POUVOIR JUDICIAIRE
P/3426/2019AARP/219/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 23 juin 2020
Entre
A______, sans domicile fixe, comparant par Me B______, avocat,
appelant et intimé sur appel joint,
contre le jugement JTDP/38/2020 rendu le 9 janvier 2020 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé sur appel principal et appelant joint.
EN FAIT :
A. a. A______ appelle en temps utile du jugement JTDP/38/2020 du 9 janvier 2020, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable de pornographie (art. 197 al. 4 1ère et 2e phr. du code pénal suisse [CP]) et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI]), le condamnant à une peine privative de liberté de quatre mois, sous déduction d'un jour de détention avant jugement, et ordonnant son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans (art. 66a al. 1 let. h CP), ainsi que la confiscation du téléphone portable figurant sous chiffre 1 de l'inventaire 1______ du 15 février 2019. A______ a également été condamné aux frais de la procédure s'élevant à CHF 1'266.-, plus un émolument complémentaire de CHF 600.-.
A______ conclut à son acquittement du chef d'infraction à l'art. 197 al. 4 CP et au prononcé d'une peine pécuniaire complémentaire clémente, à CHF 10.- l'unité, pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEI.
Le Ministère public (MP) dépose appel joint, concluant au prononcé d'une peine privative de liberté de dix mois.
b. Selon l'acte d'accusation du 27 août 2019, A______ a intentionnellement distribué et mis à disposition d'un autre utilisateur, le 11 août 2018, à 22h13, via son compte C______ [réseau social], une vidéo pédopornographique sur laquelle un adulte entretient un rapport sexuel avec un enfant.
Depuis le 17 septembre 2015, lendemain de sa dernière condamnation, jusqu'au 14 février 2019, date de son interpellation par la police, il a séjourné sur le territoire suisse sans les autorisations nécessaires, sans passeport valable permettant de vérifier sa nationalité et son identité et en étant dépourvu de moyens financiers lui permettant d'assurer sa subsistance durant son séjour en Suisse. Ce second complexe de fait n'est pas contesté.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.a. En août 2018, C______ [réseau social] a signalé au National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC), lequel a à son tour dénoncé les faits aux autorités suisses par le biais d'un CyberTipline Report (CT Report), le téléversement (traduction du terme « uploaded », soit le transfert de données d'un appareil local vers un appareil distant) d'une vidéo pédopornographique. Le transfert avait été effectué le 11 août 2018 à 22:13:26 par l'utilisateur du compte C______ «D______» via ce réseau social à un certain E______, dont le numéro de téléphone était le 2______ et l'adresse mail « F______@______.fr ».
Le compte C______ [réseau social] «D______» est enregistré sous l'identité de G______, né le ______ 1985, avec pour adresse mail « H______@______.fr ». Le détenteur du numéro de téléphone 3______ associé audit compte a été identifié par les autorités suisses en la personne de I______.
a.b. Au rapport des autorités suisses est joint un CD-Rom comportant une vidéo, laquelle montre des images insoutenables d'un enfant en très bas âge pénétré sexuellement par un homme, étant précisé que la bande-son laisse clairement entendre les pleurs et les cris de l'enfant martyrisé.
b. Sur les indications de I______, détenteur officiel de la ligne téléphonique 3______, la police a pu joindre son utilisateur, lequel a prétendu se nommer J______, avant de s'identifier, lors de son audition, comme A______, identité confirmée par le test AFIS.
c. A______ a été entendu par la police, ainsi que par le MP à la suite de son opposition à l'ordonnance pénale du 15 février 2019, mais non par le premier juge, devant lequel il n'a pas comparu et a été en définitive autorisé à être représenté par son défenseur d'office.
c.a. Il a expliqué s'être initialement présenté sous l'identité de J______ car il avait peur, ne sachant pas pourquoi la police l'appelait. Dans une version subséquente, il a affirmé avoir cru à une blague de la part d'amis avant de comprendre que son interlocuteur était de la police.
Il utilisait effectivement le raccordement téléphonique 3______ souscrit en sa faveur par I______. Il pouvait ainsi appeler sa famille au moyen de N______ [appel visio]. L'adresse mail « H______@______.fr » et le profil C______ «D______» ouvert au nom de G______ étaient les siens. Il avait E______ pour ami sur ce réseau social. Ce dernier se trouvait encore à Genève peu avant février 2019, mais ils n'étaient plus en contact.
