POUVOIR JUDICIAIRE
P/6591/2020AARP/310/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 7 septembre 2020
Entre
A______, actuellement détenu pour autre cause à la prison de B______, , comparant par Me C, avocat,
appelant,
contre le jugement JTDP/534/2020 rendu le 8 juin 2020 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ appelle du jugement du 8 juin 2020, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable de rupture de ban pour la période du 5 janvier au 15 mars 2020 (art. 291 al. 1 du code pénal suisse [CP]) et d'infraction à l'art. 33 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions (loi sur les armes, LArm). A______ a été condamné à une peine privative de liberté de 90 jours, sous déduction de 52 jours de détention avant jugement, ainsi qu'aux frais de la procédure s'élevant à CHF 1'079.-, plus un émolument complémentaire de CHF 600.-. Ses prétentions en indemnisation ont été rejetées.
A______ entreprend partiellement ce jugement, concluant à son acquittement du chef de rupture de ban, à sa condamnation, avec sursis, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 10.- en relation à son infraction à la LArm, d'un cinquième des frais de la procédure de première instance à sa charge, ainsi qu'à son indemnisation pour les jours passés en détention.
b. Selon l'ordonnance pénale du 7 mai 2020, valant acte d'accusation, A______ a été interpellé le 16 mars 2020, à Genève, alors qu'il séjournait illégalement en Suisse démuni d'un passeport valable indiquant sa nationalité. Il faisait alors l'objet de deux décisions d'expulsion judiciaires en force, rendues par le TP de Genève le 20 décembre 2018 et par le Tribunal de D______ [VD] le 28 janvier 2019, pour des durées de trois et quatre ans. Remis en liberté le jour-même, A______ est resté en Suisse jusqu'au 19 avril 2020. Un délai lui ayant été imparti au 4 janvier 2020 pour quitter la Suisse, il a commis une rupture de ban entre les 5 janvier et 19 avril 2020, étant précisé qu'à partir du 16 mars 2020, il ne pouvait plus quitter le territoire en raison des mesures visant à endiguer la pandémie de coronavirus. Toutefois, à cette période, il aurait déjà dû être parti.
Il détenait également un couteau à ouverture automatique, fait non contesté en appel.
B. Les faits encore pertinents au stade de l'appel sont les suivants :
a.a. Connu sous deux identités, A______ s'est présenté aux autorités administratives fédérales sous le nom de E______ [prénom différent], né le ______ 1995 en Libye. En revanche, lors de sa première arrestation, il a affirmé être originaire de Tunisie, se prénommer A______ et être né en 1994. Cette "petite" fausse identité résultait, selon ses dires, du fait qu'il était ivre lorsqu'il avait été interrogé par la police.
a.b. Selon l'extrait SYMIC, A______ était entré en Suisse le 1er septembre 2016. Il avait déposé une demande d'asile le 13 janvier 2017, rejetée le 31 août 2017, au nom de E______, de nationalité inconnue. Son renvoi était entré en force le 4 octobre 2017. En vue de l'exécution du renvoi, deux procédures successives de soutien avaient été ouvertes en octobre 2017, puis août 2018 pour aboutir chacune à un "Départ non contrôlé", le dernier datant de septembre 2018. L'ultime attestation de l'Office cantonal de la population et des migrations (OCPM) à l'attention de A______ avait d'ailleurs été octroyée en juillet 2018, période à laquelle celui-ci avait encore le statut de requérant d'asile débouté. Une procédure d'identification était pendante depuis novembre 2018 ("Reprise SaR Asile Canton" ; "Identification Asile").
b.a. Incarcéré à la prison de B______ afin de purger diverses peines prononcées par les autorités pénales vaudoises et genevoises entre juin 2017 et janvier 2019 (ACPR/583/2019), A______ a été libéré le 3 janvier 2020.
b.b. A sa sortie de détention, A______ a été informé par courrier de l'OCPM de ce qu'il devait quitter le territoire suisse d'ici au lendemain en raison de la décision définitive et exécutoire prise à son encontre par jugement du 20 décembre 2018. A défaut ou s'il revenait en Suisse durant les trois années suivantes, il pourrait être condamné pour rupture de ban. Une carte d'annonce de sortie au 4 janvier 2020 à remettre à un poste-frontière lui a été délivrée. Par sa signature, A______ en a confirmé la réception à la même date.
b.c. Dans sa demande d'inscription au système de recherches national (recherches nationales et internationales ; RIPOL) du 13 janvier 2020, l'OCPM a mentionné un « Délai de départ au 04.01.2020 avec carte de sortie », laquelle ne lui avait pas été retournée. L'exécution de l'expulsion n'avait pas été matériellement réalisable. A______ était partant présumé disparu et devait être remis aux Services de police de Genève en cas de découverte.
b.d. Sur interpellation du conseil de A______ en juin 2020 et après avoir donné à ce dernier la possibilité d'exercer son droit d'être entendu, l'OCPM a rendu, le 14 juillet 2020, une décision refusant le report de l'expulsion judiciaire prononcée le 20 décembre 2018. La date de départ a été fixée au 17 juillet 2020 selon la carte d'annonce de sortie.
b.e. Le 17 juillet 2020, A______ a recouru de cette décision auprès de la Chambre pénale de recours, laquelle lui a octroyé l'effet suspensif, mais refusé sa requête en délivrance d'une attestation de séjour provisoire (OCPR/29/2020 du 20 juillet 2020).
