POUVOIR JUDICIAIRE
P/20248/2018AARP/75/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 19 février 2020
Entre
A______, domicilié c/o B______, ______, ______ (GE), comparant par Me Michel CELI VEGAS, avocat, rue du Cendrier 12-14, case postale 1207, 1211 Genève 1,
appelant,
contre le JTDP/1275/2019 rendu le 18 septembre 2019 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ a annoncé appeler du jugement du 18 septembre 2019, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable de pornographie (art. 197 al. 4, 2ème phrase du code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP - RS 311.0]), séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 [LEI - RS 142.20]) et de travail sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI), l'a condamné à une peine privative de liberté de dix mois avec sursis, délai d'épreuve de cinq ans, a révoqué le sursis prononcé le 4 décembre 2012 par le Ministère public (MP) et ordonné son expulsion pour une durée de cinq ans (art. 66a al. 1 let. h CP), frais à sa charge.
b. Aux termes de sa déclaration d'appel, A______ conclut à son acquittement de l'infraction de pornographie, au classement de la procédure, subsidiairement à son acquittement s'agissant des infractions de séjour illégal et travail sans autorisation, à ce qu'il soit renoncé à révoquer le sursis précédemment octroyé ainsi qu'à son expulsion, frais à la charge de l'Etat.
Il sollicite à titre de moyen de preuve, l'audition d'un expert en cyberespace et sécurité informatique.
c. Selon l'acte d'accusation du 1er avril 2019, il est reproché à A______ de s'être rendu coupable de pornographie, en distribuant et mettant intentionnellement à disposition d'un autre utilisateur via son compte C______ [réseau social] :
· le 1er février 2018 à 06h02, une vidéo pédopornographique, sur laquelle une jeune enfant se masturbe avec différents objets (cas n°1) ;
· le 24 juin 2018 à 17h08, une vidéo pédopornographique, sur laquelle un homme entretient une relation sexuelle avec un jeune enfant (cas n° 2).
Il lui est également reproché d'avoir, depuis le 5 décembre 2012, lendemain de sa dernière condamnation, jusqu'au 19 novembre 2018, date de son audition par la police, séjourné et travaillé régulièrement sur le territoire suisse, alors qu'il ne disposait pas des autorisations nécessaires, se rendant ainsi coupable d'infraction à l'art. 115 let. b et c LEI.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. En février, respectivement juin 2018, le D______ (D______) aux Etats-Unis a fait parvenir aux autorités suisses deux rapports intitulés "Cyber E______ Reports" (ci-après: E______ Report), faisant état de comportements illégaux repérés sur Internet :
· le 1er février 2018 à 06h02, une vidéo pédopornographique mettant en scène une jeune enfant se masturbant avec différents objets avait été téléversée (traduction du terme "uploaded", soit le fait de transférer des données d'un appareil local vers un appareil distant), via le compte C______ [réseau social] de l'utilisateur "F______" vers le destinataire "G______".
Le compte C______ [réseau social] "F______" était lié à l'adresse email "H______@______.com", ainsi qu' au numéro de téléphone 1______ dont l'abonné, I______, était enregistré au chemin 2______ à J______ (GE). Le E______ Report faisait état de deux adresses IP, dont une "(Login)" utilisée à Genève le 25 janvier 2018 à 18h07 (3______), et une "(Other)" utilisée en Suisse le 1er février à 05h53 (4______).
· Le 24 juin 2018 à 17h08, une vidéo pédopornographique avait également été téléversée via le compte C______ [réseau social] de l'utilisateur "K______". Ce compte était lui aussi lié au numéro de téléphone 1______, ainsi qu'à une adresse email "L______@______.com". Le E______ Report faisait état de deux adresses IP dont une "(Login)" utilisée à Genève le 22 juin 2018 à 17h25 (5______), et une "(Other)" utilisée à Genève le 24 juin 2018 à 16h52 (6______). La première adresse IP correspondait au raccordement Internet d'une certaine M______ dont l'adresse était enregistrée au chemin 2______ à J______ (GE).
Cette vidéo met en scène un homme pénétrant avec son sexe, par derrière, une personne. Le visage de cette personne n'apparaît pas sur les images, celle-ci étant filmée de dos. La taille de son bassin, de même que la largeur de son dos sont d'une taille égale à la main de l'homme qui la pénètre.