Il avait reçu la vidéo incriminante d'un ami, dénommé «K______», sur C______, sans raison. Il ne l'avait regardée que deux secondes, tant il avait été choqué par la vision et les cris de l'enfant. Selon le procès-verbal de ses déclarations à la police, il l'avait transférée à «J______» et à E______, en compagnie duquel il se trouvait au moment de la réception, en leur disant en substance : « Regarde ce qu'il est en train de faire à l'enfant, moi je n'ai jamais vu quelqu'un faire ça en Afrique. Lui c'est un pervers, il ne mérite pas d'être dans la nature ». Le transfert était dû uniquement au fait qu'il était scandalisé, étant père de deux enfants, que l'on pût commettre de tels actes. En aucun cas, il n'avait envoyé la vidéo à un grand nombre de personnes. Devant le MP, il a contesté avoir transmis la vidéo également à un certain «J______». Il avait montré la vidéo à E______ et lui avait demandé comment il pouvait dénoncer ces agissements. Comme son ami, détenteur d'un O______ [smartphone], ne savait pas utiliser un appareil de marque P______ [smartphone] pour faire une dénonciation à C______ [réseau social], il lui avait remis son téléphone et E______ s'était lui-même transféré la vidéo.
Il ne savait pas que transférer une telle vidéo était illégal, sans quoi il ne l'aurait pas fait. Il regrettait son geste. Il avait immédiatement effacé la vidéo de son téléphone, qui était celui qu'il possédait encore, avant de l'éteindre. Il n'avait pas avisé la police. Auparavant, il n'avait jamais reçu de vidéo pédopornographique et n'en avait jamais transféré à autrui.
c.b. Le téléphone portable P______ [smartphone] de A______ a été saisi, étant précisé qu'un bref examen de cet appareil n'a pas mis en évidence d'éléments probants.
d. Le MP a cherché à localiser E______, en vain.
C. a. Devant la juridiction d'appel (CPAR), A______ a derechef reconnu le caractère pédopornographique et très choquant des images incriminées. Il avait été tellement dérangé qu'il les avait visionnées à peine deux secondes.
Il n'avait transféré cette vidéo ni à « J______ » ni à E______. Lorsqu'il avait ouvert le message la contenant, il se trouvait en compagnie de ce dernier, lequel s'était spontanément penché sur le téléphone. Il lui avait demandé comment dénoncer un pareil comportement. E______ avait alors transféré le fichier sur son O______ [smartphone] puisqu'il ne savait pas comment procéder avec un P______ [smartphone]. Les modalités de dénonciation sur C______ différaient en effet d'une marque de téléphone à une autre. Ils s'étaient ensuite séparés. Il ne s'était pas demandé à qui son ami allait dénoncer le transfert de cette vidéo.
Il ignorait que transférer une telle vidéo était illégal, mais celle-ci était si choquante qu'il fallait agir. A présent, il avait compris. Il n'avait pas été question pour lui de faire circuler cette vidéo pour qu'un tiers puisse la regarder. Il ne savait pas non plus qu'un simple clic permettait de signaler au réseau social le caractère indésirable d'un fichier. Certes, il utilisait C______ depuis plusieurs années à l'époque des faits, mais surtout pour recevoir des appels au moyen de l'application liée L______ [messagerie]. Ses enfants apparaissaient sur son « mur » C______. Il espérait que l'homme visible sur la vidéo fut condamné.
b.a. Par la voix de son conseil, A______ persiste dans ses conclusions. Il demande également qu'il soit en toute hypothèse renoncé à son expulsion.
Le prévenu avait reconnu avoir envoyé la vidéo parce que ce transfert provenait de son compte C______ [réseau social]. Il n'avait pas été en mesure de corriger le procès-verbal tenu par la police puisqu'il ne savait pas lire. D'ailleurs, même les erreurs au sujet de l'âge de ses enfants étaient demeurées. Tout au long de la procédure, A______ avait été victime de sa diction approximative et de sa méconnaissance du français. Ainsi, il n'avait pas transmis la vidéo à un certain « J______ », ce faux nom étant celui qu'il avait utilisé pour se présenter à la police. De même il n'avait pas montré la vidéo à E______, mais celui-ci l'avait vue parce qu'assis à ses côtés, il avait tourné la tête. Ses déclarations successives ne différaient pas, mais se complétaient. Il fallait encore tenir compte du choc extrême causé par le visionnage de ces images et du réflexe de tenter de les oublier pour évaluer son degré de mémorisation des événements subséquents. A______ était en effet aussi une victime puisqu'il avait été exposé contre son gré à des images d'une rare violence.
Le seul but de A______ avait été de signaler le contenu choquant de la vidéo. A cette fin, il avait demandé de l'aide à un ami, lequel pouvait effectivement avoir besoin de transférer le fichier sur son propre appareil, l'interface de l'application C______ et partant le moyen de dénoncer un contenu indésirable, différant d'une marque de téléphone à l'autre. Il ne pouvait le faire lui-même, sa maîtrise de l'application, qu'il utilisait surtout pour pouvoir recevoir des appels via L______ [messagerie], étant d'autant plus limitée qu'il ne savait pas lire. Il ne pouvait pas non plus se rendre à la police vu sa situation irrégulière en Suisse.
A______ avait toujours cherché à collaborer avec les autorités. Certes, il avait donné une fausse identité lorsque la police l'avait appelé. Toutefois, il s'en était expliqué et s'était présenté à son audition durant laquelle il avait répondu à toutes les questions sans avocat, ni traducteur. Il n'avait pas d'autres antécédents que ceux relatifs à son statut administratif, alors même qu'il séjournait en Suisse depuis de nombreuses années et n'avait pas le profil d'un délinquant sexuel.
b.b. Par gain de paix, A______ ne dépose pas de conclusions en indemnisation.
c. Le MP persiste dans ses conclusions.
