2013 consid. 1.2).
Selon l'art. 19 ch. 2 let. a LStup, le cas est grave lorsque l'auteur sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes.
S'agissant de la quantité pour la cocaïne, la condition objective est remplie dès que l'infraction porte sur une quantité contenant 18 grammes de substance pure (ATF 145 IV 312 consid. 2.1 ; 138 IV 100 consid. 3.2). Si l'auteur commet plusieurs actes distincts, les quantités qui en sont l'objet doivent être additionnées (ATF 112 IV 109 consid. 2b p. 113). Dans ce cadre, il sied de déterminer la quantité de drogue pure sur laquelle a porté l'infraction, qui est seule décisive (ATF 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196).
2.4. Aux termes de l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
Pour qu'il y ait erreur sur l'illicéité, il faut que l'auteur ne sache ni ne puisse savoir que son comportement est illicite. L'auteur doit agir alors qu'il se croyait en droit de le faire. Il pense, à tort, que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit (ATF 141 IV 336 consid. 2.4.3 p. 343 et les références ; ATF 138 IV 13 consid. 8.2 p. 27). Si la licéité du comportement considéré est sujette à caution, l'auteur est tenu de s'informer auprès des autorités compétentes (ATF 129 IV 6 consid. 4.1 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_494/2016 du 17 mai 2017 consid. 1.1).
L'erreur sur l'illicéité ne saurait s'appliquer à l'erreur sur la qualification juridique de l'infraction ou de l'un de ses éléments constitutifs, mais règle le cas où l'auteur se trompe sur le caractère illicite de l'acte (arrêt du Tribunal fédéral 6B_626/2008 du 11 novembre 2008 consid. 8.1).
2.5.1. En l’espèce, nonobstant les dénégations de l’appelant, son implication dans un trafic de stupéfiants portant sur plus de 220 grammes de cocaïne ainsi que de la MDMA est établie.
Ces faits reposent d’abord sur les déclarations constantes et crédibles du consommateur, lequel disposait de surcroît d’un revenu confortable lui permettant d’assouvir ce vice, ce qui n’a pas échappé à l’appelant qui l’a poussé à la consommation pendant la période pénale. Les échanges de messages entre eux sont éloquents à cet égard. Il n’y a pas lieu de s’écarter des quantités énoncées par le consommateur, soit 80 grammes de cocaïne et 15 grammes de MDMA, cette dernière quantité correspondant à celle saisie par la police. Le consommateur a en effet expliqué acheter cinq ou dix grammes de cocaïne à chaque transaction, qui avaient lieu plusieurs fois par semaine, et les relevés téléphoniques permettent d’établir à tout le moins 10 à 15 rencontres ; la quantité de 80 grammes est donc estimée de façon conservatrice au vu de l’intensité de leurs contacts, étant au surplus rappelé que 20 grammes bruts de cocaïne, provenant manifestement de ces transactions, ont été saisis chez le consommateur, qui n’avait ainsi pas tout consommé lors de son interpellation.
La livraison, le jour de leur arrestation, d’une quantité de plus de 100 grammes à ce client est établie par les circonstances du jour des faits, notamment l’arrestation de l’appelant au pied de l’immeuble, et par les déclarations constantes du consommateur. Il s’y ajoute que si l’appelant a fait obstacle à l’analyse de son téléphone, celle de l’appareil du consommateur permet de retenir que celui-ci n’avait à cette période pas d’autre fournisseur, surtout pour une quantité aussi importante. Comme le souligne à raison le MP, la manière dont l’appelant devait être payé pour cette drogue, s’il devait la récupérer ultérieurement ou déterminer quelle en était la destination finale est sans importance. Il est en effet établi que cette remise a été effectuée par l’appelant, à des fins de vente, ce qui constitue une infraction à l’art. 19 al. 1 let. b et c LStup, de surcroît aggravée au sens de l’al. 2 let. a de cette disposition au vu de la quantité (plus de 50 grammes de cocaïne pure).