c.a. Les 16 mars et 19 avril 2020, A______ a été interpellé au Grand-Lancy et à Vernier. S'il était démuni de toute pièce d'identité, il détenait, à la seconde occurrence, une attestation d'aide d'urgence, outre le couteau à ouverture automatique.
c.b. A______ a expliqué avoir été au bénéfice d'une autorisation de séjour, mais que celle-ci lui avait été retirée. Il avait partant « fait un recours à Berne », y compris contre l'ordre d'expulsion du 3 janvier 2020, et attendait une réponse du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM). Il contestait dès lors avoir séjourné illégalement en Suisse. Il n'avait jamais quitté ce pays, y compris après avoir été informé de son expulsion et à la suite de sa dernière interpellation, car s'il partait et revenait sur le territoire, il serait en rupture de ban aux dires de son avocate.
Il n'avait entrepris aucune démarche pour son retour dans son pays d'origine car il ne savait "pas comment faire", étant précisé qu'il a refusé, lors de son audition à la police en avril 2020, de recevoir les coordonnées d'un organisme d'aide au retour et à la réinsertion, ainsi que de contacter son consulat. En revanche, il avait écrit aux consulats canadien et islandais. Il avait également un rendez-vous à l'ONU. Avant de quitter la Suisse, il voulait régler ses problèmes, ayant des rendez-vous à l'hôpital et des lunettes en réparation. A sa sortie de prison en janvier 2020, il était du reste malade et s'était immédiatement rendu aux Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG). Il avait "dormi dans une clinique où les gens [étaient] soignés pour la drogue et l'alcool", problèmes à présent réglés. Il avait encore des rendez-vous médicaux, notamment en mai 2020 pour une opération du poignet, laquelle n'avait pas pu avoir lieu en raison de son incarcération. Il bénéficiait en Suisse d'une assurance-maladie, d'un logement et d'une attestation d'aide d'urgence qu'il avait régulièrement présentée à la police et à l'OCPM. Il n'avait de toute façon le droit d'aller nulle part ailleurs. En effet, son avocate lui avait expliqué qu'outre devoir rester en Suisse pour être soigné, il avait un "papier" selon lequel sa demande d'asile serait examinée par le SEM. S'il quittait le territoire, il y serait renvoyé puisque la Suisse était le premier pays dans lequel il avait "déposé ses empreintes".
c.c. A______ a produit, notamment, une copie du justificatif de rendez-vous fixé au 22 avril 2020 auprès du Département de chirurgie des HUG et une attestation d'assurance-maladie provisoire dès le 27 mars 2020 (validité : trois mois), ainsi qu'une information - sur support papier et issue d'internet - de la télévision tunisienne du 16 mars 2020 selon laquelle les frontières tunisiennes étaient fermées en raison de la propagation du coronavirus. Il a également versé à la procédure une attestation de l'Hospice général du 9 avril 2020 confirmant son suivi par cet organisme depuis le 27 mars 2020 (validité : trois mois), son attestation de l'OCPM n'étant plus valable en raison de la fermeture des bureaux.
d.a. Placé à nouveau en détention à la suite de son arrestation du 19 avril 2020, puis pour exécuter plusieurs condamnations, A______ a entièrement purgé la peine prononcée par le TP dans la présente procédure le 16 juillet 2020.
d.b. Selon le rapport détaillé de la prison de B______ du 1er juillet 2020 relatif aux conditions de détention, A______ avait été placé en observation durant dix jours, soit du 20 avril au 1er mai 2020. Cette mesure était prise pour toute nouvelle incarcération en raison de la pandémie de coronavirus. Des entretiens avec son conseil avaient néanmoins été possibles grâce aux parois en plexiglas installées dans les parloirs.
A______ avait occupé des cellules individuelles de type C1 tout au long de son incarcération, lesquelles offraient une surface nette de 10.18 m2 et étaient limitées à deux détenus. S'il avait passé au total 22 nuits seul, sa quarantaine s'était déroulée en compagnie d'un autre détenu. Du 17 au 23 juin 2020, A______ avait été transféré à l'unité carcérale hospitalière.
C. a.a. Devant la juridiction d'appel, A______ a expliqué être né hors mariage et avoir été élevé par sa grand-mère jusqu'à ses cinq ans, dans la région de F______ [Libye]. Il sied à cet égard de relever aussi que, selon ses déclarations antérieures devant le MP, c'était cette dernière qui l'avait informé de ce qu'il était né en Libye. Il avait appris par sa soeur - dont il avait oublié le patronyme - que sa mère habitait à présent à G______, en Libye.
Emmené par un oncle aux Iles H______ [Espagne], il y avait vécu jusqu'à ses neuf ans avant de rejoindre le continent par ses propres moyens. Il avait été placé dans des foyers, desquels il s'était enfui, jusqu'à ses 15-16 ans. Comme il n'obtenait toujours pas de "vrais papiers", mais uniquement des "cartes" lui permettant de vivre en Espagne sans légaliser son séjour ou obtenir un passeport, et qu'il n'avait pas de famille, il était parti pour la France.