Un faisceau d'indices attestait de ce que A______ avait partagé depuis son compte C______ la vidéo incriminée ou - à tout le moins - l'avait montrée à E______. Il avait changé par trois fois de version. En particulier, depuis qu'il était assisté d'un avocat, il minimisait son rôle. Déterminer s'il avait seulement montré ou aussi envoyé la vidéo ne changeait rien puisque ces deux comportements entraient dans le champ des actes réprimés par l'art. 197 al. 4 CP.
La faute de A______ n'était pas négligeable étant donné qu'il avait contribué à la propagation d'une vidéo pédopornographique et persistait à séjourner en Suisse. Sa prise de conscience n'était pas aboutie au regard des trois versions fournies au cours de la procédure, mais également de son mépris des décisions judiciaires. Sa situation personnelle n'expliquait en rien les comportements reprochés. Aucun motif ne justifiait qu'il reste en Suisse. En raison de ses mensonges, sa collaboration devait être qualifiée de mauvaise. Partant, la quotité de la peine devait être portée à dix mois. Seule une privation de liberté entrait en considération vu son incapacité à payer une peine pécuniaire. Le sursis devait être refusé : outre un pronostic défavorable, A______ avait deux antécédents spécifiques en matière de séjour illicite. L'expulsion devait être confirmée.
D. A______ est né le ______ 1990 en Côte d'Ivoire, pays dont il est ressortissant. Il est marié et père de deux enfants, nés en 2006 et 2007. Sa famille, soit son épouse, ses enfants et sa mère, vivent en Côte d'Ivoire. Il n'a aucune attache en Suisse. Il est arrivé dans ce pays en 2008 et y séjourne sans aucune autorisation depuis le rejet d'une demande d'asile. Il n'est jamais retourné dans son pays d'origine et ne souhaite pas y rentrer en raison du climat politique actuel.
Il est de langue maternelle peule et ses connaissances du français, ainsi que son élocution, sont médiocres, ainsi que cela est apparu en audience d'appel. Il indique n'avoir bénéficié que d'un rudiment d'éducation par l'intermédiaire de personnes âgées, sans jamais avoir fréquenté d'école, de sorte qu'il ne sait ni lire ni écrire. Il expose avoir néanmoins acquis une formation dans le domaine ______. Il n'a jamais travaillé depuis son arrivée sur le territoire suisse, ne perçoit aucune indemnité et n'a d'autre ressource que l'aide dispensée par des compatriotes. Sans logement depuis son installation en Suisse, hormis durant un séjour en Valais, il affirme dormir dans un parc, même en hiver, en raison de la surpopulation dans les abris pour personnes sans domicile fixe.
Selon l'extrait du casier judiciaire suisse, A______ a été condamné à deux reprises, à Genève, pour séjour illégal :
le 21 juillet 2014, par le MP, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 30.-, assortie du sursis (délai d'épreuve : trois ans ; période pénale courant du 27 novembre 2008 au 21 juillet 2014) ;
le 16 septembre 2015, par le TP, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 10.- (période pénale courant du 27 juillet 2014 au 18 août 2014).
A son souvenir, A______ a payé cette dernière peine et a subi une détention au titre d'une mesure de contrainte.
E. Me B______, défenseur d'office (non assujetti à la TVA) de A______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, comptabilisant, sous des libellés divers, 3h15 d'activité de chef d'étude, hors préparation (1h45) et participation aux débats d'appel (1h00), dont 0h20 pour la rédaction de la déclaration d'appel, plus une vacation au/du Palais de justice pour une consultation du dossier (visionnage des images).
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel, sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP).
Ce principe signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que le prévenu n'a pas prouvé son innocence ou encore lorsque le juge le condamne au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence. En revanche, l'absence de doute à l'issue de l'appréciation des preuves exclut la violation de la présomption d'innocence en tant que règle sur le fardeau de la preuve. Le juge ne doit pas non plus se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3 ; 127 I 38 consid. 2a).
2.2. Il est établi par les pièces au dossier que le compte C______ [réseau social] «D______», ouvert au nom de G______, de même que le numéro de téléphone 2______ étaient utilisés par l'appelant. Le caractère pédopornographique effectif de la vidéo incriminée, ainsi que sa réception et son visionnage - à tout le moins partiel - ne sont pas contestés. Le 11 août 2018 à 22h13, ladite vidéo a été téléversée à partir du compte susmentionné sur celui de E______.
L'appelant conteste cependant être l'auteur de ce transfert et avoir été conscient de son caractère illicite. Il maintient avoir eu pour seule intention de dénoncer au réseau social le fichier reçu contre son gré.