Enfin, l’appelant a admis en appel avoir eu connaissance de la présence de la cocaïne dans l’appartement qu’il a finalement reconnu avoir occupé à l’avenue 2______. Cette déclaration pourrait à elle seule emporter un verdict de culpabilité dans la mesure où elle constitue l’admission d’une co-détention de cette drogue. Les analyses ADN effectuées démontrent de surcroît que l’appelant n’était pas simplement le dépositaire ou le détenteur de cette cocaïne, mais qu’il l’a manipulée vraisemblablement à des fins de conditionnement. Son explication selon laquelle elle était destinée à une consommation récréative le soir-même, également nouvelle en appel, est en tout état incompatible avec la quantité en cause (plus de 40 grammes) qui constitue bien plus le stock de son trafic. L’existence de « E______ » apparaît pour le moins douteuse, la police n’ayant retrouvé aucune trace de présence d’un tiers dans l’appartement, même si le consommateur a pour sa part indiqué y avoir rencontré d’autres personnes. En tout état de cause, les éléments recueillis permettent d’imputer la détention de cette cocaïne à l’appelant au-delà de tout doute raisonnable.
Le verdict de culpabilité pour infraction grave à la LStup doit ainsi être intégralement confirmé.
2.5.2. L’appelant expose avoir entrepris toutes les démarches pour permettre son renvoi de Suisse. En réalité, il ressort bien plutôt des pièces produites qu’il a certes entrepris des démarches pendant sa détention, manifestement dans le but d’obtenir une libération conditionnelle qui avait été ordonnée sous cette condition ; il n’a toutefois entrepris aucune démarche effective auprès de sa famille, notamment pas au cours de sa détention ni après sa remise en liberté, pour obtenir un document permettant la délivrance du laissez-passer indispensable, faute pour lui de disposer d’un document d’identité. Ses explications à ce sujet n’emportent aucune conviction, dans la mesure où même s’il n’a plus son passeport, il a manifestement des contacts avec son pays. Il a d’ailleurs été autorisé, pendant sa détention dans la présente cause, à effectuer des appels téléphoniques à direction de son pays, ce qui démontre qu’il y a encore des liens.
L’appelant n’a jamais obtenu de titre de séjour en Suisse depuis l’échéance de son permis F en 2017. Séjournant dans notre pays depuis plusieurs années, il ne pouvait ignorer la nécessité d’une autorisation pour ce faire, et s’est accommodé de son absence, encourant d’ailleurs en 2018 une condamnation notamment pour séjour illégal ; ses précédentes condamnations pour infraction à la LEI étaient fondées sur l’art. 119 de cette loi. Il ne peut dès lors sérieusement prétendre avoir cru que le report de l’expulsion – mesure pénale – lui conférait un droit de séjour en Suisse de la même durée. Au contraire, la décision de report lui rappelait expressément son obligation d’effectuer les démarches pour quitter le pays. Le report de l’exécution signifiait simplement qu’en raison de la situation de pandémie, une exécution de l’expulsion sous la contrainte n’était pas envisageable. Il ne peut se prévaloir d’une erreur sur l’illicéité.
L’appelant se trouve donc bel et bien dans la situation de celui qui ne collabore pas avec l’autorité. La condamnation du chef de séjour illégal sera partant confirmée.
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 144 IV 313 consid. 1.2).
3.2. Si, durant le délai d'épreuve, le détenu libéré conditionnellement commet un crime ou un délit, le juge qui connaît de la nouvelle infraction ordonne sa réintégration dans l'établissement (art. 89 al. 1 CP). Si, en raison de la nouvelle infraction, les conditions d’une peine privative de liberté ferme sont réunies et que celle-ci entre en concours avec le solde de la peine devenu exécutoire, le juge prononce une peine d’ensemble en vertu de l’art. 49 CP (art. 89 al. 6 CP).