Durant l'hiver 2014-2015 ou plutôt, selon une version subséquente, en été, il était venu en Suisse pour assister à un festival à Genève avec des amis. Ces derniers l'y avaient abandonné, ivre avec son sac à dos. Depuis, il y était resté. Avant son incarcération, il vivait dans des foyers, percevait une "petite paie", soit des prestations de l'Hospice général à hauteur de CHF 400.- par mois, et bénéficiait d'une assurance-maladie. Il était en contact avec des enseignants en français et en informatique. Il s'était aussi mis à l'étude du chinois.
a.b. A______ ne comprenait pas comment il avait pu se retrouver en prison alors qu'il déambulait tranquillement et avait présenté ses papiers à la demande de la police.
Il était prêt à collaborer à la détermination de son identité avec les autorités libyennes et suisses. Ces dernières étaient d'ailleurs déjà parvenues à la conclusion qu'il n'était pas tunisien. Dans le cas contraire, il aurait depuis longtemps été renvoyé. Il avait écrit à de nombreuses reprises à Berne et reçu beaucoup de papiers confirmant son statut de réfugié, de même que le réexamen de sa demande d'asile. Ainsi, il pouvait bénéficier de l'assurance-maladie et "des droits découlant des Accords de Dublin".
Il n'avait eu aucun contact avec les autorités vaudoises en lien avec l'exécution de sa seconde expulsion judiciaire. En revanche, il avait été suivi, à Genève, par l'Hospice général, l'OCPM, son foyer et la police. Il avait toujours fait tout ce qui lui était demandé.
b. Par la voix de son conseil, A______ persiste dans ses conclusions. Sous le coup de deux expulsions judiciaires, il était resté à la disposition des autorités, y compris de l'Hospice général, lequel intervient toujours pour les personnes annoncées à l'OCPM.
L'art. 66d CP posait deux obstacles à l'expulsion : l'un juridique, soit celui du principe de non-refoulement ; l'autre technique dans le cas où aucun pays n'accepte d'accueillir la personne concernée. In casu, l'appelant admettait être libyen, mais ne disposait d'aucun document de voyage puisque son pays ne le reconnaissait pas. L'autorité administrative compétente, soit l'OCPM à Genève, aurait donc dû rendre une décision, et non un "simple ordre", après un examen circonstancié, puis délivrer une attestation de séjour provisoire lors de sa remise en liberté en janvier 2020 (art. 12B de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers [LaLETr]). En conséquence, A______ ne pouvait pas être reconnu coupable de rupture de ban, n'ayant commis aucune faute au sens pénal, dès lors que l'expulsion était inexécutable.
Par ailleurs, la période pénale retenue par le MP allait du 16 mars au 19 avril 2020. Or, toutes les frontières étaient alors fermées en raison de la situation sanitaire. Le TP avait reconnu cette erreur puisqu'il avait arrêté une période pénale entre janvier et mars 2020, mais le premier juge n'était pas autorisé à s'éloigner de la sorte de l'acte d'accusation.
D. La situation personnelle de A______ résulte des faits exposés supra, étant précisé qu'il est célibataire et sans enfant.
Selon l'extrait du casier judiciaire suisse, A______ compte à son actif neuf condamnations depuis le 17 août 2016, notamment pour vols, dommages à la propriété, entrée et séjours illégaux. Il a en particulier été condamné :
· le 20 décembre 2018, par le TP de Genève, à une peine privative de liberté de six mois, sous déduction de 103 jours de détention avant jugement, à une peine pécuniaire de dix jours-amende à CHF 30.- et à une amende de CHF 100.-, peine partiellement complémentaire à celle du 23 juillet 2018, ainsi qu'à une expulsion de trois ans (art. 66abis CP ; début de l'expulsion par transfèrement, le 4 janvier 2020) pour vol d'importance mineure, violation de domicile, séjour illégal, non-respect d'une assignation à un lieu de résidence ou interdiction de pénétrer dans une région déterminée et opposition aux actes de l'autorité ;
· le 28 janvier 2019, par le TP de D______, à une peine privative de liberté de six mois, sous déduction de 45 jours de détention avant jugement, peine complémentaire à celles prononcées les 11 juin, 23 juillet et 20 décembre 2018, ainsi qu'à une expulsion de quatre ans (art. 66abis CP) pour vol et tentative de vol.
E. Me C______, défenseur d'office de A______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, facturant, sous des libellés divers, 14h00 d'activité de chef d'étude, hors débats d'appel (2h00), dont 0h10 pour la rédaction de l'annonce d'appel, 0h30 pour celle de la déclaration d'appel, 5h50 pour l'analyse du jugement et la préparation de l'audience, ainsi que 5h40 pour la demande de mise en liberté et diverses démarches auprès de l'OCPM.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel, sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP).
2.2. L'ordonnance pénale querellée ne mentionne pas explicitement, dans sa partie "En Fait", la période pénale retenue. S'il y est reproché à l'appelant d'être demeuré en Suisse entre le 17 mars 2020, lendemain de sa remise en liberté, et le 19 avril 2020 (p. 1), il est néanmoins précisé que l'appelant a reconnu être sous le coup d'une expulsion judiciaire au 4 janvier 2020 (p. 2).
Dans sa partie "En Droit", l'ordonnance pénale retient en revanche clairement une rupture de ban entre les 5 janvier et 19 avril 2020, tout en précisant qu'à partir du 16 mars 2020 un départ de Suisse n'était plus envisageable.
