POUVOIR JUDICIAIRE
P/24155/2018AARP/66/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 17 février 2020
Entre
A______, domicilié ______, comparant par Me Cristobal ORJALES, avocat, O&R Avocats, rue Du-Roveray 16, 1207 Genève,
appelant,
contre le jugement JTDP/1316/2019 rendu le 24 septembre 2019 par le Tribunal de police,
et
LE SERVICE DES CONTRAVENTIONS, p.a. Nouvel Hôtel de Police, chemin de la Gravière 5, 1227 Les Acacias,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par courrier expédié le 4 octobre 2019, A______ a annoncé appeler du jugement du 24 septembre précédent, dont les motifs lui ont été notifiés le 21 novembre suivant, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a déclaré coupable d'infraction à l'art. 88 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10), l'a exempté de toute peine et condamné aux frais de la procédure, par CHF 1'173.- y compris un émolument global de jugement de CHF 900.-.
b. Par acte du 11 décembre 2019, A______ dépose une déclaration appel au sens de l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0) et conclut à son acquittement, frais de la procédure laissés à charge de l'État.
c. Selon l'ordonnance pénale du Service des contraventions (SDC) n° 1______ du 11 décembre 2017, valant acte d'accusation, A______ a été condamné à une amende de CHF 650.- (hors émolument de CHF 150.-) pour violation de l'obligation de renseigner l'Office cantonal des assurances sociales (ci-après: l'OCAS).
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. A______ est administrateur secrétaire avec signature individuelle de la société B______ SA, inscrite au Registre du commerce depuis le 14 février 2011 et dont le siège est au [no.] , rue 2, [case postale] Genève depuis le 29 mai 2012.
L'Office cantonal des assurances sociales (OCAS) lui a adressé tous les courriers et actes mentionnés infra à son siège à la rue 2______.
b.a. Le 18 février 2011, l'OCAS a envoyé à B______ SA, le formulaire à remplir pour son affiliation à une caisse de compensation. Aucune suite n'a été donnée à cette demande, malgré des relances des 1er mars, 2 avril, 2 mai et 3 juin 2013, la première, renvoyée ensuite en annexe de chacun des rappels suivants, comportant expressément la mention que le questionnaire devait être renvoyé à l'OCAS même en l'absence de personnel/administrateurs rémunéré(s).
L'OCAS a le 31 mars 2014 notifié à B______ SA une amende d'ordre de CHF 100.-, en application de l'art. 91 LAVS. Il s'agit là du seul écrit que l'OCAS lui a adressé par courrier recommandé. Suite à de nouveaux rappels des 15 octobre et 24 novembre 2014, puis du 6 janvier 2015 ainsi qu'à une sommation du 5 février 2015, B______ SA a été affiliée d'office en qualité d'employeur par décision de l'OCAS du 25 juillet 2016, avec effet rétroactif à partir du 1er février 2011. Cette décision n'a pas fait l'objet d'une opposition.
b.b. Le 25 juillet 2016, l'OCAS a adressé à B______ SA cinq factures de CHF 100.- chacune à titre d'émoluments pour ouverture d'office pour les années 2011 à 2015.
b.c. Par courrier du 7 mars 2017, l'OCAS a sommé B______ SA, en vertu de l'art. 34a du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.101), de lui faire parvenir l'attestation de salaires pour l'année 2016. En l'absence de réponse dans le délai imparti, l'OCAS lui a infligé, le 9 juin 2017, une amende d'ordre de CHF 250.-, en application de l'art. 91 LAVS et a attiré son attention sur les conséquences pénales d'un refus de transmettre les informations demandées. B______ SA n'a pas plus donné suite au courrier de l'OCAS du 1er septembre 2017 lui fixant un nouveau délai avant dénonciation pénale.
b.d. L'OCAS a déposé plainte pénale le 9 novembre 2017 auprès du SDC, à l'encontre de A______, en sa qualité d'administrateur de la société B______ SA, pour violation de l'art. 88 LAVS.
c.a. Le 21 décembre 2017, A______ a formé opposition à l'ordonnance pénale du 11 décembre 2017 notifiée par le SDC le 18 décembre suivant, qu'il a motivée dans un courrier du 25 janvier 2018.
