POUVOIR JUDICIAIRE
P/17038/2020 AARP/59/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 2 mars 2021
Entre
A______, actuellement en exécution de peine à B______, chemin ______ [GE], comparant par Me C______, avocat, ______, rue ______, ______ Genève,
appelant,
contre le jugement JTDP/1279/2020 rendu le 9 novembre 2020 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 9 novembre 2020 par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable de violation de domicile (art. 186 du code pénal [CP]), de dommage à la propriété (art. 144 al. 1 CP) de tentative de vol (139 ch. 1 CP cum 22 CP) et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI]), l'a condamné à une peine privative de liberté de six mois sous déduction de 52 jours de détention avant jugement, et a ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans avec suite de frais.
A______ entreprend partiellement ce jugement, concluant à ce qu'il soit renoncé au prononcé de son expulsion.
b. Selon l'acte d'accusation du 5 octobre 2020, il est reproché ce qui suit à A______ :
le 19 septembre 2020, il a pénétré par effraction dans l'appartement de D______, en brisant la vitre de la chambre à coucher, puis le double-vitrage de la fenêtre du salon, dans le but d'y dérober de l'argent et des biens qui s'y trouvaient, étant précisé qu'il n'est pas parvenu à ses fins pour des raisons indépendantes de sa volonté.
entre le 9 novembre 2019, lendemain de sa dernière condamnation, et le 19 septembre 2020, date de son interpellation, il a séjourné sur le territoire suisse, à Genève, alors qu'il était démuni d'un titre de voyage reconnu et des autorisations nécessaires, étant précisé qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrer en Suisse en vigueur du 20 mars 2014 au 20 mars 2029 qui lui avait été notifiée le 21 novembre 2012.
B. La Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR) se réfère aux faits retenus par le TP, non contestés par A______ (art. 82 al. 4 CPP), et rappelle au surplus ce qui suit :
a. A______ a été interpellé par la police le 19 septembre 2020 alors qu'il sortait par la fenêtre de l'appartement de D______ et prenait la fuite par le jardin.
b. Entendu par la police, le Ministère public (MP) et le premier juge, A______ a admis les faits reprochés.
c. Devant le premier juge, il ne s'est pas opposé à un verdict de culpabilité mais a contesté son expulsion, invoquant l'impossibilité pratique de l'exécution en direction de l'Algérie et, pour la première fois depuis le début de la procédure, le danger de mort qu'elle représenterait pour lui, en raison de problèmes qu'il avait eus avec un fils de général.
C. a. La juridiction d'appel a ordonné l'instruction de la cause par la voie écrite avec l'accord des parties.
b. Selon son mémoire d'appel, de cinq pages y compris la page de garde, A______ persiste dans ses conclusions, frais à la charge de l'Etat.
Invoquant l'art. 66a al. 2 CP et l'art. 83 al. 1 et 4 LEI, il relève que l'Algérie a fermé ses frontières pour lutter contre la pandémie de COVID-19, et soutient que son renvoi dans ce pays mettrait sa vie en danger puisqu'il l'avait quitté pour échapper à la mort après s'en être pris à un homme puissant de sa ville, soit l'un des fils de feu E______, qui avait mis sa tête à prix. En outre, il se trouvait en Suisse depuis 12 ans et n'avait plus de lien solide avec son pays d'origine, l'ensemble de sa famille proche vivant à F______ [Belgique]. Il produit une lettre de sa soeur, G______, dans laquelle elle confirme ses dires quant aux menaces de mort à son encontre et s'engage à l'accueillir à F______ [Belgique] à sa sortie de prison.
c. Le MP conclut au rejet de l'appel.
L'appelant n'avait pas évoqué un quelconque danger dans son pays d'origine au cours de l'instruction, pas même lorsqu'il avait été entendu sur sa situation personnelle lors de l'audience du 19 septembre 2020 devant le MP.
d. Le TP persiste dans les considérants de son jugement.