La raison principale de l'échec de la mise à l'épreuve est la commission d'un crime ou d'un délit pendant le délai d'épreuve (cf. aussi art. 95 al. 3 à 5 CP). La nouvelle infraction doit revêtir une certaine gravité, à savoir être passible d'une peine privative de liberté ou d'une peine pécuniaire (cf. art. 10 CP). La quotité de la peine qui frappe le crime ou le délit dans le cas concret est sans pertinence (arrêt du Tribunal fédéral 6B_663/2009 du 19 octobre 2009 consid. 1.2).
3.3. Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
L'exigence, pour appliquer l'art. 49 al. 1 CP, que les peines soient de même genre, implique que le juge examine, pour chaque infraction commise, la nature de la peine à prononcer pour chacune d'elle. Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation contenu à l'art. 49 CP n'est ensuite possible que si le juge choisit, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner chaque infraction commise. Que les dispositions pénales applicables prévoient abstraitement des peines de même genre ne suffit pas. Si les sanctions envisagées concrètement ne sont pas du même genre, elles doivent être prononcées cumulativement. La peine privative de liberté et la peine pécuniaire ne sont pas des sanctions du même genre (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 p. 316).
Une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation suppose, à la différence de l'absorption et du cumul des peines, que le tribunal ait fixé (au moins de manière théorique) les peines (hypothétiques) de tous les délits (ATF 144 IV 217 consid. 3.5.3).
Cette disposition ne prévoit aucune exception. Le prononcé d'une peine unique dans le sens d'un examen global de tous les délits à juger n'est pas possible (ATF 145 IV 1 consid. 1.4 ; 144 IV 313 consid. 1.1.2).
3.4. En l’espèce, l’appelant ne conteste à raison ni la révocation de sa libération conditionnelle, ni le prononcé d’une peine ferme. En tout état de cause, sa situation personnelle et ses antécédents ne permettant pas le prononcé d’un sursis, au vu du nombre de condamnations qui ne l’ont pas dissuadé de récidiver. Il paraît définitivement réfractaire au respect de l’ordre légal et insensible à la sanction. Le pronostic ne peut qu’être défavorable.
Sa faute est importante. Il n’a pas hésité à inciter son principal client à augmenter sa consommation, en se comportant de manière insistante, à la limite du harcèlement, sans égard pour sa santé, et l’amenant à une consommation toujours plus importante, pour pouvoir de son côté augmenter son profit. Il a agi essentiellement par appât du gain facile, sans égard pour la santé d’autrui, soit un mobile égoïste.
L’appelant a très mal collaboré à l’enquête et n’a fait preuve d’aucune prise de conscience. Il a nié les faits alors qu’il avait été arrêté en quasi flagrant délit, refusé de fournir les codes d’identification de ses téléphones et cherché tout au long de la procédure à minimiser son rôle. Sa version des faits a varié au fil des auditions ; il est allé jusqu’à soutenir devant la Cour de céans que son coprévenu avait été incité au mensonge par son avocat Les excuses présentées en toute fin des débats d’appel apparaissent de circonstance, et il ne semble pas avoir pris conscience de la gravité des faits reprochés ; ses explications sur les aspects financiers du trafic de stupéfiants démontrent au contraire qu’il considère cette activité comme une activité lucrative ordinaire. Rien ne justifie ni n’explique son comportement.
Dans ces circonstances, l’infraction la plus grave est sans contexte le trafic de stupéfiants, qui a porté sur plus de 220 grammes de cocaïne. A eux seuls, ces faits emportent une peine privative de liberté de l’ordre de 20 mois, qui constitue la peine de base et qui doit être aggravée de deux mois (peine théorique : trois mois) pour tenir compte du séjour illégal. Cette peine doit encore être aggravée pour tenir compte de la révocation de la libération conditionnelle, qui entraîne une aggravation de deux mois supplémentaire, pour une peine d’ensemble de deux ans.
La Cour de céans étant liée par l’interdiction de la reformatio in peius, la peine privative de liberté de 22 mois prononcée par le premier juge sera ainsi confirmée et l’appel sur ce point rejeté.