Après son inscription au Registre du commerce, B______ SA avait "reçu divers formulaires à remplir, notamment de la Caisse de compensation AVS" (il ne se rappelait pas laquelle car suite à un déménagement des dossiers avaient été égarés), afin de déterminer si elle employait du personnel, ce qui n'était pas le cas. En revanche, cette société n'avait pas reçu les courriers de l'OCAS relatifs à l'attestation de salaire pour l'année 2016. Comme les années précédentes, l'OCAS avait admis que "la société n'avait pas d'employés, tel qu'annoncé en 2011 lors de la création de la société." A l'appui de son courrier, il a produit les bilans et les comptes de pertes et profits 2011, 2015 et 2016 de B______ SA, desquels il ressort l'absence d'activité commerciale et d'employés.
c.b. En première instance, A______ a expliqué qu'il était en charge du courrier de la société. Il contestait avoir reçu les diverses demandes de l'OCAS. Il ne se souvenait pas d'avoir reçu des courriers de l'OCAS concernant cette société et n'avait rien trouvé dans son dossier de la société. Il considérait donc ne pas avoir reçu lesdits courriers. En tant que , il gérait une dizaine de sociétés et trouvait étonnant que B SA n'ait pas reçu lesdits courriers, sans se l'expliquer. Il avait eu des problèmes avec son courrier, le facteur ne trouvant pas le nom de A______ sur la boîte aux lettres qui affichait par ailleurs la raison sociale d'une douzaine de sociétés. Il n'avait par exemple pas reçu les déclarations d'impôts de l'Administration fiscale cantonale qui avaient été retournées à cette dernière par la Poste.
d. Le premier juge a durant l'audience expressément demandé au prévenu s'il entendait faire valoir des prétentions en indemnisation dans le cas d'un acquittement total ou partiel (art. 429 CPP) à défaut de quoi il considèrerait qu'il y renonçait. Il a aussi rappelé que de telle prétentions devaient être chiffrées.
Le prévenu n'en a articulé aucune (procès-verbal du 24 septembre 2019).
C. a. Par décision présidentielle du 18 décembre 2019, la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) a ordonné la procédure écrite (art. 406 al. 1 let. c du Code de procédure pénale, du 5 octobre 2007 [CPP ; RS 312.0] et 129 al. 4 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 [LOJ ; RS/GE E 2 05]) ; un délai a été imparti à l'appelant pour le dépôt de son mémoire d'appel, comprenant ses éventuelles conclusions chiffrées en indemnisation.
b. Aux termes de son écriture du 8 janvier 2020, A______ persiste dans les conclusions de sa déclaration d'appel.
Le premier juge avait établi les faits de manière manifestement inexacte et partant arbitraire en retenant que lui-même avait bien reçu les courriers de l'OCAS et ce nonobstant avait refusé de fournir les renseignements demandés. Respectivement, le principe in dubio pro reo avait été violé.
Il n'était pas possible de tenir compte d'éventuels manquements du prévenu sur la période antérieure au 24 septembre 2016 compte tenu de leur prescription. Au-delà, le premier juge, en lui faisant le reproche de ne pas avoir donné suite aux courriers de l'OCAS des 7 mars, 9 juin et 1er septembre 2017 avait versé dans l'arbitraire en tenant pour établi qu'il avait reçu lesdits courriers. Or lesdits courriers avaient été envoyés sous plis ordinaires en conséquence de quoi l'OCAS supportait le risque de les voir égarés par la Poste. L'appelant ne pouvait de son côté, en application de la jurisprudence topique, se voir imputer la responsabilité de leur réception. Une appréciation des preuves exemptes d'arbitraire aurait donc dû conduire le premier juge à considérer que ces courriers n'avaient jamais atteint leur destinataire, la présomption d'innocence commandant en effet de prendre en considération l'état de fait le plus favorable à l'accusé. En postulant au contraire que A______ avait dans ces circonstances pris connaissance de ces courriers et délibérément choisi de ne pas y donner suite, le TP avait interprété l'état de faits en sa défaveur. Les éléments du dossier ne permettaient pas d'apporter la preuve de la culpabilité au-delà d'un doute sérieux et insurmontable. Un acquittement s'imposait donc.