Considérée globalement, l'ordonnance pénale du MP permettait à la défense comme au juge du fond de comprendre que le comportement reproché s'était déroulé du 5 janvier au 15 mars 2020.
La rupture de ban suppose la réunion de trois conditions : une décision d'expulsion, la transgression de celle-ci et l'intention. Cette infraction est consommée dans deux hypothèses : si l'auteur reste en Suisse après l'entrée en force de la décision d'expulsion alors qu'il a l'obligation de partir ou s'il y entre pendant la durée de validité de l'expulsion. C'est un délit continu. Ainsi, lorsque l'auteur se trouve en Suisse, le délit est réalisé aussi longtemps que dure le séjour illicite en Suisse, et non pas uniquement lors du passage à la frontière. Sur le plan subjectif, l'infraction est intentionnelle, le dol éventuel étant toutefois suffisant. Il faut non seulement que l'auteur entre ou reste en Suisse volontairement, mais encore qu'il sache qu'il est expulsé ou accepte cette éventualité (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1191/2019 du 4 décembre 2019 consid. 5.1 et références citées ; M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n. 11 s. ad art. 291 et références citées).
L'état de nécessité licite (art. 17 CP) pourrait être envisagé lorsque l'auteur devrait violer la loi d'un autre Etat en conséquence de l'interdiction d'entrée en Suisse, par exemple parce qu'il est impossible pour lui de se rendre dans cet Etat, faute de papiers (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ [éds], Commentaire romand, Code pénal II, Bâle 2017, n. 21 ad art. 291 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Basler Kommentar Strafrecht II : Art. 137-392 StGB, Jugendstrafgesetz, 4e éd., Bâle 2019, n. 37 ad art. 291). En effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement. Cependant, en matière de séjour illégal selon l'art. 115 al. 1 let. b LEI, le ressortissant étranger faisant l'objet d'une décision de renvoi avec ordre de quitter la Suisse immédiatement, qui disparait après l'entrée en force de la décision et ne collabore d'aucune manière à l'établissement de documents de voyage, se rend coupable de l'infraction. Il ne peut faire valoir l'impossibilité objective de quitter la Suisse (ATF 143 IV 249 consid. 1.6.1).
3.2.1. Selon l'art. 66d al. 1 CP, l'exécution de l'expulsion obligatoire ne peut être reportée que lorsque la vie ou la liberté de la personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques (let. a) ou lorsque d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion (let. b). L'autorité cantonale compétente doit tenir compte d'office des obstacles à l'exécution qui sont portés à sa connaissance par l'étranger condamné ou dont elle apprend l'existence par d'autres sources (Message du Conseil fédéral concernant une modification du code pénal et du code pénal militaire [Mise en oeuvre de l'art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels] du 26 juin 2013, FF 2013 5373 ss, 5429). Elle présume, au moment de prendre sa décision, qu'une expulsion vers un Etat que le Conseil fédéral a désigné comme un Etat sûr au sens de l'art. 6a al. 2 de la loi sur l'asile (LAsi) ne contrevient pas à l'art. 25 al. 2 et 3 Cst. (al. 2). L'annexe 2 de l'ordonnance 1 sur l'asile relative à la procédure (Ordonnance 1 sur l'asile, OA 1) dresse la liste des pays exempts de persécution, parmi lesquels ne figurent ni la Libye, ni la Tunisie. Toutefois, les ressortissants de ce second pays obtiennent généralement un faible taux de protection dans les procédures d'asile (SEM, Pays à faible taux de protection, état au 1er octobre 2019, 13 juillet 2020).
Une interprétation littérale de l'art. 66d CP rend cette disposition inapplicable à une expulsion facultative. L'art. 12a al. 2 de l'ordonnance relative au code pénal et au code pénal militaire (O-CP-CPM) semble aller dans le même sens puisqu'il affirme spécifiquement qu'en cas de concours entre une expulsion obligatoire et une expulsion facultative, le report de l'exécution de celles-ci est régi par l'art. 66d CP. La nécessité de cette précision laisse supposer qu'à défaut de cette affirmation, l'art. 66d CP n'est pas applicable à la seule expulsion facultative. Une partie de la doctrine retient ainsi un silence qualifié, considérant que les obstacles à l'exécution d'une expulsion obligatoire empêchent déjà le prononcé de cette mesure au sens de l'art. 66abis CP par le juge du fond (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-136 StGB, 4e éd., Bâle 2019, n. 14 ad art. 66abis et n. 1 ad art. 66d ; S. TRECHSEL / M. PIETH [éds], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e éd., Zurich 2018, n. 8 ad art. 66d). Quoi qu'il en soit, l'expulsion facultative doit respecter les normes impératives du droit international public, dont le principe de non-refoulement. Partant, des auteurs estiment que l'art. 66d CP s'applique également à de telles expulsions. En outre, cette disposition a vocation à n'être mise en oeuvre qu'au moment de l'exécution de l'expulsion par l'autorité cantonale compétente, soit une fois l'expulsion prononcée par le juge pénal. L'idée est de laisser au juge la compétence d'examiner le cas de rigueur et aux autorités d'exécution le principe du non-refoulement (FF 2013 5373 ss, 5402 ; S. GRODECKI / Y. JEANNERET, L'expulsion judiciaire / VII. - XI., in : A.-S. Dupont / A. Kuhn [éds.], Droit pénal - Evolution en 2018, 2017, n. 106 ss ; C. Perrier Depeursinge, L'expulsion selon les art. 66a à 66d du Code pénal suisse, RPS 135/2017 p. 389 ss, p. 403). En ce sens, l'art. 18 al. 1 du règlement genevois sur l'exécution des peines et mesures (REPM) prévoit que l'OCPM est compétent pour prendre les dispositions de mise en oeuvre de l'expulsion prononcée par le juge pénal (art. 66a à 66b CP), ainsi que pour se prononcer sur le report de l'exécution de cette mesure (art. 66d CP).