Lorsqu'un gain n'est réalisé que partiellement de manière illicite, seul doit être confisqué l'avantage obtenu de manière illégale (ATF 119 IV 145 consid. 3 p. 153).
Les dispositions du CP concernant la confiscation de valeurs patrimoniales et de valeurs de remplacement par le prononcé d'une créance compensatrice de l'Etat ne précisent pas si, lors du calcul de la valeur à saisir, la valeur nette ("Nettoprinzip") ou brute ("Bruttoprinzip") doit être retenue. La jurisprudence incline pour la prise en compte d'une valeur brute, mais préconise l'observation du principe général de la proportionnalité (ATF 141 IV 305 consid. 6.3.3 p. 313 ; 124 I 6 consid. 4b/bb p. 8 et suivante avec les références ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_56/2010 du 29 juin 2010 consid. 3.2, 6B_697/2009 du 30 mars 2010 consid. 2.2, 6P.236/2006 du 23 mars 2007 consid. 11.3, non publié aux ATF 133 IV 112). Ainsi, le Tribunal fédéral a retenu le principe de la recette brute pour, notamment, des comportements généralement interdits, tels que le trafic de stupéfiants (arrêt 6B_986/2008 du 20 avril 2009 consid. 6.1.1), le recel par métier (arrêt 6B_728/2010 du 1er mars 2011 consid. 4.6) ou le blanchiment d'argent (arrêt 6S.426/2006 du 28 décembre 2006 consid. 5). Par contre, le principe de la recette nette trouve application lors de la commission d'une simple contravention (ATF 141 IV 305 consid. 6.3.3 p. 313 ; 141 IV 317 consid. 5.8.2 p. 326 s. ; 124 I 6 consid. 4b/cc et dd p. 9 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_697/2009 du 30 mars 2010 consid. 2.4.1).
Dans le domaine des stupéfiants, la question de la preuve du rapport de connexité doit s'appréhender à l'aune du fait que l'art. 19 LStup ne réprime pas globalement le "trafic de stupéfiants", mais érige différents comportements en autant d'infractions indépendantes, chaque acte, même répété, constituant une infraction distincte. Cependant, on ne saurait en déduire qu'une mesure de confiscation nécessiterait, dans ce contexte, d'établir un rapport de connexité entre chaque acte isolé constitutif d'une infraction au sens de l'art. 19 LStup et un montant correspondant, retiré de cet acte. En d'autres termes, on ne peut exiger du juge qu'il reconstitue a posteriori, au franc près, chaque transaction et le montant de son produit, respectivement la comptabilité précise du trafic, pour être à même de confisquer les sommes en main d'un trafiquant. Certes le juge ne peut-il se borner à exiger de l'auteur ou d'un tiers séquestré qu'il démontre l'origine licite des sommes en cause, pas plus qu'il ne peut se borner à constater une origine délictuelle indéterminée ou simplement vraisemblable. En revanche, le juge doit prononcer la confiscation lorsqu'il parvient à la conclusion, après avoir examiné l'ensemble des circonstances pertinentes – y compris, le cas échéant, l'incapacité de l'intéressé à justifier l'origine de fonds rendus suspects par d'autres éléments probants –, que les valeurs patrimoniales en cause sont le résultat d'un trafic appréhendé dans sa globalité. Une telle conclusion s'imposera d'autant plus lorsque l'aggravante de la bande (cf. art. 19 al. 2 let. b LStup) ou du métier (cf. art. 19 al. 2 let. c et d LStup) sont réalisées, puisqu'elles tiennent précisément compte d'une pluralité d'infractions à l'art. 19 al. 1 LStup (arrêt du Tribunal fédéral 6B_474/2016 du 6 février 2017 consid. 3.1. et les références, SJ 2017 I 366).