L'enquête a permis d'établir que M______ était la cousine de A______, qui résidait lui-même au chemin 2______ à J______ (GE), sa cousine étant en réalité domiciliée à la rue 7______ à Genève.
b. Entendu le 19 novembre 2018 par la police, A______ a reconnu être l'utilisateur du numéro de téléphone 1______, qui était cependant enregistré au nom de I______, une de ses connaissances. Le compte C______ [réseau social] "F______" était le sien, "F______" correspondant aux initiales du prénom de sa fille, soit N______. Il était auparavant titulaire d'un premier compte, qui avait été annulé sans qu'il sache pourquoi. Il a finalement expliqué qu'il avait reçu et partagé des vidéos de choses qu'il n'aurait pas dû partager, soit des vidéos pornographiques "XXX", son compte étant ensuite annulé. Le compte "K______" était également son compte, soit celui qui avait été annulé et dont il avait précédemment parlé. Il avait échangé des vidéos "XXX" par O______ [réseau de communication] sur C______ [réseau social]. Il faisait alors partie d'un groupe intitulé "P______", soit en français "P______". Les vidéos partagées étaient de toutes sortes, soit notamment des vidéos "lesbiennes". Une personne du groupe avait également partagé des vidéos de pédophilie. Les adresses email "H______@______.com" et "L______@______.com" étaient les siennes. Il les avait associées à ses comptes C______ [réseau social] et ne les avait ouvertes que dans ce but. Il ne les utilisait plus car il en avait oublié le mot de passe.
Confronté aux deux vidéos litigieuses, il a expliqué :
· pour le cas n°1, n'avoir ni vu la vidéo, ni envoyé celle-ci au compte "G______", qu'il ne connaissait d'ailleurs pas. Au moment de l'envoi de la vidéo, il était en route pour son travail. Il avait travaillé durant tout le mois de janvier et de février 2018, raison pour laquelle il s'en rappelait ;
· pour le cas n° 2, penser avoir vu la vidéo sur le groupe dont il avait précédemment parlé. Il ne l'avait cependant pas envoyée. Il était possible que quelqu'un ait piraté ses comptes C______ [réseau social] ou ses emails.
Il reconnaissait avoir séjourné et travaillé en Suisse sans les autorisations nécessaires. Il était arrivé à Genève 13 ou 14 ans auparavant et n'avait jamais quitté le territoire. Il travaillait à l'appel et était principalement employé par la communauté colombienne. Il avait une tante et des cousines en Suisse.
Devant le MP, il est revenu sur ses déclarations, contestant que le compte C______ [réseau social] "F______" fût le sien, une mauvaise interprétation pouvant avoir eu lieu devant la police. Il a ensuite expliqué avoir effectivement ouvert un compte avec les initiales de sa fille mais ne pas se souvenir d'avoir mis les chiffres qui suivaient. Il a pour le surplus confirmé ses précédentes déclarations au sujet des deux vidéos. Suite à son audition par la police, il avait reçu un courrier lui indiquant qu'il devait quitter le territoire dans un délai de cinq jours. Il avait alors contacté son conseil, qui avait initié une demande "PAPYRUS".
Devant le TP, il a reconnu que le compte "F______" était le sien. Il persistait à contester avoir vu, téléchargé ou partagé la vidéo du cas n° 1 et avoir téléchargé la vidéo du cas n° 2. Il ne s'expliquait pas pourquoi cette image avait été téléchargée depuis son lieu de résidence. Il avait bien fait partie d'un groupe sur C______ [réseau social] mais ne faisait qu'y discuter et ne diffusait ou ne téléchargeait rien.
Il n'avait pas d'autorisation provisoire de séjour en Suisse. Des documents lui avaient été demandés suite à sa demande de régularisation, documents qu'il n'avait pas encore fournis.
c. Par courrier du 16 septembre 2019, Me Q______, qui représentait l'appelant lors de la procédure de première instance, a indiqué qu'il souhaitait consulter le dossier de la cause, y compris les vidéos litigieuses, consultation qui a été organisée le 17 septembre 2019.
Par courrier du 17 septembre 2019 faisant suite à la consultation, Me Q______ a indiqué au TP qu'il n'avait pas pu consulter les vidéos précitées lors de sa visite le matin-même, précisant qu'il devrait être tenu compte du fait que ces vidéos n'avaient pas pu être visionnées avant l'audience.
Il ressort du dossier que, le même jour, le TP a adressé un email à l'Office fédéral de la police (FEDPOL) afin d'obtenir le mot de passe donnant accès aux CD-ROM sur lesquels figuraient les vidéos, mot de passe qui a été immédiatement transmis. Le TP a informé Me Q______ du fait que le mot de passe avait été obtenu, invitant celui-ci à visionner les vidéos le 18 septembre 2019 entre 9h00 et 12h00. Il ressort enfin d'une fiche "consultation du dossier", que Me Q______ a effectivement consulté à nouveau le dossier entre 9h00 et 9h25 le 18 septembre 2019, soit avant l'audience qui a débuté à 13h28.
d. En procédure d'appel, A______ dépose une copie de la première page de la requête de régularisation adressée par son conseil à l'Office cantonal de la population et des migrations (OCPM) le 29 décembre 2018. Il dépose également plusieurs ordonnances caviardées concernant d'autres personnes poursuivies pour infraction à la LEI, dont il ressort que le MP a classé les procédures en vertu de l'art. 52 CP.