Subsidiairement, même dans l'hypothèse de la réception de ces trois courriers, le comportement de A______ n'avait violé aucune disposition de la LAVS respectivement du RAVS. L'OCAS avait prononcé une amende d'ordre à l'encontre de B______ SA pour non envoi de l'attestation requise en se fondant sur l'art. 91 al. 1 LAVS. Elle avait ce faisant implicitement admis qu'un tel manquement n'était pas constitutif d'une contravention à l'art. 88 LAVS de sorte que cette disposition ne saurait s'appliquer au cas d'espèce. Par surabondance, l'usage de l'adverbe "sciemment" dans ledit article signifiait selon la doctrine que l'infraction de fournitures de renseignements inexacts ne pouvait être commise que de façon intentionnelle, ce que l'on ne pouvait reprocher à A______. En l'absence d'employés, la société, inactive depuis sa création, n'avait au demeurant aucune obligation de fournir un décompte relatif aux salaires (art. 34a al. 1 et 36 RAVS a contrario).
c. Invités à présenter leur réponse, le SDC et le TP concluent à la confirmation du jugement entrepris. Le MP ne s'est pas manifesté.
d. Par courriers du 6 février 2020, auxquels elles n'ont pas réagi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
D. A______ est né le ______ 1953 en Espagne, pays d'où il est originaire. Il est veuf et père de deux enfants qui ne sont plus à sa charge. Il est ______ indépendant depuis 1990 et réalise un revenu de l'ordre de CHF 150'000.- net par année. Il n'a pas de dettes. Son loyer s'élève à CHF 2'000.- et sa prime d'assurance-maladie est de CHF 450.-. Il estime sa fortune à CHF 600'000.-.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
1.2. Conformément à l'art. 129 al. 4 LOJ, lorsque des contraventions font seules l'objet du prononcé attaqué et que l'appel ne vise pas une déclaration de culpabilité pour un crime ou un délit, la direction de la procédure de la juridiction d'appel est compétente pour statuer.
1.3. En matière contraventionnelle, l'appel ne peut être formé que pour le grief selon lequel le jugement est juridiquement erroné ou l'état de fait a été établi de manière manifestement inexacte ou en violation du droit. Aucune nouvelle allégation ou preuve ne peut être produite (art. 398 al. 4 CPP).
Le pouvoir d'examen de l'autorité d'appel est ainsi limité dans l'appréciation des faits à ce qui a été établi de manière arbitraire (arrêt du Tribunal fédéral 6B_362/2012 du 29 octobre 2012 consid. 5.2). En outre, aucune allégation ou preuve nouvelle ne peut être produite devant l'instance d'appel (art. 398 al. 4, 2e phrase CPP). Il s'agit là d'une exception au principe du plein pouvoir de cognition de l'autorité de deuxième instance qui conduit à qualifier d'appel "restreint" cette voie de droit (arrêt du Tribunal fédéral 1B_768/2012 du 15 janvier 2013 consid. 2.1). En revanche, la partie appelante peut valablement renouveler en appel les réquisitions de preuve formulées devant le premier juge et qui ont été rejetées (arrêt du Tribunal fédéral 6B_202/2015 du 28 octobre 2015 consid. 2.2 et les arrêts cités).
Le libre pouvoir de cognition dont elle dispose en droit confère à l'autorité cantonale la possibilité, si cela s'avère nécessaire pour juger du bien-fondé ou non de l'application d'une disposition légale, d'apprécier des faits que le premier juge a omis d'examiner, lorsque ceux-ci se révèlent être pertinents (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1247/2013 du 13 mars 2014 consid. 1.3).
2.1.2. Les infractions passibles d'une amende se prescrivent par trois ans (art. 109 CP).
2.1.3. S'agissant d'actes séparés et ponctuels, qui se sont déroulés à des moments différents durant plusieurs années, une unité d'action est exclue (ATF 131 IV 83 consid. 2.4 p. 90 s. ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_664/2015 du 18 septembre 2015 consid. 1.3). La commission de chacun des actes fait donc partir son propre délai de prescription (art. 98 let. a CP).