3.2.2. Selon l'art. 83 LEI, le SEM décide d'admettre à titre provisoire l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion est impossible, illicite ou inexigible (al. 1).
Premièrement, l'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans l'un d'entre eux pour des raisons techniques et pratiques, lesquelles ne doivent pas être induites par le comportement de l'intéressé (al. 2 et art. 17 al. 2 de l'ordonnance sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étranger [OERE]). Une impossibilité d'exécuter un renvoi intervient, en particulier, lorsque (i) tous les Etats tiers sollicités refusent d'accueillir la personne renvoyée, (ii) l'Etat d'origine refuse de la reprendre, (iii) un renvoi dans le pays d'origine est rendu impossible à long terme (ex. : troubles entrainant la fermeture de tous les aéroports), (iv) les papiers nécessaires à la poursuite du voyage ne sont pas disponibles et ne peuvent pas être obtenus à long terme, quand bien même la personne concernée collabore pleinement avec les autorités ou encore (v) l'état de santé de la personne interdit un transport pour une durée indéterminée (SEM, Manuel Asile et retour, Article E3 - Le renvoi, l'exécution du renvoi et l'octroi de l'admission provisoire, 2014, p. 17 s.).
L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans l'un des Etats susmentionnés est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (al. 3). Il y a ainsi lieu de vérifier si cette exécution ne contrevient pas, notamment, au principe du non-refoulement prévu par le droit des réfugiés (art. 5 al. 1 LAsi) ou applicable au regard des droits de l'homme (art. 3 CEDH) (SEM, op. cit., p. 8 ss).
Enfin, l'exécution ne peut être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger (ex. : en cas de guerre [civile], de violence généralisée, de nécessité médicale ; al. 4). Il faut donc qu'en cas de retour, l'étranger soit plongé dans une situation de détresse grave mettant en péril son existence. Une situation économique et des conditions de vie générales difficiles dans le pays d'origine ou de provenance ne suffisent pas à conclure à une mise en danger concrète (SEM, op. cit., p. 13 ss). Le Conseil fédéral désigne les Etats d'origine ou de provenance ou les régions de ces Etats dans lesquels le retour est raisonnablement exigible. Si l'étranger renvoyé ou expulsé vient de l'un de ces Etats, l'exécution du renvoi ou de l'expulsion est en principe exigible (al. 5).
3.2.3. Une admission provisoire pour inexigibilité et impossibilité de l'exécution du renvoi n'est pas ordonnée, en particulier, lorsque l'étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 83 al. 7 let. b). Il en va de même si l'impossibilité d'exécuter le renvoi ou l'expulsion est due au comportement de l'étranger (al. 7 let. c). Ainsi, une personne qui ne collabore pas à l'obtention de documents de voyage ou qui refuse de demander elle-même des documents de voyage valables auprès de la représentation de son pays est exclue de l'admission provisoire (SEM, op. cit., p. 18, 22 ss).
En principe, lorsque la personne à renvoyer peut se prévaloir d'une protection en vertu du droit international public, son besoin de protection l'emporte sur les préoccupations d'ordre sécuritaire et revêt un caractère absolu. Une dérogation découle toutefois de l'art. 83 al. 9 LEI, dans la mesure où l'admission provisoire n'est pas ordonnée lorsqu'une expulsion au sens des art. 66a ou 66abis CP est entrée en force (SEM, op. cit., p. 21).
3.3. Il est en l'espèce établi que l'appelant fait l'objet de deux expulsions judiciaires facultatives, lesquelles sont entrées en force et sont exécutoires. Informé par le courrier de l'OCPM du 3 janvier 2020, lequel le menaçait de sanction au titre de l'art. 291 CP, l'appelant a néanmoins sciemment continué de séjourner en Suisse.
3.3.1. Selon l'appelant, un premier obstacle tiendrait à la prétendue illicéité de l'exécution de l'expulsion facultative, ce qui devrait induire son report au sens de l'art. 66d CP.
L'applicabilité de cette disposition à une expulsion facultative peut souffrir de rester indéterminée, ce d'autant que l'issue de la procédure administrative relative au non-report de l'expulsion genevoise importe peu in casu. En effet, s'il estime que l'OCPM aurait dû appliquer l'art. 66d CP en sa faveur et que, dans l'intervalle, il devait être autorisé à demeurer en Suisse, l'appelant n'en était pas moins sous le coup de deux décisions d'expulsion, non contestées et exécutoires au 5 janvier 2020. L'appelant a également reçu l'ordre expresse de quitter le territoire, par courrier de l'OCPM du 3 janvier 2020. En contester la validité en juin 2020 ne rend pas pour autant caduc cette décision, ni ne remet en question son entrée en force le 5 janvier 2020.