C. a. La Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) a ordonné l'instruction de la cause par la voie de la procédure écrite avec l'accord des parties.
b.a. A______ complète les conclusions de sa déclaration d'appel, en ce sens qu'il conclut à ce qu'une indemnité de CHF 3'661.80 lui soit versée pour ses frais de défense, ainsi qu'un montant de CHF 5'000.-, subsidiairement CHF 5'500.- (sic) à titre d'indemnité pour tort moral.
Il maintenait sa réquisition de preuve tendant à l'audition d'un expert en cyberespace et sécurité informatique. Cet expert pourrait se prononcer sur le piratage éventuel de son compte C______ [réseau social], et ainsi confirmer ou infirmer ses explications à ce sujet. Il ressortait par ailleurs du dossier que le précédent conseil de l'appelant n'avait pas pu consulter les vidéos litigieuses auprès du MP, ce qui constituait une violation crasse de son droit d'être entendu.
Il avait expliqué n'avoir jamais vu la vidéo du cas n°1 et avoir été en route pour son travail au moment de son téléchargement, de sorte qu'il devait être acquitté pour ces faits, en vertu du principe in dubio pro reo.
Les éléments constitutifs de l'infraction de pornographie n'étaient en outre pas réalisés pour le cas n° 2, dès lors qu'il était impossible de déterminer l'âge de la personne apparaissant dans la vidéo. La qualification d'images pédopornographique reposait uniquement sur l'interprétation qu'en avait fait la police. Le fait que le bassin de cette personne était d'une taille égale à une main n'étant pas déterminant, dès lors qu'il pouvait s'agir d'une personne de petite taille. Enfin, quand bien même la vidéo aurait mis en scène une mineure, l'appelant avait déclaré ne pas l'avoir envoyée, ce qui était crédible puisqu'il l'avait confirmé à plusieurs reprises. Dans le doute, il convenait dès lors de retenir que son compte avait été piraté, et partant, de l'acquitter.
Il ne contestait pas que les infractions à la LEI étaient réalisées. Cependant, il était de pratique courante pour le MP de classer des procédures pour ces infractions lorsqu'une demande d'autorisation de séjour était en examen. Il remplissait les conditions du "projet PAPYRUS" et avait déposé une demande en ce sens le 29 décembre 2018, de sorte qu'il convenait de renoncer à toute sanction et de classer la procédure conformément à l'art. 319 al. 1 let. e CPP. Il convenait en outre de renoncer à l'expulser en cas d'acquittement, mais aussi en cas de condamnation, puisque sa situation était en cours de régularisation, qu'il disposait d'un emploi, était en Suisse depuis dix ans et que son intégration était réussie. Son expulsion le placerait dans une situation personnelle particulièrement grave, étant en Suisse depuis longtemps et n'ayant plus d'attache avec son pays d'origine. L'intérêt public à l'expulser ne primait par ailleurs pas sur son intérêt à rester, les infractions reprochées ne portant pas atteinte à la vie, l'intégrité physique ou la liberté d'autrui.
Dans sa réplique, A______ précise que la consultation des vidéos au greffe du MP avait été proposée, mais n'avait finalement pas été possible en raison de problèmes techniques, ce qui ressortait du courrier de Me Q______ du 17 septembre 2019, de sorte que son droit d'être entendu avait été violé.
La vidéo du cas n° 1 avait été téléversée depuis l'adresse IP 4______, qui n'était pas la sienne. Le deuxième E______ Report rapportait que la vidéo du cas n° 2 avait été visionnée le 24 juin 2018 à 17h08. La connexion à son adresse IP (5______) avait cependant eu lieu le 22 juin 2018 à 17h25, et celle à l'adresse IP 6______ le 24 juin à 16h52, deux jours séparant ces localisations. Cela signifiait que la vidéo n'avait pas été diffusée le 24 juin 2018 à l'adresse IP 5______, mais seulement qu'une connexion avait eu lieu le 22 juin à 17h25 à l'adresse IP correspondant à son domicile, soit deux jours avant le téléversement. Il convenait ainsi de lui accorder le bénéfice du doute et de l'acquitter.
b.b. A______ sollicite le paiement d'une indemnité de CHF 3'661.80 pour ses frais de défense ainsi qu'un montant de CHF 5'000.- à titre de tort moral, la procédure ayant été "difficile" pour lui.
c. Le MP conclut au rejet de l'appel.
Ni le TP, ni le MP ne s'étaient opposés à une consultation des vidéos litigieuses, de sorte que le droit d'être entendu de l'appelant avait été respecté.
Il avait été établi que le compte C______ [réseau social] "K______" appartenait à l'appelant, qu'il avait vu la vidéo pédopornographique montrant un homme entretenir une relation sexuelle avec une jeune enfant et que l'adresse IP utilisée correspondait à son domicile, ce qui démontrait que son compte n'avait pas été piraté. Si l'âge de l'enfant ne figurait pas sur la vidéo, l'examen de celle-ci montrait clairement qu'il s'agissait d'un mineur. L'appelant ne disposait toujours pas à ce jour d'autorisation de rester en Suisse. L'application de l'art. 52 CP n'était pas envisageable en l'espèce, puisqu'il s'agirait alors d'entériner un fait accompli.
d. Le TP conclut à la confirmation de son jugement dans les termes duquel il persiste intégralement.