4.2. En l’espèce,le prévenu est reconnu coupable d’un trafic de stupéfiants portant sur 80 grammes de cette drogue, vendu au prix de CHF 80.- le gramme, ce qui correspond à un chiffre d’affaires de CHF 6'400.-, ainsi que sur une quantité supplémentaire de 103.7 grammes, ce qui représente plus de CHF 8'240.- et 42.4 grammes retrouvés à son domicile, ce qui représente encore CHF 3'360.-. Son chiffre d’affaires brut s’élève ainsi à CHF 18’000.-, sans compter la vente de MDMA et de cannabis. Compte tenu de la prise en compte d'une valeur brute, et dans la mesure où – dans le respect du principe de proportionnalité – les valeurs correspondantes sont disponibles, la confiscation de l’intégralité des fonds saisis est pleinement justifiée.
L’appelant revendique la restitution d’une somme de CHF 4'600.-, correspondant selon lui à son pécule insaisissable, reçu à l’échéance de sa détention au printemps 2020. A cet égard, il convient tout d’abord de relever que ledit pécule ne s’élevait qu’à CHF 3'686.60. Cette somme, une fois restituée à l’appelant et donc remise à sa disposition, a perdu tout caractère insaisissable au sens de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), ce dont l’appelant, à juste titre, ne se prévaut d’ailleurs pas.
L’appelant justifie, par la restitution de la somme de CHF 4'601.90 en novembre 2020, avoir détenu ce montant à cette période. Il apparaît toutefois qu’il est très vraisemblable, au vu des quantités de drogue saisies au moment de son arrestation, que ces sommes ont été investies dans son trafic, notamment pour financer l’acquisition d’une partie de la drogue vendue dans l’intervalle, voire retrouvée à son domicile. Les valeurs retrouvées lors de la perquisition du domicile de l’appelant l’ont été au salon, sur la table, sans distinction particulière à teneur de l’inventaire dressé qui mentionne que 45.4 grammes bruts de cocaïne et une balance électronique ont été retrouvées sur la même table basse.
L’ensemble de ces éléments démontre que l’argent saisi par la police était lié directement au trafic de stupéfiants conduit dans l’appartement de l’avenue 2______, et les éléments apportés par l’appelant n’ébranlent pas ces constatations.
L’appel doit dès lors également être rejeté sur ce point.
5.2. Selon l'art. 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.
5.3. Selon l'art. 20 de l'ordonnance sur la partie nationale du Système d'information Schengen (N-SIS) et sur le bureau SIRENE (Ordonnance N-SIS), les ressortissants d'Etats tiers ne peuvent être signalés aux fins de non-admission ou d'interdiction de séjour que sur la base d'une décision prononcée par une autorité administrative ou judiciaire. L'inscription dans le SIS des signalements aux fins d'expulsion pénale est requise par le juge ayant ordonné cette mesure.
Un signalement dans le SIS présuppose que les conditions de signalement des art. 21 et 24 du règlement (CE) No 1987/2006 sur l'établissement, le fonctionnement et l'utilisation du système d'information Schengen de deuxième génération (Règlement SIS II) soient remplies. Conformément aux art. 21 et 24, paragraphe 1, du règlement SIS II, un signalement dans le SIS ne peut être effectué que sur la base d'une évaluation individuelle tenant compte du principe de proportionnalité. Il est ainsi nécessaire que ledit signalement soit justifié par le caractère raisonnable, la pertinence et l'importance de l'affaire.
5.4. En l'espèce, l'appelant, qui n’a aucun lien avec la Suisse, y réside illégalement et fait déjà l’objet d’une première expulsion, ne saurait se prévaloir d’un quelconque cas de rigueur.
Il a déclaré vouloir partir ailleurs, sans projet concret. Aucun élément n'indique qu'il serait autorisé à séjourner dans un pays de l’espace Schengen. Par ailleurs, rien ne l'empêche de concrétiser ses projets dans son pays natal. Il peut aussi vivre et travailler hors espace Schengen.