Par conséquent, sous l'angle juridique, l'appelant se trouvait dans l'obligation de quitter la Suisse.
3.3.2. S'affirmant prêt à collaborer avec les autorités pour établir sa nationalité, l'appelant se prévaut de ce qu'il est dépourvu de papiers d'identité. Partant, il lui était impossible de se rendre dans un Etat étranger sans en violer les lois.
Cet argumentaire doit être examiné à la lumière du parcours administratif de l'appelant en Suisse. Alors que ce dernier a affirmé être arrivé en 2014-2015, sa présence dans ce pays n'a été annoncée aux autorités qu'en septembre 2016. Selon toute vraisemblance, cette perte d'anonymat a résulté de sa première condamnation pénale, intervenue en août de la même année, et non d'une volonté de régulariser sa situation. Par la suite, l'appelant s'est soustrait à deux reprises à son renvoi par les autorités fédérales ("Départ non contrôlé"), ce qui permet d'imputer l'absence de résultat de la procédure d'identification initiée en novembre 2018 à un manque de collaboration plutôt qu'à une lourdeur bureaucratique. Il en va de même pour le non-renouvellement de l'attestation délivrée par l'OCPM. La dernière à l'attention de l'appelant datait en effet de juillet 2018. Sa perte de validité n'a donc pas été induite par la fermeture des bureaux de l'OCPM en raison de la pandémie liée au coronavirus, mais par le comportement récalcitrant de l'appelant.
Pourtant, l'appelant aurait eu les moyens, à tout le moins entre janvier et mars 2020, d'entreprendre certaines démarches afin de rendre convaincante sa nationalité libyenne, telles que fournir des documents personnels ou témoignages écrits de sa famille, notamment de sa soeur, dont il a opportunément oublié le patronyme, ou encore requérir l'aide d'une institution d'aide au retour, à l'instar de la [l'association] I______ ou du SEM, lequel gérait déjà son dossier. Au lieu de concentrer ses efforts sur des démarches raisonnables, l'appelant a soutenu avoir déposé un "recours à Berne" ou encore avoir pris contact avec les consulats canadien et islandais, ainsi qu'avec l'ONU. Pour autant qu'elles puissent être tenues pour vraisemblables, aucune preuve concrète ne vient les étayer, à l'instar du fait que le SEM réexaminerait la demande d'asile de l'appelant. En outre, ce dernier a justifié son inaction en arguant de son ignorance quant aux mesures adéquates à mettre en oeuvre. Capable de se mettre en contact avec des enseignants pour recevoir des cours, il aurait cependant dû être tout autant en mesure d'obtenir l'assistance nécessaire pour l'appuyer dans des démarches administratives s'il en avait eu une réelle intention. D'ailleurs, à retenir qu'il suivait un traitement médical pour lutter contre son alcoolisme et sa toxicomanie entre janvier et mars 2020, il se trouvait dans un environnement social propice pour poser toute question utile afin de trouver un appui compétent à cette fin. Lors son audition à la police en avril 2020, il a été jusqu'à refuser de recevoir les coordonnées d'un organisme d'aide au retour et à la réinsertion. S'ajoute encore le fait que l'appelant était assisté d'un conseil lors de la procédure ayant conduit à son expulsion genevoise. Ce dernier aurait également été à même de l'aiguiller à bon escient. En d'autres termes, l'appelant avait à sa disposition de multiples moyens pour prouver son intention de collaborer et, cas échéant, de justifier son impossibilité de quitter la Suisse.
L'appelant a encore préféré disparaître après avoir reçu l'ordre de l'OCPM, le 3 janvier 2020. Dès lors, cette autorité s'est vue contrainte de transmettre une demande RIPOL réclamant la remise de l'intéressé à la police en cas de découverte. Il n'est partant pas surprenant que les seules pièces produites par l'appelant portent une date postérieure à la fermeture des frontières, mais aussi des bureaux de l'OCPM, en raison de la pandémie.
Outre démontrer le caractère réfractaire de l'appelant à toute collaboration en vue de déterminer son identité, les éléments qui viennent d'être développés permettent également de mettre en doute ses origines libyenne. En appel, l'appelant a présenté un récit romancé et peu crédible de son parcours. Son déracinement précoce de son pays d'origine, mais aussi d'avec sa famille ne l'empêchaient pas de connaître ses origines libyennes. Arrivé en Suisse en 2014-2015, il a néanmoins attendu janvier 2017 pour déposer une demande d'asile. Un tel laps de temps ne conforte pas la thèse selon laquelle il aurait eu besoin de la protection suisse pour contrer un danger grave et concret en cas de renvoi dans son pays d'origine. Pour mémoire, l'appelant s'est également présenté comme originaire de Tunisie, pays vers lequel les renvois sont susceptibles d'intervenir avec plus de facilité. En définitive, il n'a pas su rendre plausible ses origines libyennes puisque le SEM a rejeté sa requête après quelques mois seulement d'examen.
Par ailleurs, l'appelant a perdu un peu plus en crédibilité en se décrivant comme une personne respectueuse de la loi, alors qu'il n'a pas moins de neuf condamnations pénales à son actif, en particulier pour des infractions contre le patrimoine. Ce constat permet aussi de considérer que l'appelant est susceptible de représenter une menace pour la sécurité publique. A juste titre, il ne se prévaut plus en appel de ses problèmes médicaux. Cette motivation ne peut en effet être prise en considération, dès lors qu'aucun élément démontrant une impossibilité d'être soigné ailleurs qu'en Suisse n'a été apporté.