2.2.1. Les allégations de l'appelant, tel qu'elles ressortent du procès-verbal tenu par la police, font état de deux transferts, soit à un dénommé J______ et à E______ via C______. Toutefois, cette version n'est corroborée par aucune preuve matérielle, le CT Report mentionnant expressément un unique transfert à l'égard du second individu. Les difficultés de l'appelant à s'exprimer en français - ce que la Cour a pu expérimenter - peuvent raisonnablement être à l'origine de cette prétendue « première » version, étant rappelé qu'il a bien été question d'un «J______», l'appelant s'étant présenté sous cette identité, d'où une possible confusion, et ne sauraient entacher sa crédibilité. Elles sont également susceptibles de mettre en doute l'affirmation selon laquelle l'appelant aurait envoyé lui-même le fichier incriminé. Cette question peut néanmoins rester indécise (cf. consid. 3.3 infra).
Par la suite, assisté de son avocat, l'appelant a fluctué dans sa description des événements. Dans une première configuration, il aurait tenu un comportement actif en montrant la vidéo incriminée à E______. Dans une seconde, son comportement devient passif puisqu'au moment où il découvrait les terribles images, son ami aurait regardé le téléphone avant de lui proposer son aide pour procéder à une dénonciation à C______ [réseau social], laquelle exigeait un transfert de la vidéo sur son O______ [smartphone]. Il importe peu de trancher entre ces deux versions, puisqu'il en découle en tout état une mise à disposition de la vidéo pédopornographique par l'appelant (cf. consid. 3.3 infra).
2.2.2. L'appelant se prévaut cependant de ce qu'il ignorait qu'un tel transfert était répréhensible et affirme avoir eu l'intention de dénoncer la vidéo en cause à C______, non de la diffuser pour que des tiers puissent la visionner.
Si cette finalité a été invariablement rappelée par l'appelant au cours de la procédure, elle est également étayée par des faits objectifs. Le seul téléversement prouvé est celui vers l'ami devant l'aider à procéder à la dénonciation. L'appelant n'a donc pas transmis la vidéo par message à un grand nombre de personnes, ni ne l'a « partagée » dans son fil d'actualité. Par ailleurs, aucune autre vidéo pédopornographique n'a été trouvée dans son téléphone, ni du reste celle incriminée. De la sorte, ses affirmations selon lesquelles il n'avait jamais été mis en présence de tel matériel et avait immédiatement supprimé le fichier pensant que son ami ferait le nécessaire en sont renforcées.
Pour le citoyen moyen, signaler du contenu indésirable à C______ ne comporte que peu de difficultés, à tout le moins lorsque la réception intervient sur le « mur ». Le processus est plus complexe lorsque celle-ci a lieu sur L______ [messagerie] : il s'agit alors de cliquer sur le nom de l'émetteur du message au contenu illégal (pour O______) ou sur le symbole « information » en haut à droite de l'écran (pour P______), puis de descendre au bas d'un menu déroulant pour sélectionner l'onglet « Il y a un problème » et, enfin, de choisir l'option souhaitée, en l'occurrence « Partage de contenus inappropriés ». De manière constante, l'appelant a affirmé avoir reçu le fichier illicite par message C______, et non dans son fil d'actualité, ce qui n'est pas contredit par le CT Report. Il a aussi expliqué avoir une utilisation de ce réseau social réduite au strict minimum, soit pour recevoir des appels sur L______. Au regard du procédé à suivre pour opérer une dénonciation, il est douteux que les connaissances de l'appelant, techniques et surtout linguistiques, aient été suffisantes pour lui permettre d'agir directement. Aussi, sa version selon laquelle il a accepté l'aide d'un ami, présent au moment des faits et affirmant connaître la manipulation idoine, mais uniquement sur O______, est plausible.
Par conséquent, il sera tenu pour établi que le but poursuivi par l'appelant en téléversant le fichier à un unique destinataire était de dénoncer un contenu pédopornographique à C______.
2.3. Le séjour illégal n'est pas contesté et, du reste, établi par les pièces à la procédure.
Aux termes de l'art. 197 al. 4 CP, est également punissable quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l'al. 1, ayant comme contenu, en particulier, des actes d'ordre sexuel (non) effectifs avec des mineurs.
3.1.2. L'acte de « montrer » décrit un comportement par lequel l'auteur présente un objet ou la représentation illicite à un tiers. « Rendre accessible » signifie conférer à autrui la faculté de voir l'objet ou la représentation. Enfin, « mettre à disposition » vise le fait de ménager à un tiers la faculté de voir librement l'objet ou la représentation, ce qui couvre non seulement la transmission active, mais aussi le fait de laisser prendre passivement (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, n. 19 et 34 s. ad art. 197 et n. 14 ad art. 135 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Strafrecht II : Art. 111-392 StGB, 4e éd., Bâle 2018, n. 52g ss ad art. 197).
3.1.3. L'art. 197 al. 4 CP est une infraction intentionnelle. Il suffit que l'auteur accomplisse un des comportements typiques prévu par la loi, y compris par dol éventuel (M. DUPUIS et al. [éds], op. cit., n. 40 s. ad art. 197).