D. A______ est né en Algérie à H______ le ______ 1979. Il est de nationalité algérienne, célibataire et sans enfant à charge. Il indique avoir suivi l'école obligatoire jusqu'à 14 ou 15 ans et obtenu un diplôme dans la menuiserie, la tapisserie et la peinture. Il aurait vécu en Italie avant de venir en Suisse dès l'automne 2008. Il n'a pas de domicile fixe, ni d'emploi, sinon qu'il aurait travaillé sur les marchés ou en effectuant quelques bricolages. Il a quatre frères et deux soeurs. Sa mère, l'une de ses soeurs et l'un de ses frères vivent en Belgique et le reste de sa famille en Algérie, où il avait une maison. Aucun élément au dossier ne fait mention d'une demande d'asile que A______ aurait déposée, en Suisse ou dans un autre pays, ni de ce qu'il aurait eu à un moment un statut légal en Suisse.
Il a déclaré en procédure que déjà avant son arrestation, il comptait aller en Belgique où sa famille l'attendait depuis sa précédente sortie de prison en août 2019 et où il devait se marier avec sa cousine. Il avait malheureusement tardé à s'y rendre.
Son casier judiciaire suisse comporte sept condamnations entre 2011 et 2019 pour des cambriolages ou tentatives, y compris un vol par métier, des entrées illégales, séjours illégaux et contraventions à l'art. 19a LStup, à des peines privatives de liberté ferme allant de deux mois à deux ans et six mois, à une peine pécuniaire de 40 jours-amende à CHF 10.- et à des amendes.
E. Me C______, défenseur d'office de A______, produit un état de frais pour la procédure d'appel, facturant, sous des libellés divers, 5 heures et 30 minutes d'activité de collaborateur, dont 4 heures et 30 minutes pour la rédaction d'écriture et 10 minutes pour la rédaction d'un bordereau de pièces.
En première instance, il a été indemnisé à hauteur de 9 heures et 25 minutes.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.2. Selon l'art. 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. À cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.
L'art. 66a al. 2 CP est formulé comme une norme potestative ("Kannvorschrift"), en ce sens que le juge n'a pas l'obligation de renoncer à l'expulsion, mais peut le faire si les conditions fixées par cette disposition sont remplies. Ces conditions sont cumulatives. Afin de pouvoir renoncer à une expulsion prévue par l'art. 66a al. 1 CP, il faut donc, d'une part, que cette mesure mette l'étranger dans une situation personnelle grave et, d'autre part, que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 6B_965/2018 du 15 novembre 2018 consid. 4.2; 6B_724/2018 du 30 octobre 2018 consid. 2.3.1; 6B_506/2017 du 14 février 2018 consid. 1.1 et les références citées).
Le fait que la clause de rigueur soit une norme potestative ne signifie pas que le juge pénal pourrait librement décider d'appliquer ou non l'exception de l'art. 66a al. 2 CP. Le juge doit faire usage du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré par une norme potestative dans le respect des principes constitutionnels. S'il devait refuser de renoncer à l'expulsion alors que les conditions de la clause de rigueur sont remplies, le principe de proportionnalité ancré à l'art. 5 al. 2 Cst. serait violé. Le juge doit ainsi renoncer à l'expulsion lorsque les conditions de l'art. 66a al. 2 CP sont réunies, conformément au principe de proportionnalité (arrêts du Tribunal fédéral 6B_965/2018 du 15 novembre 2018 consid. 4.2; 6B_724/2018 du 30 octobre 2018 consid. 2.3.1).
La loi ne définit pas ce qu'il faut entendre par une "situation personnelle grave" (première condition cumulative) ni n'indique les critères à prendre en compte dans la pesée des intérêts (seconde condition cumulative). En recourant à la notion de cas de rigueur dans le cadre de l'art. 66a al. 2 CP, le législateur a fait usage d'un concept ancré depuis longtemps dans le droit des étrangers (cf. art. 30 al. 1 let. b ou 50 al. 1 let. b et 84 al. 5 LEI, ainsi que l'art. 14 de la loi sur l'asile [LAsi]). Compte tenu également du lien étroit entre l'expulsion pénale et les mesures du droit des étrangers, il est justifié de s'inspirer, de manière générale, des critères prévus par l'art. 31 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA) et de la jurisprudence y relative, dans le cadre de l'application de l'art. 66a al. 2 CP. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. Elle commande de tenir compte notamment de l'intégration du requérant, du respect de l'ordre juridique suisse par ce dernier, de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé ainsi que des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. Comme la liste de l'art. 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.1 et 3.3.2).
En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (arrêt du Tribunal fédéral 6B_661/2019 du 12 septembre 2019 consid. 3.3.1 et références citées). La reconnaissance d'un cas de rigueur ne se résume pas à la simple constatation des potentielles conditions de vie dans le pays d'origine ou du moins la comparaison entre les conditions de vie en Suisse et dans le pays d'origine, mais aussi à la prise en considération des éléments de la culpabilité ou de l'acte (M. BUSSLINGER / P. UEBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, cahier spécial, Plaidoyer 5/2016, p. 101 ; G. FIOLKA / L. VETTERLI, Die Landesverweisung in Art. 66a ff StGB als strafrechtliche Sanktion, cahier spécial, Plaidoyer 5/2016, p. 87 ; AARP/185/2017 du 2 juin 2017 consid. 2.2).
Pour se prévaloir d'un droit au respect de sa vie privée, l'étranger doit établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres et en n'accordant qu'un faible poids aux années passées en Suisse dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance, doit être préférée à une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays (ATF 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_661/2019 du 12 septembre 2019 consid. 3.3.1 et 3.3.2 et référence citée).
La jurisprudence rendue en droit des étrangers retient qu'il appartient à l'autorité d'examiner la proportionnalité de l'expulsion au moment où elle rend une telle décision. La question de savoir si le retour dans le pays d'origine peut être considéré comme une contrainte acceptable doit ainsi pleinement être prise en compte dans la pesée des intérêts à effectuer. Appliqués à l'expulsion pénale, ces principes supposent donc que l'autorité de jugement appelée à prononcer une expulsion doit examiner si la mesure s'avère disproportionnée. Elle ne doit pas simplement renvoyer la question à l'autorité d'exécution, compétente pour reporter l'expulsion lorsque le principe de non-refoulement ou d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion (ATF 145 IV 455 consid. 9.4).
2.3. En l'espèce, les infractions pour lesquelles l'appelant est condamné fondent une expulsion obligatoire.
Il existe, à l'évidence, un intérêt public important à son expulsion. En effet, l'appelant n'a aucun droit de résider en Suisse. Il a déjà été condamné à sept reprises et notamment à une peine privative de liberté d'une durée de deux ans et six mois pour dommage à la propriété, violation de domicile, vol par métier, contravention selon l'art. 19a de la loi sur les stupéfiants et séjour illégal. Ces condamnations ne l'ont pas empêché de récidiver à bref délai, voire immédiatement, après chaque sortie de prison. Il est ainsi resté jusqu'ici imperméable à l'effet dissuasif des précédentes peines fermes prononcées à son encontre. Le prononcé d'une expulsion serait dès lors, par sa nature, propre à l'empêcher de commettre de nouvelles infractions en Suisse.
L'intérêt de l'appelant à ne pas être expulsé est quant à lui très relatif.
Tout d'abord, la fermeture des frontières pour lutter contre la COVID-19 ne constitue qu'un obstacle temporaire qui ne justifie nullement de renoncer au prononcé une expulsion obligatoire.
Rien ne permet en outre de penser que sa réintégration en Algérie, où il a passé l'essentiel de son enfance et adolescence, serait particulièrement difficile, dès lors qu'il maîtrise la langue, y a une maison et encore de la famille. Le danger de mort allégué n'est pas étayé par les éléments du dossier, sinon par une lettre émanant de sa propre soeur qui fait mention de menaces de mort sans autres détails. L'appelant n'en a fait état pour la première fois que devant le TP et n'a, à teneur du dossier, pas opté pour le dépôt d'une demande d'asile pour faire valoir ces menaces. Il ne sera dès lors pas considéré que celles-ci sont établies à satisfaction de droit.
Enfin, il n'a développé aucun réseau social ni aucune activité professionnelle stable en Suisse, pays dans lequel il séjourne, sans statut légal, depuis plus de 10 ans. Il a commis sa première infraction à peine une année après son arrivée. De son propre aveu, il veut désormais vivre en Belgique où se trouve également une partie de sa famille et il ne fait pas état de projets professionnels en Suisse.
En fin de compte, l'intérêt public à l'expulsion l'emporte sur celui du prévenu à demeurer en Suisse.
Au vu de ce qui précède, il apparaît qu'aucune condition de la clause de rigueur n'est réalisée en l'espèce et que l'intérêt de la Suisse à prononcer l'expulsion dépasse nettement celui de l'appelant à y rester. Son expulsion pour une durée de cinq ans, soit le minimum légal, sera partant confirmée.
Compte tenu de la présence de membres de sa famille en Belgique, il n'y a pas lieu d'étendre la mesure d'expulsion prononcée à l'ensemble de l'espace Schengen.
L'appel est ainsi rejeté.
L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'000.-. (art. 428 CPP).
4.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. S'agissant d'une affaire soumise à la juridiction cantonale genevoise, l'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique (RAJ) s'applique.
Conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
4.2. L'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail, décomptées depuis l'ouverture de la procédure, et de 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3).
L'établissement d'un bordereau de pièces ne donne en principe pas lieu à indemnisation hors forfait, la sélection des pièces à produire faisant partie des activités diverses que le forfait tend à couvrir et le travail de secrétariat relevant des frais généraux (AARP/164/2016 du 14 avril 2016 consid. 6.3 ; AARP/102/2016 du 17 mars 2016 ; AARP/300/2015 du 16 juillet 2015 ; AARP/525/2015 du 14 décembre 2015 consid. 7.2.1 [chargé contenant des pièces déjà présentes au dossier]).
Des exceptions demeurent possibles, charge à l'avocat de justifier l'ampleur d'opérations dont la couverture ne serait pas assurée par le forfait.
4.3. En l'occurrence, l'état de frais présenté par Me C______ n'est pas conforme aux principes sus-rappelés. Le temps consacré à l'établissement du bordereau de pièces est inclus dans le forfait. Les 4 heures et 30 minutes pour la rédaction d'appel motivée seront ramenées à 2 heures et 30 minutes, jugées amplement suffisantes pour un mémoire d'appel de cinq pages, dont deux de développement.
En conclusion, la rémunération sera arrêtée à CHF 642.- correspondant à 3 heures et 20 minutes d'activité au tarif de CHF 150.-/heure plus la majoration forfaitaire de 2% et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 42.-.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement rendu le 9 novembre 2020 par le Tribunal de police dans la procédure P/17038/2020.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, en CHF 1'155.-, qui comprennent un émolument de CHF 1'000.-.
Arrête à CHF 642.-, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me C______, défenseur d'office de A______.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant :
"Déclare A______ coupable de violation de domicile (art. 186 CP), de dommage à la propriété (art. 144 al. 1 CP), de tentative de vol (art. 139 ch. 1 cum 22 CP) et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI).
Condamne A______ à une peine privative de liberté de 6 mois, sous déduction de 52 jours de détention avant jugement (dont 27 jours en exécution anticipée de peine) (art. 40 CP).
Ordonne l'expulsion de Suisse de A______ pour une durée de 5 ans (art. 66a al. 1 let. d CP).
Dit que l'exécution de la peine prime celle de l'expulsion (art. 66c al. 2 CP).
Ordonne la confiscation et la destruction de la pierre figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 1______ (art. 69 CP).
Condamne A______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 1'148.00 (art. 426 al. 1 CPP).
Fixe à CHF 1'825.50 l'indemnité de procédure due à Me C______, défenseur d'office de A______ (art. 135 CPP).
[...]
Met à la charge de A______ un émolument complémentaire de jugement à CHF 600.-."
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, à B______, au Service d'application des peines et mesures, au Secrétariat d'Etat aux migrations, à l'Office cantonal de la population et des migrations.
La greffière :
Joëlle BOTTALLO
La présidente :
Catherine GAVIN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
1'748.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
80.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'000.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'155.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
2'903.00