D. A______, né le ______ 1969, de nationalité colombienne, est célibataire et père de deux filles issues de relations différentes. La première est décédée en 2015. La seconde, âgée de 17 ans au moment du jugement de première instance, vit en Espagne. Il vit à J______ (GE) et effectue des travaux de peinture et de rénovation pour un salaire d'environ CHF 3'600.- à CHF 3'800.- par mois.
Il dit être arrivé en Suisse en 2007 ou 2008, n'avoir jamais quitté le territoire et que sa tante et des cousines vivent en Suisse. Ses trois frères ainsi que sa mère vivent en Colombie. Il a été entendu par la police, le MP et le TP avec l'aide d'un traducteur de langue espagnole.
Il a été condamné le 4 décembre 2012 par le MP à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à CHF 30.- l'unité, sursis pendant trois ans, pour entrée illégale et séjour illégal (art. 115 al. 1 let. a et b LEI).
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.1.2. Au cours de la procédure d'appel, l'appelant a sollicité l'audition d'un "expert du cyberespace et sécurité informatique", dans le but de démontrer qu'il était possible que son compte C______ [réseau social] ait pu être piraté, comme il l'avait soutenu en première instance.
Cette audition n'est cependant pas nécessaire pour trancher la présente cause. En effet, il ressort des éléments au dossier que l'appelant a admis que les deux comptes C______ [réseau social] à partir desquels les vidéos avaient été téléversées étaient le siens, qu'il avait vu la vidéo du cas n°2, qu'il faisait partie d'un groupe sur lequel des vidéos à caractère pornographique, mais aussi pédopornographiques étaient échangées, et que son premier compte avait été "annulé" suite à la réception et au partage de vidéos "pornographiques XXX". Ces éléments, sur lesquels il sera revenu plus en détails infra, rendent à eux seuls l'hypothèse d'un éventuel piratage invraisemblable. La requête de l'appelant tendant à l'audition d'un expert étant inutile, elle sera ainsi rejetée.
2.1.3. L'appelant estime que son droit d'être entendu a été violé, son conseil n'ayant pas pu visionner les vidéos litigieuses avant l'audience devant le TP.
Une simple lecture du dossier de la cause permet cependant de constater que si son conseil n'a effectivement pas pu, pour des raisons d'ordre technique, visionner ces vidéos lors de sa première consultation, une deuxième consultation a été organisée dans ce but avant l'audience, le TP ayant pu obtenir le mot de passe nécessaire. Il ressort ainsi du dossier que le conseil de l'appelant a bien pu visionner l'ensemble des vidéos litigieuses avant l'audience, de sorte que l'appelant n'a subi aucune violation de son droit d'être entendu. Il sera au surplus rappelé que ni lui, ni son nouveau conseil n'ont pris contact avec la CPAR afin de demander la consultation du dossier - et donc des vidéos - ce qu'ils étaient tout à fait libres de faire s'ils souhaitaient à nouveau visionner ces images.
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que ce fardeau incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que le prévenu n'a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence. En revanche, l'absence de doute à l'issue de l'appréciation des preuves exclut la violation de la présomption d'innocence en tant que règle sur le fardeau de la preuve (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3).
Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3).
3.2. Selon l'art. 197 al. 1 CP, est punissable quiconque offre, montre, rend accessibles à une personne de moins de 16 ans ou met à sa disposition des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques ou des représentations pornographiques, ou les diffuse à la radio ou à la télévision.
Aux termes de l'art. 197 al. 4 CP, est également punissable quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l'al. 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des actes d'ordre sexuel non effectifs ou effectifs avec des mineurs.
3.3.1. En l'espèce, il est établi par les pièces au dossier et par les déclarations de l'appelant, que les deux comptes C______ [réseau social] "F______" et "K______" étaient les siens, de même que le numéro de téléphone et les adresses email qui y étaient liées. Il est également établi par les E______ Reports que deux vidéos à caractère pornographique ont été téléversées (soit partagées) à partir de ces comptes C______ [réseau social], le 1er février et le 24 juin 2018.
3.3.2. L'appelant ne conteste pas - à juste titre -, que la très jeune fille apparaissant sur la vidéo du cas n° 1 soit mineure. Il estime toutefois que la personne apparaissant sur la vidéo du cas n° 2 pourrait être majeure. Le simple visionnage de ces images permet cependant de se rendre compte qu'il s'agit d'un enfant, et ce, bien que son âge n'apparaisse pas sur la vidéo. En effet, son bassin et la largeur de son dos sont de taille égale à la main de l'homme qui commet l'acte sexuel, ce qui permet de déterminer sans aucun doute possible qu'il s'agit d'un jeune enfant et non d'un adulte, même de petite taille. Il sera dès lors retenu que les deux vidéos téléversées à partir des comptes C______ [réseau social] "F______" et "K______" les 1er février et 24 juin 2018 sont des images à caractère pédopornographique.
3.3.3. L'appelant conteste également être l'auteur du téléversement de ces vidéos, émettant l'hypothèse que ses deux comptes C______ [réseau social] aient pu être piratés. Cette hypothèse n'est cependant corroborée par aucun des éléments au dossier. Au contraire, il a été établi que les vidéos ont été partagées depuis ses deux comptes C______ [réseau social], dont il était le seul utilisateur, et qui étaient rattachés à ses adresses emails et à son numéro de téléphone. L'appelant a par ailleurs reconnu devant la police faire partie d'un groupe ("P______") sur lequel des vidéos de toutes sortes, dont notamment des vidéos "lesbiennes" et de "pédophilie" étaient partagées. Il a également reconnu avoir échangé des vidéos "XXX" par O______ [réseau de communication] sur C______ [réseau social], ce qui avait conduit à l'annulation d'un premier compte, expliquant qu'il avait lui-même "reçu et partagé" de telles vidéos avant de prétendre devant le TP avoir seulement discuté dans ce groupe, ce qui n'aurait en soi certainement pas suffi à faire annuler son compte. Il a finalement admis avoir visionné les images du cas n° 2, sans toutefois reconnaître avoir partagé la vidéo. Ces seuls éléments rendent l'hypothèse du piratage très peu crédible. A cela s'ajoute le fait qu'on peine à comprendre quel serait l'intérêt pour un éventuel "pirate", de se connecter aux différents comptes C______ [réseau social] de l'appelant dans l'unique but de partager deux vidéos pédopornographiques avec un cercle de personnes plus ou moins restreint. Il est au surplus parfaitement invraisemblable qu'un tel "pirate" s'acharne sur l'appelant, au point de pirater à deux reprises, ses deux comptes C______ [réseau social], et ce à quelques mois d'intervalle.
3.3.4. L'appelant relève, à juste titre, que la vidéo du cas n°2 n'a pas été téléversée le 24 juin depuis l'adresse IP de son domicile, son adresse apparaissant uniquement lors de la connexion du 22 juin 2018. Reste que cette constatation, de même que le fait que les deux vidéos aient été téléversées depuis des adresses IP différentes, n'est pas pertinente, n'étant pas propre à démontrer que l'appelant aurait fait l'objet d'un piratage. En effet, ce dernier pouvait se connecter à ses deux comptes C______ [réseau social] à partir de n'importe quel endroit et depuis n'importe quel appareil, notamment depuis son téléphone portable, ce qui aurait eu pour effet de modifier son adresse IP. La CPAR observe au surplus que l'adresse IP utilisée lors du téléversement du 24 juin provenait d'un appareil localisé à Genève, tout comme celle du 22 juin correspondant au domicile de l'appelant. L'hypothèse qu'un pirate se soit connecté au compte C______ [réseau social] de l'appelant, justement dans sa ville de résidence, apparaît ainsi hautement improbable.
De même, et contrairement à ce qu'il allègue, l'appelant aurait tout à fait pu être l'auteur du téléversement de la vidéo du cas n° 1, quand bien même il aurait été en route pour son travail - ce qui n'est au demeurant pas établi -. Il est au surplus pour le moins curieux que celui-ci se soit rappelé, au moment de son audition devant la police près de dix mois après les faits, du jour et de l'heure exacte à laquelle il était parti travailler le 1er février 2018, puisqu'il travaillait à l'appel. Il sera encore rappelé que l'appelant a varié à plusieurs reprises dans ses explications au cours de la procédure, de sorte que ses déclarations doivent être relativisées.
3.3.5. Au vu de ce qui précède, il existe un faisceau d'indices convergents amenant la CPAR à la conviction que l'appelant est bien l'auteur des téléversements effectués les 1er février et 24 juin 2018, ses comptes n'ayant pas été piratés. Celui-ci ayant partagé des images de pornographie dite dure, il sera reconnu coupable de pornographie au sens de l'art. 197, al. 4, 2ème phrase CP.
4.2. En l'espèce, l'appelant a séjourné et travaillé illégalement en Suisse depuis le 5 décembre 2012, lendemain de sa dernière condamnation, jusqu'au 19 novembre 2018, date de son audition par la police, ce qu'il ne conteste au demeurant pas.
Les éléments constitutifs des infractions de séjour et travail illégal (art. 115 al. 1, let. b et c LEI) étant remplis, il ne se justifie pas de prononcer son acquittement pour ces faits. Celui-ci sera dès lors reconnu coupable des infractions précitées, étant précisé que la question d'une éventuelle exemption de peine (art. 52 CP), telle que plaidée par son conseil, sera examinée dans le cadre de la fixation de la peine.
Les infractions à l'art. 115 al. 1 let b et c LEI sont passible d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.
5.2. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 p. 147 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 p. 66 s.).
5.3. Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
L'exigence, pour appliquer l'art. 49 al. 1 CP, que les peines soient de même genre, implique que le juge examine, pour chaque infraction commise, la nature de la peine à prononcer pour chacune d'elle. Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation contenu à l'art. 49 CP n'est ensuite possible que si le juge choisit, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner chaque infraction commise. Que les dispositions pénales applicables prévoient abstraitement des peines de même genre ne suffit pas. Si les sanctions envisagées concrètement ne sont pas du même genre, elles doivent être prononcées cumulativement (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 p. 316). Lorsque les différentes infractions sont étroitement liées sur les plans matériel et temporel, de sorte qu'elles ne peuvent pas être séparées et être jugées pour elles seules, le juge ne viole pas le droit fédéral s'il ne détermine pas pour chaque infraction une peine hypothétique, mais fixe une peine de manière globale (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1011/2014 du 16 mars 2015 consid. 4.4).
5.4. Selon l'art. 52 CP, si la culpabilité de l'auteur et les conséquences de son acte - conditions cumulatives - sont peu importantes, l'autorité compétente renonce à lui infliger une peine. Si les conditions indiquées à l'art. 52 CP sont réunies, l'exemption par le juge est de nature impérative (ATF 135 IV 130 consid. 5.3.2 p. 135). Si elles ne sont réalisées qu'en instance de jugement, un verdict de culpabilité est rendu, mais dépourvu de sanction (ATF 135 IV 130 consid. 5.3.2 p. 135).
L'exemption de peine suppose que l'infraction soit de peu d'importance, tant au regard de la culpabilité de l'auteur que du résultat de l'acte. Pour apprécier la culpabilité, il faut tenir compte de tous les éléments pertinents pour la fixation de la peine, notamment des circonstances personnelles de l'auteur, tels que les antécédents, la situation personnelle ou le comportement de l'auteur après l'infraction (ATF 135 IV 130 consid. 5.4 p. 137 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_839/2015 du 26 août 2016 consid. 6.1).
5.5. Le nouveau droit des sanctions est seul applicable en l'espèce, puisqu'il est reprochéà l'appelant des infractions de pornographie commises en 2018, ainsi que de séjour et travail illégal (du 5 décembre 2012 au 19 novembre 2018), soit un délit continu qui s'est achevé sous l'égide du nouveau droit (M. DUPUIS / L. MOREILLON et al. (éds.), Petit commentaire Code pénal, 2ème éd., Bâle 2017, N 19 ad art. 2 ; BSK Strafrecht I-Popp/Berkemeier, N9 ad art. 2 CP; Trechsel/Pieth/Vest, Praxiskom., N 5 ad art. 2 CP).
5.6. L'art. 42 al. 1 CP prévoit que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Selon de l'art. 46 CP, si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel (alinéa 1, première phrase). S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation (alinéa 2, première phrase). Si la peine révoquée et la nouvelle peine sont du même genre, le juge fixe une peine d'ensemble en appliquant par analogie l'art. 49 CP.
La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas de pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve. Par analogie avec l'art. 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive. En particulier, il doit prendre en considération l'effet dissuasif que la nouvelle peine peut exercer, si elle est exécutée (ATF 134 IV 140 consid. 4.4 et 4.5 p. 143 s. ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_879/2016 du 22 juin 2017 consid. 3.1).
5.7.1. En l'espèce, la faute de l'appelant est importante. Il a diffusé plusieurs vidéos à caractère pédopornographiques, à l'aide de deux comptes C______ [réseau social] différents, sans égard pour les mineurs y apparaissant. Il a persisté dans cette activité coupable alors même que son 1er compte avait été annulé pour cette raison. Il a en outre persisté à séjourner et à travailler en Suisse malgré une première condamnation pour des infractions similaires.
Sa collaboration a été médiocre. S'il a admis un certain nombre d'éléments devant la police, il s'est rétracté devant le MP, indiquant ne plus se souvenir d'avoir créé l'un des deux comptes incriminé. Il a contesté des éléments pourtant dûment établis par la procédure, variant dans ses déclarations et allant jusqu'à contester devant la Cour de céans que le très jeune enfant apparaissant sur la vidéo du cas n° 2 fût mineur. Sa prise de conscience est nulle. Il n'a jamais exprimé de regrets, prétendant que ses comptes avaient été piratés. Il soutient même que la diffusion d'images pédopornographiques ne porterait pas atteinte à l'intégrité psychique ou physique de qui que ce soit, au mépris du fait que ces images immortalisent des abus sexuels commis sur des enfants bien réels, actes que le consommateur et le diffuseur prônent.
5.7.2. Il ne sera pas fait application de l'art. 52 CP s'agissant des infractions à la LEI. En effet, l'appelant a persisté à séjourner en Suisse malgré une première condamnation en 2012 et n'a jamais cherché à régulariser sa situation durant les six années qui ont suivi. Ce n'est qu'en décembre 2018 qu'il a entamé une procédure "PAPYRUS", après avoir été entendu par la police dans le cadre de la présente procédure. Après son audition, il a encore attendu de recevoir un courrier le sommant de quitter le territoire dans un délai de cinq jours avant d'entamer les démarches idoines. Il a en outre reconnu ne pas avoir obtenu d'autorisation provisoire de demeurer en Suisse. Il ne ressort au surplus pas des pièces au dossier que la procédure "PAPYRUS" aurait abouti, l'autorité compétente étant, aux dernières nouvelles, toujours en attente de documents à déposer par l'appelant. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il ne saurait être considéré que sa culpabilité est "peu importante" au sens de l'art. 52 CP.
Quant aux différentes ordonnances de classement déposées par l'appelant, elles ne sont pas pertinentes en l'espèce, dans la mesure où elles concernent des situations bien différentes. Ainsi, les ordonnances de classement des 29 avril 2016 et 24 août 2017, de même que l'ordonnance de non-entrée en matière du 14 mai 2018 semblent concerner des prévenus ayant déjà déposé une demande de régularisation avant leur interpellation par la police, ce qui n'est pas le cas de l'appelant. Les prévenus concernés par les ordonnances de classement du 10 décembre 2018 et 10 octobre 2019 avaient quant à eux séjourné légalement sur le territoire pendant une certaine durée et dont la famille, à tout le moins pour l'un des deux, vivait en Suisse.
5.7.3. Au vu de l'importance de la faute, et compte tenu de son antécédent spécifique en matière de LEI, seule une peine privative de liberté semble sanctionner adéquatement la faute et être à même de dissuader l'appelant de récidiver. Une peine privative de liberté sera ainsi prononcée pour l'ensemble des infractions commises.
Dans la mesure où les deux infractions de pornographie sont abstraitement les plus graves, la CPAR retiendra qu'une peine privative de liberté globale de huit mois est appropriée et sanctionne adéquatement l'appelant pour ces deux infractions. Cette peine sera étendue à neuf mois compte tenu de l'infraction de séjour illégal, puis à dix mois pour le travail illégal, l'ensemble de ces infractions entrant en concours.
La peine privative de liberté de dix mois prononcée par le TP sera ainsi confirmée, le sursis étant par ailleurs acquis à l'appelant.
5.7.4. La révocation du sursis à la peine de 180 jours-amende à CHF 30.- l'unité octroyé par le MP le 4 décembre 2012 sera également confirmée. En effet, et comme il l'a déjà été relevé, bien que condamné en 2012 pour infractions à la LEI, l'appelant n'a entrepris aucune démarche pour tenter de régulariser sa situation avant d'être à nouveau interpelé et de recevoir un courrier lui enjoignant de quitter le territoire. Sa précédente condamnation ne semble dès lors avoir eu aucun effet sur lui. S'il a effectivement entrepris une démarche "PAPYRUS" en décembre 2018, la CPAR relève cependant que cette dernière a été engagée il y a maintenant plus d'une année et que l'appelant ne semble pas pressé d'y donner suite, puisqu'au moment du jugement de première instance, en septembre 2019, il n'avait pas encore fourni les documents requis à l'autorité compétente. Ainsi, le seul prononcé du sursis pour les nouvelles infractions ne paraît pas suffisant à le détourner de la récidive. Le précédent sursis sera dès lors révoqué, étant précisé qu'il n'y a pas lieu de prononcer une peine d'ensemble au sens de l'art. 46 al. 2 CP, le genre de peine étant différent.
6.2. Selon l'art. 66a al. 2 CP, il peut néanmoins être renoncé à l'expulsion, exceptionnellement, lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur son intérêt à demeurer en Suisse.
Les conditions énoncées à l'art. 66a al. 2 CP sont cumulatives. Afin de pouvoir renoncer à une expulsion prévue par l'art. 66a al. 1 CP, il faut, d'une part, que cette mesure mette l'étranger dans une situation personnelle grave et, d'autre part, que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1329/2018 du 14 février 2019 consid. 2.2). Alors même que l'art. 66a al. 2 CP est formulé comme une norme potestative ("Kannvorschrift"), le juge doit renoncer à l'expulsion lorsque les conditions de cette disposition sont réunies, conformément au principe de proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 6B_724/2018 du 30 octobre 2018 consid. 2.3.1).
La loi ne définit pas ce qu'il faut entendre par une "situation personnelle grave" (première condition) ni n'indique les critères à prendre en compte dans la pesée des intérêts (seconde condition).
Compte tenu du lien étroit entre l'expulsion pénale et les mesures du droit des étrangers, il est justifié de s'inspirer, de manière générale, des critères prévus par l'art. 31 al. 1 OASA et de la jurisprudence y relative, dans le cadre de l'application de l'art. 66a al. 2 CP. Comme la liste de l'art. 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné. En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 13 Cst. et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1329/2018 du 14 février 2019 consid. 2.3.1).
6.3. Pour pouvoir invoquer l'art. 8 CEDH, non seulement l'étranger doit pouvoir justifier d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille. Selon la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1299/2017 du 10 avril 2018 consid. 2.1), les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 p. 146).
Outre le droit au respect de la vie familiale, l'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée. Selon la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 6B_706/2018 du 7 août 2018 consid. 2.1), pour se prévaloir du respect au droit de sa vie privée, l'étranger doit établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partie d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres et en n'accordant qu'un faible poids aux années passées en Suisse dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance.
6.4. En l'espèce, les infractions à l'art. 197 al. 4, 2ème phrase commises par l'appelant entraînent l'expulsion obligatoire au sens de l'art. 66a al. 1 let. h CP.
Si sa durée de vie en Suisse n'est pas négligeable, - l'appelant étant arrivé entre 2007 et 2008 -, force est de constater qu'il y a toujours séjourné illégalement et n'a pas cherché à régulariser sa situation avant le mois de décembre 2018, malgré une première condamnation pour infraction à la LEI. A cela s'ajoute le fait qu'il n'est pas marié et n'a pas d'enfant en Suisse, sa fille vivant en Espagne. Quand bien même sa tante et ses cousines habiteraient effectivement en Suisse - ce qu'il n'a au demeurant pas établi -, celles-ci n'entrent pas dans la définition de la famille nucléaire au sens de la jurisprudence. Ses principales relations sont celles qu'il a nouées dans le cadre de son travail, soit avec la communauté colombienne qui l'emploie. En Suisse depuis plus de dix ans, il parle très mal le français, au point qu'il a été nécessaire d'avoir recours à l'aide d'un traducteur dans le cadre de la totalité de ses auditions au cours de la procédure. Il n'allègue par ailleurs pas avoir d'attache particulière avec Genève. Les frères et la mère de l'appelant vivent encore en Colombie, pays dont il parle couramment la langue et dans lequel il a vécu de nombreuses années. Il effectue des travaux de peinture et de rénovation, travail qu'il pourrait poursuivre dans son pays d'origine. Ses chances de réinsertion, tant personnelle que professionnelle, ne semblent dès lors pas plus mauvaises en Colombie qu'en Suisse.
Au vu de ce qui précède, force est de constater que son expulsion ne le placerait pas dans une situation personnelle particulièrement grave au sens de la jurisprudence. En tout état de cause, il a été condamné à 10 mois de peine privative de liberté pour une infraction d'une certaine gravité, de sorte que son intérêt à rester en Suisse ne prime pas l'intérêt public à l'expulser. Enfin, la mesure d'expulsion n'a été ordonnée que pour cinq ans, soit le minimum prévu par la loi. Ainsi, l'expulsion prononcée par le TP doit être confirmée, et l'appel rejeté sur ce point également.
7.2. Ses conclusions tendant à l'octroi d'une indemnité pour ses frais de défense ainsi qu'à un montant de CHF 5'000.- à titre de tort moral seront rejetées, vu l'issue de l'appel.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement rendu le 18 septembre 2018 par le TP dans la procédure P/20248/2018.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, en CHF 1'735.-, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Rejette les conclusions en indemnisation de A______.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant :
"Déclare A______ coupable de pornographie (art. 197 al. 4, 2ème phrase CP), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et de travail sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI).
Condamne A______ à une peine privative de liberté de 10 mois (art. 40 CP).
Met A______ au bénéfice du sursis et fixe la durée du délai d'épreuve à 5 ans (art. 42 et 44 CP).
Avertit A______ que s'il devait commettre de nouvelles infractions durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine (art. 44 al. 3 CP).
Ordonne la révocation du sursis à la peine pécuniaire de 180 jours-amende, à CHF 30.- le jour (art. 46 al. 1 CP).
Ordonne l'expulsion de Suisse de A______ pour une durée de 5 ans (art. 66a al. 1 let. h CP).
Dit que la peine prononcée avec sursis n'empêche pas l'exécution de l'expulsion durant le délai d'épreuve.
Condamne A______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 1'281.-, y compris un émolument de jugement de CHF 500.- (art. 426 al. 1 CPP).
Fixe à CHF 3'283.00 l'indemnité de procédure due à Me Q______, défenseur d'office de A______ (art. 135 CPP).
[...]
Fixe l'émolument complémentaire de jugement à CHF 1'000.-.
Condamne A______ à payer à l'Etat de Genève l'émolument complémentaire fixé à CHF 1'000.-."
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, à l'Office fédéral de la police, au Secrétariat d'Etat aux migrations et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
Siégeant :
Madame Catherine GAVIN, présidente ; Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, Monsieur Gregory ORCI, juges.
La greffière :
Joëlle BOTTALLO
La présidente :
Catherine GAVIN
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
P/20248/2018
ÉTAT DE FRAIS
AARP/75/2020
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
2'281.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
160.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'735.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
4'016.00