3.2. Aux termes de l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
L'erreur sur l'illicéité vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir de façon licite.
Les conséquences pénales d'une erreur sur l'illicéité dépendent de son caractère évitable ou inévitable. L'auteur qui commet une erreur inévitable est non coupable et doit être acquitté (art. 21 1ère phr. CP). En revanche, l'erreur sera notamment considérée comme évitable lorsque l'auteur avait ou aurait dû avoir des doutes quant à l'illicéité de son comportement (ATF 121 IV 109 consid. 5) ou s'il a négligé de s'informer suffisamment alors qu'il savait qu'une réglementation juridique existait (ATF 120 IV 208 consid. 5b).
La réglementation relative à l'erreur sur l'illicéité repose ainsi sur l'idée que le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels. Pour exclure l'erreur de droit, il suffit que l'auteur ait eu le sentiment de faire quelque chose de contraire à ce qui se doit ou qu'il eût dû avoir ce sentiment. Toutefois, la possibilité théorique d'apprécier correctement la situation ne suffit pas à exclure l'application de l'art. 21 1ère phr. CP. L'essentiel est de savoir si l'erreur de l'auteur peut lui être reprochée (ATF 141 IV 336 consid. 2.4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_77/2019 du 11 février 2019 consid. 2.1 non publié aux ATF 145 IV 17).
Seul celui qui avait des « raisons suffisantes de se croire en droit d'agir » peut être mis au bénéfice de l'erreur sur l'illicéité. Une raison de se croire en droit d'agir est « suffisante » lorsqu'aucun reproche ne peut être adressé à l'auteur du fait de son erreur, parce qu'elle provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur toute personne consciencieuse. Le caractère évitable de l'erreur doit être examiné en tenant compte des circonstances personnelles de l'auteur, telles que son degré de socialisation ou d'intégration (ATF 141 IV 336 consid. 2.4.3 ; 128 IV 201 consid. 2 ; 98 IV 293 consid. 4a ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_77/2019 du 11 février 2019 consid. 2.1 non publié aux ATF 145 IV 17).
3.3. Selon les faits retenus supra, l'appelant a parfaitement saisi que les sévices infligés au très jeune enfant apparaissant sur la vidéo relevaient sans conteste de la pédopornographie, ce qui comporte qu'il a dû au moins pressentir qu'elles étaient pénalement répréhensibles. Il a néanmoins mis à la disposition d'un ami cette vidéo que ce soit en la lui transmettant activement sur son compte C______ [réseau social] ou en lui laissant manipuler son téléphone pour opérer le transfert en cause. Ce faisant, l'appelant a offert la faculté à cet individu de visionner la vidéo illicite librement quand bon lui semblerait. Non seulement, il n'avait aucune certitude que la dénonciation souhaitée serait effectuée et n'en a demandé aucune confirmation mais même dans cette seconde hypothèse, il restait que les images étaient désormais à disposition de son ami, qui pouvait en faire tout autre usage concurremment.
L'élément subjectif de l'infraction est également réalisé dans la mesure où l'appelant a intentionnellement mis à disposition la vidéo, tout en connaissant son contenu pédopornographique.
Cependant, l'appelant pensait que son comportement était licite puisque celui-ci avait pour objectif la dénonciation de la vidéo incriminée à C______. Ce but a été retenu pour établi supra, de même que la nécessité pour l'appelant d'être aidé par un tiers. Aucun autre mobile que celui allégué n'est du reste identifiable. Partant, et au regard du niveau d'éducation de l'appelant, dont découle un faible esprit critique, il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir envisagé qu'un transfert à un tiers afin que celui-ci procède à une dénonciation était néanmoins un transfert illicite dont il avait lui-même été victime. En situation illégale, il n'était par ailleurs guère en mesure d'alerter la police sans risquer une procédure à son encontre, ni de se renseigner d'une autre façon.
Certes, dans un récent arrêt, la CPAR est parvenue à une conclusion contraire, retenant que ne pouvait se prévaloir d'une erreur sur l'illicéité la femme qui avait partagé sur C______ une vidéo représentant des actes de violence sur des enfants, au sens de l'art. 135 CP, et qui exposait l'avoir fait dans l'espoir que l'auteur de ces faits fût démasqué (AARP/170/2020 du 15 mai 2020). Cependant, cette situation diffère du cas d'espèce à plusieurs égards. La prévenue en question, qui était un usager plus assidu de C______ que le présent appelant, à suivre leurs déclarations respectives, avait partagé les images, soit les avait rendues accessibles à un nombre indéterminé de personnes, et son espoir de permettre de la sorte l'identification du bourreau d'enfants relevait du voeux pieu, dès lors que les images semblaient avoir été tournées en Asie du sud-est, que le visage de l'homme n'y apparaissait pas et que la pièce dans laquelle elles étaient tournées était dépourvue de tout signe distinctif. En l'espèce, l'appelant expose de façon crédible avoir voulu permettre que la vidéo incriminée fût signalée à C______, ce qui est en effet une fonctionnalité de l'application. Ce précédent n'est donc pas en contradiction avec la présente décision.