Au vu des infractions commises et de la récidive spécifique, l'intérêt de la collectivité à son éloignement durable de l'espace Schengen prime sur son intérêt privé. C'est donc à juste titre que le premier juge a décidé que son expulsion devait être signalée dans le SIS.
L'appel sera partant rejeté sur ce point dès lors que la mesure est proportionnée.
Les motifs ayant conduit le premier juge à prononcer le maintien de l’appelant, en détention pour des motifs de sûreté sont toujours d'actualité, ce que celui-ci ne conteste au demeurant pas, de sorte que la mesure sera reconduite mutatis mutandis (ATF 139 IV 277 consid. 2.2 à 2.3).
L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'Etat (art. 428 CPP).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/561/2021 rendu le 7 mai 2021 par le Tribunal de police dans la procédure P/22687/2020.
Le rejette.
Ordonne le maintien de A______ en détention pour motifs de sûreté.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, en CHF 1'725.-, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant en ce qui le concerne :
"Déclare A______ coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 let. c et d et al. 2 let. a LStup), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et d'infraction à l'art. 19a ch. 1 LStup.
Révoque la libération conditionnelle accordée le 30 avril 2020 par le Tribunal d'application des peines et des mesures de Genève, solde de peine de 3 mois et 14 jours (art. 89 al. 1 CP).
Condamne A______ à une peine privative de liberté d'ensemble de 22 mois, sous déduction de 163 jours de détention avant jugement (art. 40, 51 et 89 al. 6 CP).
Condamne A______ à une amende de CHF 300.- (art. 106 CP).
Prononce une peine privative de liberté de substitution de 3 jours.
Dit que la peine privative de liberté de substitution sera mise à exécution si, de manière fautive, l'amende n'est pas payée.
Ordonne l'expulsion de Suisse de A______ pour une durée de 20 ans (art. 66b al. 1 CP).
Dit que l'exécution de la peine prime celle de l'expulsion (art. 66c al. 2 CP).
Ordonne le signalement de l'expulsion dans le système d'information Schengen (SIS) (art. 20 de l'ordonnance N-SIS; RS 362.0).
Ordonne, par prononcé séparé, le maintien en détention pour des motifs de sûreté de A______ (art. 231 al. 1 CPP).
Condamne A______ à la moitié des frais de la procédure, qui s'élèvent au total à CHF 4'806.-, y compris un émolument de jugement de CHF 1'000.-, soit à CHF 2'403.- (art. 426 al. 1 CPP).
( )
Ordonne la confiscation et la destruction de la drogue, des téléphones et de la balance figurant sous chiffres 1, 3 et 4 de l'inventaire n° 3______, sous chiffre 2 de l'inventaire n° 4______, sous chiffres 1 à 3 de l'inventaire n° 1______, sous chiffre 1 de l'inventaire n° 5______ et sous chiffres 1 à 3 de l'inventaire n° 6______ du 25 novembre 2020 (art. 69 CP).
Ordonne la confiscation et la dévolution à l'Etat des sommes figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 3______ (art. 70 CP).
Ordonne la confiscation et la dévolution à l'Etat de la somme figurant sous chiffre 4 de l'inventaire n° 1______ du 25 novembre 2020 (art. 70 CP).
( )
Ordonne la restitution à A______ de l'ordonnance pénale figurant sous chiffre 5 de l'inventaire n° 1______ du 25 novembre 2020 (art. 267 al. 1 et 3 CPP).
Ordonne la restitution à la régie compétente de la clé relative à l'appartement sis avenue 2______, 3ème étage, figurant sous chiffre 5 de l'inventaire n° 3______ du 25 novembre 2020 (art. 267 al. 1 et 3 CPP).
( )
Fixe l'émolument complémentaire de jugement à CHF 2'000.-.
Met cet émolument complémentaire à la charge de A______."
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Secrétariat d'Etat aux migrations, à l'Office cantonal de la population et des migrations et au Service d’application des peines et mesures.
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
La présidente :
Gaëlle VAN HOVE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
6'806.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
80.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
70.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'725.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
8'531.00