3.3.3. Au vu de ce qui précède, la Cour tient pour établi que l'appelant n'a jamais eu l'intention de collaborer à son identification et s'est placé, par son seul comportement, dans l'impossibilité de quitter la Suisse. Son Etat d'origine peut rester indéterminé dans le contexte de la présente procédure pénale, étant précisé que sa nationalité libyenne est peu probable. Informé des deux décisions d'expulsion judiciaires et de l'ordre de quitter le territoire, tous entrés en force et exécutoires, l'appelant a sciemment choisi de demeurer en Suisse.
En définitive, le TP a retenu à bon droit l'infraction de rupture de ban. Le jugement entrepris sera confirmé.
L'appelant ne conteste plus, à juste titre, sa culpabilité, dûment établie par les éléments du dossier, en relation avec son infraction à l'art. 33 al. 1 let. a LArm, laquelle est réprimée d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
5.1.1. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1), ainsi que l'effet de la peine sur son avenir. L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 144 IV 313 consid. 1.2).
5.1.2. Selon l'art. 41 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (let. a) ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (let. b).
5.1.3. Aux termes de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
5.1.4. Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
L'exigence du même genre de peine implique que le juge examine, pour chaque infraction commise, la nature de la peine à prononcer pour chacune d'elle. Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation contenu à l'art. 49 CP n'est ensuite possible que si le juge choisit, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner chaque infraction commise. Que les dispositions pénales applicables prévoient abstraitement des peines de même genre ne suffit pas. Si les sanctions envisagées concrètement ne sont pas du même genre, elles doivent être prononcées cumulativement (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1).
Le prononcé d'une peine unique dans le sens d'un examen global de tous les délits à juger n'est pas possible (ATF 144 IV 217 consid. 3.5.4 ; 144 IV 313 consid. 1.1.2).
5.2. En l'espèce, la faute de l'appelant n'est pas négligeable. Ce dernier a, en toute conscience, décidé de ne pas se conformer aux décisions d'expulsion rendues à son encontre. Certes, la période pénale est relativement courte. Toutefois, sans son interpellation, l'appelant aurait poursuivi son comportement délictueux, y compris après la réouverture des frontières. Par ailleurs, le bien juridique protégé par l'infraction de rupture de ban, soit le respect de l'autorité publique, ne saurait être sous-estimé, pas davantage que le préjudice causé à la collectivité, y compris sur le plan matériel, un tel comportement mobilisant de nombreux acteurs appelés à le réprimer. De plus, si le TP a retenu que l'appelant était sous le coup d'une erreur évitable concernant la possession d'une arme, il n'en demeure pas moins que la sécurité publique a été mise en danger.
Le mobile de l'appelant relève d'un mépris flagrant pour la loi et les décisions de justice, en particulier les mesures d'expulsion. De cette persévérance découle une prise de conscience nulle. Sa situation personnelle peut expliquer partiellement ses actes, sans les justifier. De même, son absence de collaboration pour déterminer son identité renforce celle dont il a fait preuve au cours de la présente procédure, ce sans compter sa contestation ab initio de son évidente infraction à la LArm.
Ses antécédents sont déplorables au regard de leur nombre dans un laps de temps relativement bref, mais également d'une certaine gravité (infractions contre le patrimoine). Les peines privatives de liberté prononcées à l'encontre de l'appelant n'ont pas eu l'effet escompté. A cela s'ajoute une situation précaire qui augmente encore le risque de commission de nouvelles infractions. Le pronostic est partant mauvais et justifie le refus du sursis.
Au vu de ce qui précède, seule une peine privative de liberté ferme peut entrer en considération pour sanctionner adéquatement la faute de l'appelant. Ayant à l'esprit les différents aspects susmentionnés, la Cour juge approprié le quantum de deux mois et 15 jours décidé en première instance pour sanctionner l'infraction de rupture de ban, infraction objectivement la plus grave, de même que son augmentation de 15 jours pour tenir compte du concours avec celle à la LArm.
Ainsi, le jugement entrepris sera confirmé.
Le dispositif du jugement devra néanmoins subir deux rectifications. La confiscation et la destruction visent les objets sous chiffres 2 à 3 de l'inventaire n° 1______, et non le chiffre 1. Par ailleurs, une restitution des valeurs patrimoniales figurant sous celui-ci n'a plus lieu d'être puisqu'elles ont déjà été libérées.
L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'Etat comprenant un émolument de CHF 1'500.- (art. 428 CPP et 14 al. 1 let. e du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale [RTFMP]).
Au regard de ce qui précède, une réparation du tort moral pour détention injustifiée, au sens de l'art. 429 al. 1 let. c CPP, n'a pas lieu d'être. Par ailleurs, les prétendues deux semaines d'isolement en raison de la situation sanitaire se résument à dix jours en observation dans une cellule individuelle de 10.18 m2 en compagnie d'un codétenu. Outre que cette mesure était parfaitement proportionnée pour éviter la propagation du coronavirus au sein de la prison, l'appelant a conservé la possibilité de communiquer avec son avocat. S'il a, par la suite, séjourné seul, durant 22 nuits, en cellule individuelle, nulle trace n'existe dans le rapport détaillé de la prison de B______ de ce qu'il s'agissait d'une quelconque sanction. En conséquence, c'est à raison que l'appelant n'a pas requis une indemnité fondée sur l'art. 431 CPP.