Au demeurant, dans un autre arrêt AARP/268/2019 du 6 août 2019, la CPAR a acquitté, en admettant une erreur sur l'illicéité, une femme qui avait distribué à trois reprises depuis son compte C______ une vidéo mettant en scène de la violence sur des enfants (art. 135 CP) et accompagnée d'un message demandant de la diffuser au maximum pour qu'elle parvienne à la police. Cette situation est bien plus semblable à celle de l'appelant. La prévenue avait mis un terme à sa scolarité à l'âge de 16 ans, au Brésil, ce qui pouvait expliquer qu'elle eut obtempéré à ladite injonction sans plus de réflexion. Il était permis de douter qu'elle disposât des connaissances techniques lui permettant de signaler le contenu inapproprié directement au réseau social. Enfin, cette prévenue vivait, elle aussi, en Suisse en situation irrégulière de sorte qu'elle ne pouvait pas prévenir la police sans risquer une expulsion.
En conclusion, il y a lieu de retenir que l'appelant ignorait qu'il commettait une infraction, croyant agir à bon escient et qu'il ne pouvait, vu ses circonstances personnelles, éviter son erreur. En conséquence, il doit être mis au bénéfice d'une erreur sur l'illicéité.
L'appelant sera dès lors acquitté du chef d'infraction à l'art. 197 CP.
L'appelant ne conteste pas, à juste titre, sa culpabilité, dûment établie par les éléments du dossier, du chef de séjour illégal en Suisse entre les 17 septembre 2015 et 14 février 2019, infraction réprimée d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire (art. 115 al. 1 let. b LEI).
5.1. Le nouveau droit des sanctions est seul applicable en l'espèce, puisqu'il est reproché à l'appelant un délit continu, lequel s'est achevé sous l'égide du nouveau droit (M. DUPUIS et al. [éds], op. cit., n. 19 ad art. 2 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-136 StGB, Jugendstrafgesetz, 4e éd., Bâle 2019, n. 9 ad art. 2).
5.2.1. Le séjour illégal est un délit continu. La condamnation en raison de ce délit opère cependant une césure, de sorte que le fait pour le prévenu de perpétuer sa situation irrégulière après le prononcé d'un premier jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation pour la période non couverte par la première décision (principe ne bis in idem ; ATF 145 IV 449 consid. 1.1 ; 135 IV 6 consid. 3.2).
En vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question. Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi (ATF 145 IV 449 consid. 1.1 ; 135 IV 6 consid. 4.2).
5.2.2. L'art. 34 al. 1 1ère ph. CP, en vigueur depuis le 1er janvier 2018, fixe un plafond en matière de peine pécuniaire qui n'est pas absolu, puisque la limite de 180 jours-amende vaut « sauf disposition contraire ». Il n'apparaît toutefois pas qu'un nombre supérieur de jours-amende soit prévu à l'art 115 al. 1 let. b LEI. Ainsi, une limite de 180 jours-amende doit être respectée lorsqu'une peine pécuniaire entre en ligne de compte s'agissant du délit continu de séjour illégal (ATF 145 IV 449 consid. 1.4 s.).
La somme des peines prononcées doit ainsi être adaptée à la faute considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi, soit en l'occurrence 180 jours pour la peine pécuniaire prévue par l'art. 115 al. 1 let. b LEI. Si les condamnations prononcées antérieurement atteignent ou dépassent cette limite, le prévenu est condamné à une peine de quotité nulle (ATF 145 IV 449 consid. 1.5 ss).
5.2.3. Par arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925), la Suisse a repris la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE). Il convient d'appliquer l'art. 115 LEI en considération de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne relative à cette directive, sans quoi la participation de la Suisse à Schengen pourrait être menacée (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1172/2014 du 23 novembre 2015 ; 6B_525/2014 du 9 octobre 2014 consid. 1.1 et les références).
La Directive sur le retour trouve application lorsque l'étranger est condamné à une simple contravention, outre son séjour illégal (arrêt du Tribunal fédéral 1B_422/2016 du 7 décembre 2016 consid. 2.2).
La pénalisation du séjour illégal ne doit pas mettre en péril le renvoi effectif de l'intéressé. Or, le prononcé ou l'exécution d'une peine privative de liberté peuvent empêcher ou entraver le bon déroulement de la procédure de renvoi. Une telle sanction n'est compatible avec ladite Directive que si l'intéressé a été soumis aux mesures coercitives visées à son art. 8. La peine pécuniaire n'est quant à elle pas susceptible d'entraver la procédure de retour établie par la Directive, pour autant que l'Etat concerné respecte son obligation de prendre une décision de retour à l'encontre du ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier et que la sanction n'exclut pas l'éloignement de l'intéressé. Une telle sanction ne nécessite pas, à teneur de la jurisprudence européenne rendue à ce jour, que toutes les mesures nécessaires au renvoi aient préalablement été mises en oeuvre (ATF 143 IV 249 consid. 1.5 et 1.9).
5.3. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1), ainsi que l'effet de la peine sur son avenir. L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 144 IV 313 consid. 1.2).
Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1202/2014 du 14 avril 2016 consid. 3.5 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], op. cit., n. 130 ad art. 47 CP). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON [éds], Code pénal I : art. 1-100 CP, Bâle 2009, n. 55 ad art. 47 CP). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente (M. DUPUIS et al. [éds], op. cit., n. 5 ad art. 47).
5.4. La faute de l'appelant n'est pas anodine puisqu'il demeure en Suisse illégalement depuis plus de 10 ans, la période pénale pertinente étant de plus de trois ans, alors qu'il a déjà été condamné à deux reprises de ce chef, sans préjudice de ce qu'il admet avoir fait l'objet d'une détention au titre de mesures de contrainte, de sorte qu'il est parfaitement conscient de l'illicéité de son comportement.
Son mobile relève d'un mépris entêté pour la législation en vigueur et les décisions prononcées à son encontre. La précarité de sa situation personnelle est la conséquence de sa décision de poursuivre son séjour illicite. Le préjudice causé à la collectivité par ce comportement ne saurait être minimisé puisque de nombreux acteurs sont appelés à le réprimer, ce qui les mobilise, ainsi que les deniers publics.
Certes, la collaboration à la procédure a été satisfaisante dans la mesure où l'appelant a reconnu les faits, étant relevé que les preuves matérielles de son séjour illégal rendaient toute dénégation inutile. Néanmoins, la persévérance dont l'appelant fait preuve conduit à la conclusion que sa prise de conscience est nulle.
Le pronostic est mauvais, l'intéressé affichant son intention de ne pas quitter la Suisse. D'ailleurs, il ne critique pas le refus du sursis.
Au vu de ce qui précède, seule une peine privative de liberté ferme devrait entrer en considération pour sanctionner adéquatement la faute de l'appelant et le dissuader de récidiver. Néanmoins, la Directive sur le retour s'applique en l'espèce. Si l'appelant a laissé entendre, devant la CPAR, avoir fait l'objet d'une détention administrative, celle-ci date vraisemblablement de l'époque où sa demande d'asile a été refusée et le dossier ne contient aucune information relative à son parcours du point de vue administratif. Il n'a apparemment pas même été l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée. Il faut donc constater que les autorités administratives n'ont, à tout le moins pas ces dernières années, pris de mesures suffisantes en vue de la mise en oeuvre d'un renvoi. Certes, l'absence de volonté de l'appelant de collaborer en l'état est évidente, mais un changement d'attitude en cas de mise en oeuvre de telles mesures ne peut être totalement exclu Ainsi, faute de démarches récentes en vue d'un renvoi par les autorités administratives, la peine privative de liberté doit être remplacée par une peine pécuniaire.
La quotité de cette peine devrait être de 150 unités pénales. Cependant, le plafond de 180 unités est d'ores et déjà atteint par les sanctions infligées à l'appelant les 21 juillet 2014 et 16 septembre 2015, l'infraction présentement réprimée revêtant le caractère de délit continu avec les séjours illégaux, objets desdites condamnations. Dès lors, seule une peine pécuniaire de quotité nulle peut être prononcée.
En l'absence d'une condamnation à une peine, fût-elle de quotité minime, la question d'une expulsion (facultative, au sens de l'art. 66abis CP, l'appelant n'étant en définitive coupable que de séjour illégal), ne se pose pas (M. DUPUIS et al. [éds], op. cit, Remarques préliminaires aux art. 66a à 66d, n. 9).
Compte tenu de l'acquittement du chef de l'art. 197 al. 4 CP, le téléphone portable figurant sous chiffre 1 de l'inventaire 1______ du 15 février 2019 doit être restitué (art. 69, ainsi qu'art. 197 al. 6 CP).
8.1.1. Selon les art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure s'il est condamné. Si l'autorité de recours rend une nouvelle décision, elle se prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure (art. 428 al. 3 CPP).
La répartition des frais de procédure de première instance repose sur le principe selon lequel celui qui a causé les frais doit les supporter. Ainsi, le prévenu doit supporter les frais en cas de condamnation, car il a occasionné, par son comportement, l'ouverture et la mise en oeuvre de l'enquête pénale (ATF 138 IV 248 consid. 4.4.1). Lorsque la condamnation n'est que partielle, les frais ne doivent être mis à sa charge que de manière proportionnelle, en considération des frais liés à l'instruction des infractions pour lesquelles un verdict de culpabilité a été prononcé. Il s'agit de réduire les frais, sous peine de porter atteinte à la présomption d'innocence, si le point sur lequel le prévenu a été acquitté a donné lieu à des frais supplémentaires et si le prévenu n'a pas, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci. Comme il est difficile de déterminer avec exactitude les frais qui relèvent de chaque fait imputable ou non au condamné, une certaine marge d'appréciation doit être laissée au juge (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1240/2018 du 14 mars 2019 consid. 1.1.1).