2.2. Le principe in dubio pro reo, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par l'art. 6 ch. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et, sur le plan interne, par les art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 10 al. 3 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.1 ; ATF 127 I 28 consid. 2a).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que ce fardeau incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que le prévenu n'a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence. En revanche, l'absence de doute à l'issue de l'appréciation des preuves exclut la violation de la présomption d'innocence en tant que règle sur le fardeau de la preuve (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3).
Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3).
2.2.1. Au sens de l'art. 718 al. 1 et 4 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), le conseil d'administration de la société anonyme représente la société à l'égard des tiers. Sauf disposition contraire des statuts ou du règlement d'organisation, chaque membre du conseil d'administration a le pouvoir de représenter la société.
En vertu de l'art. 754 al. 1 CO, l'administrateur est responsable de tout manquement fautif à ses devoirs. Il est tenu d'accomplir sa mission avec diligence (art. 717 al. 1 CO). Il lui appartient notamment de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1).
Celui qui, en droit, assume des obligations, doit en répondre et ne peut dégager sa responsabilité qu'en se démettant de ses fonctions. Il ne peut invoquer à décharge sa dépendance à l'égard d'autres responsables (ATF 105 IV 106 consid. 2 p. 110 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_494/2015 du 25 mai 2016 consid. 2.1.2).
2.2.2. Les caisses cantonales de compensation doivent veiller à l'affiliation de toutes les personnes tenues de payer des cotisations (art. 63 al. 2 LAVS).
Les employeurs, les personnes ayant une activité lucrative indépendante, les personnes sans activité lucrative et les assurés salariés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations doivent s'ils ne sont pas déjà affiliés, s'annoncer auprès de la caisse de compensation cantonale (art. 64 al. 5 LAVS).
2.2.3. Selon l'art. 88 al. 1, 3 et 4 LAVS, celui qui notamment viole son obligation de renseigner en donnant sciemment des renseignements inexacts ou refuse d'en donner ou qui ne remplit pas les formules prescrites ou ne les remplit pas de façon véridique sera puni d'une amende, à moins qu'il ne s'agisse d'un cas prévu à l'art. 87.
Si l'infraction est commise dans la gestion d'une personne morale, d'une société de personnes ou d'une maison à raison commerciale individuelle, les dispositions pénales des art. 87 et 88 sont applicables aux personnes qui ont agi ou auraient dû agir en son nom. En règle générale, la personne morale, la société de personnes ou le titulaire de la maison à raison commerciale individuelle sont toutefois tenus solidairement du paiement de l'amende et des frais (art. 89 LAVS).
2.3. En l'espèce il est établi par les pièces de la procédure et au demeurant reconnu par le prévenu qu'il est l'administrateur secrétaire avec signature individuelle de la société B______ SA depuis son inscription au registre du commerce le 14 février 2011, dont le siège social se situe au [no.] , rue 2 à Genève depuis le 29 mai 2012. Le prévenu a expliqué qu'il était en charge du traitement du courrier de cette société, à l'instar d'une dizaine d'autres sociétés, relevant aussi sa formation de . En lien avec B SA, il a tantôt expliqué avoir effectivement reçu des formulaires à remplir de l'OCAS, tantôt qu'il ne s'en souvenait pas, ou encore qu'il n'avait rien trouvé dans le dossier de cette société, qu'il considérait ne pas avoir reçu de courriers, pour se plaindre enfin de l'inefficacité du facteur qui ne trouvait pas son nom sur la boîte aux lettres laquelle comptait encore la raison sociale d'une douzaine de sociétés. Autant dire que ses explications ne convainquent pas, tant elles manquent de constance, étant relevé que l'OCAS a envoyé pas moins de 15 courriers entre le 18 février 2011 et le 1er septembre 2017, systématiquement à l'adresse de la raison sociale de la société depuis le 18 février 2011, dont l'amende d'ordre notifiée par courrier recommandé du 31 mars 2014.
Quand bien même le prévenu aurait rencontré des problèmes dans la délivrance de courriers destinés à des sociétés qu'il gère, son devoir de diligence lui imposait de prendre les dispositions nécessaires pour une saine gestion de ces entités comprenant la communication notamment avec les diverses institutions publiques. S'il peut subsister un doute sur la réception par la société du premier courrier de l'OCAS, du 18 février 2011, adressé à B______ SA à la rue 2______, qui n'était pas encore le siège social inscrit au registre du commerce, quoique cette adresse, d'une manière ou d'une autre, était parvenue à la connaissance de l'OCAS, en lien avec B______ SA, le prévenu ne peut valablement soutenir ne pas avoir reçu les 14 courriers subséquents, dont ceux des 1er mars, 2 avril, 2 mai et 3 juin 2013, en annexe desquels l'OCAS a systématiquement joint copie du courrier du 18 février 2011 comportant expressément la mention que le questionnaire (également joint) devait être renvoyé à l'OCAS même en l'absence de personnel/administrateurs rémunéré(s). Lesdits courriers n'ont au demeurant pas été retournés à l'OCAS par la poste, ce que le prévenu ne soutient pas à juste titre, ce qui reviendrait à remettre en cause la bonne foi de l'administration. Ces courriers sont donc bien parvenus dans la sphère de connaissance de la société B______ SA.
A l'instar du premier juge, qui n'est nullement tombé dans l'arbitraire dans son appréciation des faits, il doit ainsi être retenu qu'il ne fait aucun doute que le prévenu a eu connaissance des demandes de l'OCAS et des conséquences pénales auxquelles il s'exposait en cas de refus de renseigner. Il ne peut enfin valablement soutenir qu'il ne pouvait pas s'attendre à recevoir un courrier de l'OCAS au motif que la société n'avait pas d'activité voire qu'il aurait trouvé étonnant de ne pas en recevoir, sans que cela n'amène de réaction de sa part. En sa qualité d'administrateur de la société, il lui appartenait en effet, comme déjà relevé, de s'assurer de recevoir et de donner suite à toutes les communications et demande des autorités, ce qu'il ne pouvait ignorer d'autant plus qu'il a une activité de ______ depuis 1990, et ne se cache pas de gérer plus d'une dizaine de sociétés.
Ainsi, en s'abstenant de donner la suite requise aux termes des courriers de l'OCAS des 7 mars, 9 juin et 1er septembre 2017, le prévenu a sciemment violé l'art. 88 al. 1 LAVS.
Enfin, il ne peut se prévaloir de la prescription de trois ans dans la mesure où la contravention reprochée remonte à l'année 2017 et que le jugement de première instance a interrompu le délai de prescription (97 al. 3 CP ; ATF 139 IV 62 consid. 1.5 p. 70 et ss ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_92/2014 du 8 mai 2014 consid. 2.2).
Son appel sera partant rejeté.
L'exemption de peine lui est acquise (art. 391 al. 2 CPP).
4.1. L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'État comprenant un émolument de jugement de CHF 1'500.- (art. 428 CPP).
4.2. Il n'y a partant pas lieu de revoir les frais de procédure de première instance (art. 428 al. 3 CPP a contrario).
PAR CES MOTIFS, LA PRÉSIDENTE DE LA CHAMBRE PÉNALE D'APPEL ET DE RÉVISION :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/1316/2019 rendu le 24 septembre 2019 par le Tribunal de police dans la procédure P/24155/2018.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, de CHF 1'815.-, y compris un émolument de CHF 1'500.-.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant :
"Déclare A______ coupable d'infraction à l'art. 88 LAVS.
Exempte A______ de toute peine (art. 52 CP).
Condamne A______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 573.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.- (art. 426 al. 1 CPP).
(...)
Fixe l'émolument complémentaire de jugement à CHF 600.-.
Met cet émolument complémentaire à charge de A______."
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, à l'Office cantonal de la population et des migrations et à l'Office cantonal des assurances sociales.
La greffière :
Florence PEIRY
La présidente :
Valérie LAUBER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
P/24155/2018
ÉTAT DE FRAIS
AARP/66/2020
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
1'173.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
240.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'815.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
2'988.00