9.1.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats du canton du for du procès. L'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique (RAJ) prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire de CHF 200.- pour le chef d'étude (let. c), débours de l'étude inclus. En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.
Seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance, et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu (art. 16 al. 2 RAJ).
On exige de l'avocat qu'il soit expéditif et efficace dans son travail et qu'il concentre son attention sur les points essentiels. Des démarches superflues ou excessives n'ont pas à être indemnisées (M. VALTICOS / C. reiser / B. CHAPPUIS (éds), Commentaire romand, Loi fédérale sur la libre circulation des avocats, Bâle 2010, n. 257 ad art. 12). Il ne saurait être question d'indemniser toutes les démarches souhaitables ou envisageables. Le mandataire d'office doit en effet gérer son mandat conformément au principe d'économie de procédure (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.22 du 31 octobre 2013 consid. 5.2.3). Par voie de conséquence, le temps consacré à la rédaction d'écritures inutiles ou reprenant une argumentation déjà développée, fût-ce devant une autorité précédente, ne saurait donner lieu à indemnisation ou à indemnisation supplémentaire (AARP/295/2015 du 12 juillet 2015 consid. 8.2.2.3, 8.2.2.6, 8.3.1.1 et 8.3.2.1).
9.1.2. L'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail, décomptées depuis l'ouverture de la procédure, pour couvrir les démarches diverses (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2). Il en va de même pour d'autres documents nécessitant pas ou peu de motivation ou autre investissement particulier en termes de travail juridique, à l'instar de l'annonce d'appel (AARP/184/2016 du 28 avril 2016 consid. 5.2.3.2 et 5.3.1 ; AARP/149/2016 du 20 avril 2016 consid. 5.3 et 5.4 ; AARP/146/2013 du 4 avril 2013) et de la déclaration d'appel (ordonnance de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2014.51 du 21 novembre 2014 consid. 2.1 ; décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.165 du 24 janvier 2014 consid. 4.1.3 et BB.2013.127 du 4 décembre 2013 consid. 4.2). Des exceptions demeurent possibles, charge à l'avocat de justifier l'ampleur d'opérations dont la couverture ne serait pas assurée par le forfait.
9.1.3. Le temps de déplacement de l'avocat est considéré comme nécessaire pour la défense d'office (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2015.33 du 28 juillet 2015 consid. 4.3 et les références). La rémunération forfaitaire de la vacation aller/retour au et du Palais de justice est arrêtée à CHF 100.- pour les chefs d'étude, dite rémunération étant allouée d'office par la juridiction d'appel pour les débats devant elle.
9.2. En l'occurrence, le temps consacré à la rédaction de l'annonce et de la déclaration d'appel sera écarté car couvert par le forfait pour les activités diverses. De même, les 5h50 consacrées à l'analyse du jugement et à la préparation de l'audience, doublées des 5h40 pour rédiger la demande de mise en liberté ainsi qu'effectuer des démarches auprès de l'OCPM s'avèrent excessives. Certes, la situation administrative de l'appelant est délicate. Toutefois, si son éclaircissement interfère avec la présente procédure pénale, il ne la concerne pas directement. Partant, la durée de travail admise sera globalement réduite à 8h00. La participation aux débats d'appel doit en outre être indemnisée à hauteur de 2h00.
En conclusion, la rémunération sera arrêtée à CHF 3'166.40 correspondant à 11h50 d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 2'366.65), plus la majoration forfaitaire de 20% (CHF 473.35), CHF 100.- pour la vacation et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% (CHF 226.40).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/534/2020 rendu le 8 juin 2020 par le Tribunal de police dans la procédure P/6591/2020.
Le rejette.
L'annule néanmoins.
Et statuant à nouveau :
Déclare A______ coupable de rupture de ban pour la période du 5 janvier 2020 au 15 mars 2020 (art. 291 al. 1 CP) et d'infraction à la loi fédérale sur les armes (art. 33 al. 1 let. a LArm).
Condamne A______ à une peine privative de liberté de 90 jours, sous déduction de 90 jours de détention avant jugement.
Ordonne la confiscation et la destruction des objets figurant sous chiffres 2 à 4 de l'inventaire n° 1______.
Rejette les conclusions en indemnisation de A______.
Condamne A______ aux frais de la procédure préliminaire et de première instance, qui s'élèvent à CHF 1'079.-, plus un émolument complémentaire de CHF 600.-.
Arrête les frais de la procédure d'appel à CHF 1'695.-, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Prend acte de ce que le premier juge a fixé à CHF 3'543.35 la rémunération de Me C______, défenseur d'office de A______, pour la procédure préliminaire et de première instance.
Arrête à CHF 3'166.40, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me C______ pour la procédure d'appel.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Casier judiciaire suisse, à l'Office cantonal de la population et des migrations, au Secrétariat d'Etat aux migrations, ainsi qu'au Service d'application des peines et mesures.
Siégeant :
Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente ; Madame Gaëlle VAN HOVE et Monsieur Gregory ORCY, juges ; Madame Philomène MAY, greffière-juriste délibérante.
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
La présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
1'679.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
60.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
60.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'695.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
3'374.00