8.1.2. Les frais de la procédure d'appel sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles succombent (art. 428 al. 1 CPP). Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises en deuxième instance (arrêt du Tribunal fédéral 6B_369/2018 du 7 février 2019 consid. 4.1 non publié aux ATF 145 IV 90).
8.2.1. Dans la mesure où un acquittement est prononcé en appel en relation avec l'infraction ayant induit la majorité des frais de première instance, ceux-ci doivent être supportés par l'appelant à hauteur de 30% seulement, hors émolument complémentaire de jugement. Le solde est laissé à la charge de l'Etat.
8.2.2. Si une condamnation demeure en appel à l'encontre de l'appelant, ce dernier obtient un acquittement du chef de l'art. 197 al. 4 CP, un allègement du type de peine ainsi qu'une réduction à zéro de sa quotité et est libéré de la mesure d'expulsion. A l'inverse, le MP succombe entièrement dans son appel joint.
Dès lors, l'appelant supportera 10% des frais de la procédure d'appel, comprenant un émolument de CHF 1'500.- (art. 14 al. 1 let. e du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale [RTFMP]), ainsi que de l'émolument complémentaire de première instance. Le solde est laissé à la charge de l'Etat.
10 10.1.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats du canton du for du procès. L'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique (RAJ) dispose que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire de CHF 200.- pour le chef d'étude (let. c), débours de l'étude inclus.
Seules les heures nécessaires à la défense devant les juridictions cantonales sont retenues et sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu (art. 16 al. 2 RAJ).
10.1.2. L'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail, décomptées depuis l'ouverture de la procédure, pour couvrir les démarches diverses (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2). Il en va de même pour d'autres documents nécessitant pas ou peu de motivation ou autre investissement particulier en termes de travail juridique, à l'instar de la déclaration d'appel (ordonnance de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2014.51 du 21 novembre 2014 consid. 2.1 ; décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.165 du 24 janvier 2014 consid. 4.1.3 et BB.2013.127 du 4 décembre 2013 consid. 4.2).
10.1.3. Le temps de déplacement de l'avocat est considéré comme nécessaire pour la défense d'office (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2015.33 du 28 juillet 2015 consid. 4.3 et les références). La rémunération forfaitaire de la vacation aller/retour au et du Palais de justice est arrêtée à CHF 100.- pour les chefs d'étude, dite rémunération étant allouée d'office par la juridiction d'appel pour les débats devant elle.
10.2. En l'occurrence, l'état de frais produit par le défenseur d'office de l'appelant paraît conforme aux dispositions et principes jurisprudentiels régissant l'assistance judiciaire. Seules les 20 minutes octroyées à la rédaction de la déclaration d'appel doivent en être retranchées, étant déjà couvertes par le forfait. Une vacation supplémentaire à l'audience d'appel doit être rémunérée.
Son indemnité sera ainsi arrêtée à CHF 1'560.- correspondant à 5h40 d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 1'133.33), plus la majoration forfaitaire de 20% (CHF 226.67) et CHF 200.- pour les deux vacations, hors TVA puisque ledit conseil n'y est pas assujetti.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ et l'appel joint du Ministère public contre le jugement JTDP/38/2020 rendu le 9 janvier 2020 par le Tribunal de police dans la procédure P/3426/2019.
Admet partiellement l'appel et rejette l'appel joint.
Annule ce jugement.
Et statuant à nouveau :
Acquitte A______ de pornographie (art. 197 al. 4 1ère et 2e phr. CP).
Le reconnaît coupable de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI).
Le condamne à une peine pécuniaire d'une quotité nulle.
Ordonne la restitution à A______ du téléphone portable P______ figurant sous chiffre 1 de l'inventaire 1______ du 15 février 2019.
Donne acte à A______ de ce qu'il renonce à toute indemnisation.
Condamne A______ à 30% des frais de la procédure préliminaire et de première instance, qui s'élèvent à CHF 1'266.-, hors émolument complémentaire, soit CHF 379.80.
Arrête les frais de la procédure d'appel à CHF 1'665.-, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Met 10% de ces frais, ainsi que de l'émolument complémentaire de jugement de CHF 600.-, soit CHF 226.50, à la charge de A______.
Laisse le solde à la charge de l'Etat.
Prend acte de ce que le premier juge a fixé à CHF 2'880.- la rémunération de Me B______, défenseur d'office de A______, pour la procédure préliminaire et de première instance.
Arrête à CHF 1'560.- le montant des frais et honoraires de Me B______ pour la procédure d'appel.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Secrétariat d'Etat aux migrations, à l'Office fédéral de la police, à l'Office cantonal de la population et des migrations.
Siégeant :
Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente ; Messieurs Gregory ORCI et Vincent FOURNIER, juges ; Madame Philomène MAY, greffière-juriste.
La greffière :
Andreia GRAÇA BOUÇA
La présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/3426/2019
ÉTAT DE FRAIS
AARP/219/2020
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
1'866.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
40.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
50.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'665.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
3'531.00