POUVOIR JUDICIAIRE
P/13971/2019AARP/1/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 6 janvier 2020
Entre
A______, actuellement détenu à la prison B______, , comparant par Me C, avocate,
appelant,
contre le jugement JTDP/1119/2019 rendu le 22 août 2019 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier expédié le 30 août 2019, A______ a annoncé appeler du jugement JTDP/1119/2019 du 22 août précédent, dont les motifs lui ont été notifiés le 20 septembre 2019, par lequel le Tribunal de Police (TP) l'a reconnu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (art. 19 al. 1 let. c et d et al. 2 let. a LStup - RS 812.121) ainsi que d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et l'a condamné à une peine privative de liberté de 18 mois, sous déduction de 213 jours de détention avant jugement, a révoqué le sursis octroyé le 12 mars 2014 par le Ministère public (MP) à la peine pécuniaire de 90 jours-amende à CHF 30.- l'unité, a ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans. Le TP a ordonné diverses mesures de confiscation et de restitution et mis les frais de la procédure, par CHF 2'572.-, émolument complémentaire de jugement de CHF 1'000.- compris, à la charge de A______.
Son maintien en détention pour motifs de sûreté a été ordonné par décision distincte.
b. Par acte expédié le 10 octobre 2019 à la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR), A______ a formé la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0). Il conteste sa culpabilité du chef d'infraction grave à la LStup (art. 19 al. 2 let. a). Il conclut en conséquence au prononcé d'une peine privative de liberté inférieure à un an, assortie du sursis complet, pour sanctionner les infractions aux art. 19 al. 1 let. c et d LStup et 115 al. 1 let. b LEI. Il conteste en tout état la peine prononcée en première instance. Il demande qu'il soit renoncé à son expulsion, subsidiairement à la réduction de sa durée.
c. Selon l'acte d'accusation du 12 juillet 2019, il est reproché à A______, de s'être livré, à Genève, entre 2016 et le 22 janvier 2019, à un important trafic de cocaïne et d'en avoir, dans ce cadre, vendu sous forme de boulettes à 14 consommateurs ainsi que d'avoir détenu sur lui, lors de son entrée à la prison B______, 11 boulettes supplémentaires de cocaïne destinées à être vendues ou remises à des tiers, pour une quantité totale de 139.35 gr (129 gr + 10.35 gr), dont le taux de pureté moyen s'élevait à 20%.
Il est également reproché à A______ d'avoir, entre le 17 mars 2015 et le 23 janvier 2019, séjourné en Suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et de documents d'identité valables.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.a. A______ est arrivé en Suisse, en provenance d'Afrique, en 2012 et affirme ne pas avoir quitté le pays depuis lors. Il a déposé une demande d'asile, de laquelle il a été débouté définitivement le 7 novembre 2013. La décision de son renvoi est entrée en force le 15 janvier 2014.
a.b. Entre 2012 et 2015, A______ a fait l'objet de trois interpellations à Genève, à savoir le 30 septembre 2012 à la suite d'une altercation, le 11 mars 2014 alors qu'il utilisait une carte d'identité française falsifiée pour ouvrir un compte au guichet de la Poste et le 15 mars 2015 en possession de 11 boulettes de cocaïne.
b.a. Le 22 janvier 2019 vers 17h00, A______, démuni de papiers d'identité, a été contrôlé par une patrouille de police au D______ à Genève.
Il détenait dans son sac trois quittances d'envoi d'argent au Sénégal datées du 27 septembre et du 18 avril 2018 pour des montants de CHF 93.10, CHF 95.- et CHF 333.-. Au moment du contrôle, une femme demeurée inconnue, appelant du Sénégal a cherché à joindre A______ sur son E______ [téléphone portable]. Elle a demandé à parler à son oncle et a raccroché lorsque l'un des policiers lui a demandé son identité.
b.b. Selon les vérifications effectuées par la police, A______ faisait l'objet d'une interdiction d'entrée sur le territoire suisse, valable du 25 octobre 2018 au 24 octobre 2023. