POUVOIR JUDICIAIRE
P/24249/2018AARP/318/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 11 septembre 2020
Entre
A______, domiciliée , comparant par Me B, avocat,
appelante,
contre le jugement JTDP/65/2020 rendu le 14 janvier 2020 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 14 janvier 2020 par lequel le Tribunal de police (TP) l'a déclarée coupable d'escroquerie, l'a condamnée à une peine pécuniaire de 45 jours-amende à CHF 30.- l'unité, avec un sursis de trois ans, et a renoncé à prononcer son expulsion de Suisse, avec suite de frais.
b. A______ conclut à son acquittement, frais à charge de l'Etat. Subsidiairement, elle conclut à une exemption de peine en application de l'art. 53 du code pénal (CP), plus subsidiairement encore au prononcé d'une amende de CHF 500.-.
c. Selon l'ordonnance pénale du 15 avril 2019, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, entre le ______ 2013 [date du remariage] et le 29 novembre 2018, astucieusement trompé le Service cantonal d'avance et de recouvrement des pensions alimentaires (ci-après : SCARPA), en dissimulant à cette institution qu'elle s'était remariée avec C______ depuis le mois d'août 2013, afin de percevoir indûment des prestations de ladite institution, qui lui ont été versées à hauteur de CHF 26'390.-, et de se procurer ainsi un enrichissement illégitime, faits qualifiés d'escroquerie, au sens de l'art. 146 al. 1 CP.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. A______ et C______, tous deux de nationalité tunisienne, se sont mariés le ______ 2004 à E______ [Tunisie]. Deux premiers enfants sont nés de leur union en 2005 et 2008, à Genève.
Le 28 septembre 2012, A______ a demandé l'intervention du SCARPA du fait du non versement par C______ de la pension alimentaire de CHF 900.- par mois qui lui était due selon un jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 3 mars 2011 autorisant les époux à vivre séparés.
A______ a ensuite signé, le 15 janvier 2013, un document intitulé "vos droits et obligations", à teneur duquel elle devait notamment annoncer au SCARPA tout changement dans sa situation familiale, en particulier en cas de mariage ou de reprise de la vie commune avec le débiteur.
Elle a bénéficié dès février 2013 des avances fournies par le SCARPA.
En mars 2016, A______ et C______ ont eu un troisième enfant. Le SCARPA en a pris connaissance en mai 2018 à l'occasion d'un contrôle du dossier et, constatant que C______ avait par ailleurs indiqué vivre à l'adresse de son épouse dans le cadre de poursuites intentées contre lui, a demandé des explications à sa bénéficiaire. Celle-ci a d'abord affirmé n'avoir repris la vie commune que pendant une petite période, avant d'expliquer ne l'avoir jamais fait. Le SCARPA a décidé de poursuivre son intervention.
Par courrier du 5 octobre 2018 à l'entête "mise à jour de ma situation", A______ a, en substance, affirmé avoir déjà informé le SCARPA de son divorce de C______ en novembre 2011 en Tunisie, divorce dont la reconnaissance en Suisse n'avait pas été requise. Elle s'était ensuite remariée avec lui le ______ 2013 toujours en Tunisie. Étaient jointes à ce courrier la copie du jugement du 14 novembre 2011, lequel ne fixe aucune contribution d'entretien mais fait référence à "des jugements étrangers relatifs à la garde des enfants, le droit de visite, la pension alimentaire et le logement", ainsi que celle de l'acte de mariage du ______ 2013.
Le SCARPA a, par décision du 29 novembre 2018, mis fin à son mandat avec effet rétroactif au ______ 2013 [date du remariage] et demandé à A______ la restitution des avances perçues à tort entre le ______ 2013 et le 31 janvier 2016, soit un montant total de CHF 26'390.-.
A teneur du dossier, la décision de fin de mandat et de restitution n'a pas été contestée. A______ a formulé une proposition d'arrangement de paiement, acceptée par le SCARPA, pour un remboursement à hauteur de CHF 150.- par mois. Au 29 avril 2020, elle avait remboursé CHF 2'217.90, le solde dû étant encore de CHF 24'303.10.
b. Le SCARPA a par ailleurs dénoncé les faits au Ministère public.
A______ a, par écrit puis devant le MP, en partie reconnu les faits reprochés dans la dénonciation. Elle s'était remariée avec C______ après avoir cédé aux pressions de sa famille mais aussi pour ses enfants, et avait oublié d'annoncer ce remariage. Affirmant par écrit qu'elle n'avait pas refait ménage commun, elle a expliqué devant le MP qu'elle avait essayé de se "remettre ensemble" avec C______, mais que ses tentatives s'étaient avérées vaines. En tout état, son mari ne s'était jamais acquitté de ses obligations d'entretien de la famille. Tout en admettant avoir failli en n'avertissant pas le SCARPA de la situation, elle a ajouté qu'elle n'avait jamais eu l'intention de tromper ledit service. Elle a produit une attestation d'une psychologue décrivant la violence dont avait fait preuve C______ à son égard.
A______ a affirmé devant le premier juge avoir cru qu'elle n'avait pas à annoncer son remariage, ni la naissance de son troisième enfant, puisqu'elle-même et son mari avaient continué à vivre séparés de sorte que sa vie de tous les jours n'avait pas changé. Elle n'avait jamais imaginé qu'elle touchait indûment l'argent perçu, son époux ne contribuant en rien à l'entretien de la famille et les montants en cause étant dépensés pour les enfants.
C______ a confirmé devant le TDP n'avoir pas fait ménage commun avec A______ entre 2013 et 2018 et n'avoir jamais contribué à l'entretien de ses enfants, que ce soit avant ou après le remariage.
C. a. La CPAR a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite avec l'accord des parties.
b. Dans ses écritures, A______ réitère n'avoir jamais repris la vie commune avec son mari. La naissance d'un troisième enfant ne changeait rien au fait que le remariage n'avait pas eu d'effectivité. Par ailleurs, le premier juge n'avait pas pris en considération les circonstances très particulières de son remariage, ni tenu compte du fait que son époux, revenu en Suisse suite à ce dernier, était retombé dans la toxicomanie et n'avait aucunement contribué à l'entretien de la famille.
A______ affirme qu'il n'y a eu aucune tromperie astucieuse de sa part et qu'elle n'a agi ni intentionnellement ni dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime. De son point de vue, sa situation était restée inchangée après son remariage puisqu'elle était restée séparée. Elle n'avait pas pensé à annoncer la situation, n'ayant pas réalisé percevoir des prestations auxquelles elle n'avait pas droit. Elle avait déposé le 17 janvier 2020 une demande unilatérale en divorce, dans laquelle elle réaffirmait que les époux n'avaient jamais repris la vie commune, C______, au bénéfice de l'aide sociale depuis 2013, s'étant constitué un domicile séparé, même si des contacts entre eux avaient perdurés pour les enfants. Le petit D______ avait été conçu en 2015 "dans des circonstances difficiles, sur lesquelles Madame A______ ne souhaite pas revenir".
Subsidiairement, elle estime que son engagement de remboursement, exécuté de manière rigoureuse, n'avait pas été correctement pris en compte. Elle avait été induite en erreur par son époux sur le sérieux de ses intentions après remariage, les promesses alors prises par lui n'avaient pas été respectées, aucune vie commune effective n'avait repris, et son époux n'avait fourni aucun soutien financier. Le statu quo ante s'était donc perpétué. Elle avait par ailleurs annoncé spontanément cette situation administrative complexe. Il n'y avait en fin de compte aucun intérêt privé ou public à punir, et l'art. 53 CP devait en tout état trouver application, subsidiairement l'art. 48 let. d CP et une simple amende prononcée selon l'art. 48a al. 2 CP.
c. Le MP conclut au rejet de l'appel avec suite de frais.
L'appelante ne pouvait ignorer que son statut matrimonial avait des conséquences tant sur la fixation des contributions d'entretien que sur le versement des avances en découlant. Elle savait également qu'elle devait annoncer tout changement dans sa situation et ne pouvait prétendre qu'un remariage avec le père de ses deux premiers enfants, avec lequel elle avait eu un troisième enfant n'en constituait pas un. Les CHF 900.- perçus tous les mois représentaient une part importante de son budget et elle n'avait pas annoncé son remariage sachant que le SCARPA reverrait alors sa situation.
d. Le TDP se réfère à son jugement.
D. A teneur du jugement entrepris, A______, originaire de Tunisie, est née le ______ 1976 à E______ [Tunisie]. Elle est mariée, désormais en procédure de divorce, et mère de trois enfants mineurs. Titulaire d'un permis d'établissement, elle est établie en Suisse depuis août 2005. Elle travaille en tant que ______ et enseigne également dans ce domaine, réalisant en moyenne un salaire mensuel net de CHF 3'700.-. Elle allègue dans sa demande en divorce travailler comme ______ pour deux employeurs pour un revenu de CHF 1'500.- et CHF 1'100.- net par mois. Son loyer est de CHF 1'018 par mois. Elle perçoit CHF 1'000.- d'allocations familiales par mois. Les primes d'assurances maladie pour elle-même et les enfants s'élèvent à CHF 462.80, les frais de transport public à CHF 160.-. Elle allègue encore CHF 399.25 de frais de garde pour le plus jeune.
Selon l'extrait du casier judiciaire suisse, A______ est sans antécédent.
E. Me B______, défenseur d'office de A______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, comptabilisant, sous des libellés divers, 8h45 d'activité de chef d'étude, soit 6h45 d'activité hors téléphones et courriers.
Il a été indemnisé en première instance pour 7h15 d'activité.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
L'appréciation des preuves implique donc une appréciation d'ensemble. Le juge doit forger sa conviction sur la base de tous les éléments et indices du dossier. Le fait que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit insuffisant ne doit ainsi pas conduire systématiquement à un acquittement. La libre appréciation des preuves implique que l'état de fait retenu pour construire la solution doit être déduit des divers éléments et indices, qui doivent être examinés et évalués dans leur ensemble (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1169/2017 du 15 juin 2018 consid. 1.1 ; 6B_608/2017 du 12 avril 2018 consid. 3.1 et les références).
2.1.2. L'art. 146 CP réprime le comportement de celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
L'escroquerie suppose, sur le plan objectif, que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l'auteur ait ainsi induit la victime en erreur ou l'ait confortée dans une erreur préexistante, que cette erreur ait déterminé la personne trompée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers et que la victime ait subi un préjudice patrimonial (ATF 119 IV 210 consid. 3).
L'infraction se commet en principe par action. Tel est le cas lorsqu'elle est perpétrée par actes concluants (ATF 140 IV 11 consid. 2.3.2 p. 14 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_791/2013 du 3 mars 2014 consid. 3.1.1). Selon la jurisprudence, l'assuré qui a l'obligation de communiquer à son assureur ou, selon le cas, à l'organe compétent, toute modification importante des circonstances déterminantes pour l'octroi d'une prestation, qui ne respecte pas cette obligation et continue à percevoir les prestations octroyées initialement à juste titre ne commet pas par-là d'acte de tromperie. La situation est toutefois différente si cette perception est accompagnée d'autres actions qui permettent objectivement d'interpréter son comportement comme signifiant que rien n'a changé dans sa situation. On pense notamment à un silence qualifié de l'assuré à des questions explicites de l'assureur (arrêt du Tribunal fédéral 6B_791/2013 consid. 3.1.1.). Une escroquerie par actes concluants a également été retenue dans le cas du bénéficiaire de prestations d'assurance exclusivement accordées aux indigents, qui se borne à donner suite à la requête de l'autorité compétente tendant, en vue de réexaminer sa situation économique, à la production d'un extrait de compte déterminé, alors qu'il possède une fortune non négligeable sur un autre compte, jamais déclaré (ATF 127 IV 163 consid. 2b p. 166) ou dans le cas d'une personne qui dans sa demande de prestations complémentaires tait un mois de rente et plusieurs actifs et crée par les informations fournies l'impression que celles-ci correspondent à sa situation réelle (ATF 131 IV 83 consid. 2.2 p. 88).
Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit pas ; il faut qu'elle soit astucieuse. Il y a tromperie astucieuse lorsque l'auteur recourt à des manoeuvres frauduleuses, à une mise en scène comportant des documents ou des actes ou à un échafaudage de mensonges qui se recoupent de façon si raffinée que même une victime critique se laisserait tromper (ATF 135 IV 76 consid. 5.2 p. 79 ; ATF 122 IV 197 consid. 3d p. 205). L'astuce ne sera pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle (ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171; 122 IV 246 consid. 3a et les arrêts cités). Il n'est pas nécessaire qu'elle fasse preuve de la plus grande diligence et qu'elle recoure à toutes les mesures de prudence possibles (ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 248).
Ces principes sont également applicables en matière d'aide sociale. Compte tenu du nombre de demandes d'aide sociale, une négligence ne peut ainsi être reprochée à l'autorité lorsque les pièces ne contiennent pas d'indice quant à des revenus ou à des éléments de fortune non déclarés ou qu'il est prévisible qu'elles n'en contiennent pas (arrêt du Tribunal fédéral 6B_22/2011 du 23 mai 2011 consid. 2.1.2 et les arrêts cités). Par ailleurs, en présence d'une loi cantonale sur l'assistance sociale qui prescrit aux ayants droit de communiquer tout changement dans leur situation financière, l'autorité satisfait à son devoir de diligence en attirant expressément l'attention des bénéficiaires sur cette obligation, les impératifs de discrétion et de respect de la dignité des assistés auxquels sont tenus les services sociaux empêchant de plus amples vérifications. Ainsi, celui qui encaisse des prestations d'aide sociale sans annoncer ses revenus accessoires commet une tromperie astucieuse, ce qui est évidemment également le cas si le bénéficiaire omet d'annoncer un changement dans sa situation (ACJP/231/2010 du 22 novembre 2010 consid. 2.1).
Sur le plan subjectif, l'escroquerie est une infraction intentionnelle (ATF 128 IV 18 consid. 3b). Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs de l'infraction. Il faut en particulier que l'auteur ait eu l'intention de commettre une tromperie astucieuse. L'auteur doit en outre avoir agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, soit un avantage patrimonial correspondant au désavantage patrimonial constituant le dommage (ATF 134 IV 210 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1141/2017 du 7 juin 2018 consid. 1.2.2).
2.2. En l'espèce, il est établi et non contesté que l'appelante n'a pas annoncé les changements intervenus dans son statut matrimonial, alors que son attention avait été attiré sur son obligation y relative.
Ce silence constitue une tromperie au sens de la jurisprudence rappelée plus haut. Au-delà de la question de la reprise ou non de la vie commune, qui pourra en réalité rester ouverte, le remariage en tant que tel n'a pas été annoncé au SCARPA avant le 5 octobre 2018. Or, célébré en Tunisie et non enregistré en Suisse du fait du non enregistrement préalable du divorce également prononcé dans ce pays, ce remariage ne pouvait être décelé par le SCARPA. Le fait que, lors du contrôle effectué par le SCARPA dès mai 2018, l'appelante ait donné les informations requises sur son troisième enfant en taisant ce nouveau mariage ne fait que renforcer le caractère astucieux de la tromperie.
Pourtant, si l'appelante avait annoncé son remariage, les avances du SCARPA auraient pris fin, et ce indépendamment de la question de savoir si le père des enfants persistait ou non à ne pas contribuer à l'entretien de la famille. Le silence de l'appelante lui a donc permis de percevoir indûment les pensions avancées par le SCARPA dès le ______ 2013 [date du remariage], étant rappelé que la décision de restitution n'a pas été contestée.
Sous l'angle subjectif, comme relevé par le MP, l'appelante ne pouvait ignorer son obligation d'information et partant le fait que les éléments tus étaient nécessaires à l'examen de son droit aux prestations. Elle ne pouvait non plus ignorer que le jugement sur mesures protectrices fondant le droit aux prestations ne pouvait plus avoir de portée, à tout le moins dès leur remariage.
La CPAR ne peut suivre l'appelante lorsqu'elle invoque un simple oubli. Elle a été dûment questionnée sur la naissance de son troisième enfant et, ayant signé le document "vos droits et obligations" ne pouvait alors ignorer l'importance de son remariage. C'est donc bien délibérément qu'elle a tu cet élément important et elle ne peut l'avoir fait que pour éviter que les avances ne prennent fin.
Ainsi, la prévenue s'est bien rendue coupable d'escroquerie, au sens de l'art. 146 al. 1 CP et le jugement sera confirmé sur ce point.
3.1.2. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 144 IV 313 consid. 1.2).
3.1.3. En vertu de l'art. 48 let. d CP, le juge atténue la peine si l'auteur a manifesté par des actes un repentir sincère, notamment s'il a réparé le dommage autant qu'on pouvait l'attendre de lui. Cette circonstance atténuante n'est réalisée que si l'auteur a adopté un comportement particulier, désintéressé et méritoire, qui constitue la preuve concrète d'un repentir sincère. L'auteur doit avoir agi de son propre mouvement dans un esprit de repentir, dont il doit avoir fait la preuve en tentant, au prix de sacrifices, de réparer le tort qu'il a causé (arrêt du Tribunal fédéral 6B_622/2007 du 8 janvier 2008 consid. 3.2). Le seul fait qu'un délinquant ait passé des aveux ou manifesté des remords ne suffit pas ; il n'est en effet pas rare que, confronté à des moyens de preuve ou constatant qu'il ne pourra échapper à une sanction, un accusé choisisse de dire la vérité ou d'exprimer des regrets ; un tel comportement n'est pas particulièrement méritoire (ATF 117 IV 112 consid. 1; 116 IV 288 consid. 2a).
3.1.4. Aux termes de l'art. 53 CP, lorsque l'auteur a réparé le dommage ou accompli tous les efforts que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour compenser le tort qu'il a causé, l'autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine si les conditions du sursis à l'exécution de la peine sont remplies (lit. a) et si l'intérêt public et l'intérêt du lésé à poursuivre l'auteur pénalement sont peu importants (lit. b).
Lorsque les conditions - cumulatives - de l'art. 53 CP sont réunies, l'exemption par le juge est obligatoire. Si elles ne sont réalisées qu'en instance de jugement, il y a lieu de déclarer l'auteur coupable, tout en renonçant à lui infliger une peine (ATF 135 IV 27 consid. 2.3 p. 30).
La possibilité offerte par l'art. 53 CP fait appel au sens des responsabilités de l'auteur en le rendant conscient du tort qu'il a causé. Il s'agit non seulement de réparer effectivement le dommage, mais aussi et, surtout, d'améliorer les relations entre l'auteur et le lésé et à rétablir ainsi la paix publique (ATF 135 IV 12 consid. 3.4.1 p. 21 ; M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n. 1 ad art. 53). L'auteur doit à tout le moins admettre avoir eu un comportement contraire au droit (ATF 136 IV 41 consid. 1.2.1 = JdT 2011 IV 235 ; ATF 135 IV 12 consid. 3.4.1 et 3.5.3 = JdT 2010 IV 139 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_344/2013 du 19 juillet 2013 consid. 4 ; 6B_152/2007 du 13 mai 2008 consid. 5.2).
Le fait que la gravité des faits se situe dans le cadre de l'art. 53 lit. a CP ne peut cependant conduire à une exemption de peine que si l'intérêt public ou celui du lésé à la poursuite pénale sont de peu d'importance. Pour déterminer ce qu'il en est, il y a lieu de tenir compte des buts du droit pénal et des biens juridiques concernés. En cas d'infractions contre l'intérêt public, il faut examiner si l'équité et le besoin de prévention générale ou spéciale appellent une sanction, même assortie du sursis (ATF 135 IV 12 consid. 3.4.3 p. 23 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_130/2016 du 21 novembre 2016 consid. 3.1).
Dans la perspective de la prévention générale, la confiance de la collectivité peut être renforcée, lorsque l'auteur reconnaît avoir violé une norme pénale et s'efforce de rétablir la paix publique. Ainsi, lorsque l'auteur de l'infraction persiste à nier l'illicéité de son acte, on ne peut conclure, malgré la réparation du dommage, qu'il a reconnu et assumé sa faute dans une mesure telle que l'intérêt public au prononcé d'une sanction serait devenu si ténu que l'on puisse y renoncer. En d'autres termes, pour bénéficier d'un classement ou d'une exemption de peine, le prévenu doit démontrer par la réparation du dommage qu'il assume ses responsabilités et reconnaît notamment le caractère illicite ou du moins incorrect de son acte (ATF 135 IV 12 consid. 3.5.3 p. 25 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_130/2016 du 21 novembre 2016 consid.3.1 et 6B_152/2007 du 13 mai 2008 consid. 5.2.3 et 5.2.4). Par ailleurs, le prononcé d'une sanction dans un cas où il est reproché à l'auteur de l'infraction d'avoir trompé une autorité se justifie aussi dans l'optique de la prévention générale ; le simple remboursement des montants touchés sans droit et l'absence de punition favoriseraient la tromperie (arrêts du Tribunal fédéral 6B_346/2020 du 21 juillet 2020 ; 6B_558/2009 du 26 octobre 2009 consid. 2.2, relatif à un cas où une personne avait obtenu des prestations sociales de manière indue, sur la base de fausses déclarations, et avait commencé à rembourser avant même le prononcé de sa condamnation pénale). Quant à l'impératif de prévention spéciale, comme il est déjà au centre de la question de l'octroi du sursis (pour lequel la réparation du dommage constitue également un élément pertinent [art. 42 al. 3 CP]), que présuppose l'exemption de peine selon l'art. 53 CP, il ne joue, en règle générale, qu'un rôle de second plan dans l'appréciation de l'intérêt public (ATF 135 IV 12 consid. 3.4.3 p. 23 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_130/2016 du 21 novembre 2016 consid. 3.1).
Dans la perspective de la prévention générale, la réparation du dommage doit procéder d'une réaction constructive à l'infraction et contribuer à l'efficacité de la norme violée par le renforcement du sentiment de ce qui est juste. Contrairement à l'art. 48 lit. d CP, le texte de l'art. 53 CP n'exige pas que la réparation du dommage procède d'un repentir actif. L'incitation à le réparer peut émaner de tiers et ne doit pas nécessairement procéder d'un élan spontané du délinquant (Message concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1875). Certains auteurs estiment cependant que cette condition est implicite parce que l'on ne comprendrait pas que l'auteur qui se repend activement soit moins bien traité que celui qui se borne à réparer le dommage par intérêt (D. JOSITSCH, « Strafbefreiung gemäss Art. 52 ff. StGBneu und prozessrechtliche Umsetzung », SJZ 2004 p. 8 ; T. HANSJAKOB / H. SCHMITT / J. SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, 2e éd., 2006, art. 53 CP, p. 49). Il s'agit ainsi notamment d'éviter que les auteurs fortunés d'une infraction soient favorisés. Selon l'opinion opposée en revanche, il faut que la réparation démontre l'assomption de ses responsabilités par l'auteur, quand bien même on ne pourrait exclure que des motivations stratégiques ou égoïstes présideraient à sa démarche. Il doit tout au moins admettre le caractère incorrect de son acte, sans quoi la réparation du dommage, à elle seule, ne démontre pas sa volonté de compenser le tort causé (F. RIKLIN, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd., 2007, n. 17 et 18 ad art. 53 ; D. EXQUIS, « Sinn und Gesinnung : Bemerkung zu Art. 53 rev. StGB », PJA 2005 p. 313 s). Le Tribunal fédéral a laissé cette question indécise (arrêt du Tribunal fédéral 6B_558/2009 du 26 octobre 2009 consid. 5.2.3 et les référence citées).
3.2. En l'espèce, la faute de l'appelante n'est pas légère. Elle a agi pour augmenter ses revenus, alors qu'elle ne pouvait ignorer que le droit aux avances n'avait plus de fondement juridique
La période pénale est longue, puisque l'annonce par l'appelante de sa nouvelle situation a été faite par courrier du 5 octobre 2018, soit cinq ans après son remariage, alors qu'elle avait bénéficié des avances du SCARPA pendant la durée prévue par la loi soit trois ans.
Si elle a d'elle-même finalement mis fin à la situation en adressant au SCARPA son courrier du 5 octobre 2018, ce courrier faisait cependant suite à une enquête du service qui avait constaté la naissance d'un troisième enfant dans le cadre d'un contrôle du dossier.
La collaboration de l'appelante peut être qualifiée de bonne, dans la mesure où elle a elle-même exposé sa situation alors que son remariage n'avait pas été décelé lors de ce contrôle, et où elle a proposé et apparemment respecté un engagement de remboursement des sommes indûment perçues.
Pour les mêmes motifs, sa prise de conscience paraît bonne.
Sa situation personnelle n'était certainement pas très favorable au moment des faits, ses revenus étant somme toute modestes pour assurer l'entretien d'elle-même et de trois enfants en bas âge. Elle ne constitue cependant aucunement une justification de l'infraction commise, au détriment de la collectivité, les avances ayant été versées au moyen de l'argent public.
Elle n'a aucun antécédent judiciaire, ce qui constitue un élément neutre dans la fixation de la peine.
Le sursis lui est acquis, son octroi étant en tout état conforme au droit.
Ce nonobstant, l'appelante ne saurait invoquer la réparation du dommage pour obtenir une exemption de peine au sens de l'art. 53 aCP. Persistant à contester remplir les conditions subjectives de l'infraction reprochée, elle continue à nier l'illicéité de ses actes. Le prononcé d'une sanction se justifie également sous l'angle de la prévention générale, l'infraction ayant été commise au préjudice de la collectivité.
Son engagement à rembourser le dommage causé constitue par ailleurs un critère du repentir sincère, et représente sans doute un effort de sa part compte tenu de sa situation financière. Dans la mesure toutefois où elle conteste toujours avoir subjectivement commis une infraction et dans la mesure où le dédommagement du lésé était en tout état inévitable, ne serait-ce que pour lui éviter d'être mise aux poursuites, il n'apparaît finalement pas, au vu de l'ensemble des circonstances, que l'appelante fasse un sacrifice extraordinaire qui permettrait de faire application de l'art. 48 let. d CP. Il sera cependant tenu compte de son engagement dans le cadre des critères fixés par l'art. 47 CP.
En fin de compte, la peine de 45 jours-amende à CHF 30.- avec un sursis de trois ans prononcée par le premier juge paraît adéquate et conforme au droit.
Cette peine est fixée en application de l'art. 34 aCP, de sorte que le jugement sera reformulé pour en tenir compte.
La renonciation au prononcé de l'expulsion est acquise à l'appelante, et la taxation des honoraires dus au défenseur d'office pour la première instance n'est pas contestée.
L'appelante, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'État (art. 428 CPP).
6.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats du canton du for du procès. L'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) dispose que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire de CHF 200.- pour un chef d'étude. En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.
Conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance, et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
Il est admis que l'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure soit forfaitairement majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail décomptées depuis l'ouverture de la procédure, 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3).
6.2 En l'occurrence, prise globalement, l'activité de 6h45, hors téléphones et correspondances, exposée par le conseil de l'appelante paraît adéquate et conforme, de sorte qu'elle sera admise sans en reprendre le détail.
En conclusion, l'indemnité sera arrêtée à CHF 1'744.75 correspondant à 6h45 heures d'activité au tarif de CHF 200.-/heure plus la majoration forfaitaire de 20% et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 124.75.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement rendu le 14 janvier 2020 par le Tribunal de police dans la procédure P/24249/2018.
Le rejette.
Cela fait, reformule le dispositif du jugement entrepris, dont la teneur doit se lire comme suit :
Déclare A______ coupable d'escroquerie (art. 146 al. 1 CP).
Condamne A______ à une peine pécuniaire de 45 jours-amende (art. 34 aCP).
Fixe le montant du jour-amende à CHF 30.-.
Met A______ au bénéfice du sursis et fixe la durée du délai d'épreuve à 3 ans (art. 42 et 44 CP).
Avertit A______ que si elle devait commettre de nouvelles infractions durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine (art. 44 al. 3 CP).
Renonce à ordonner l'expulsion de Suisse de A______ (art. 66a al. 2 CP).
Condamne A______ aux frais de la procédure de première instance, qui s'élèvent à CHF 1'576.-, y compris un émolument total de jugement de CHF 900.- (art. 426 al. 1 CPP).
Constate que l'indemnité de procédure due à Me B______, défenseur d'office de A______, a été fixée à CHF 2'089.40 pour la procédure de première instance (art. 135 CPP).
Met à la charge de A______ les frais de la procédure d'appel, soit CHF 1'675.-, y compris un émolument de CHF 1'500.-.
Arrête à CHF 1'744.75, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseur d'office de A______, pour la procédure d'appel.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
Siégeant :
Madame Catherine GAVIN, présidente ; Monsieur Pierre BUNGENER et Madame Gaëlle VAN HOVE, juges.
La greffière :
Joëlle BOTTALLO
La présidente :
Catherine GAVIN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
1'576.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
100.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'675.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
3'251.00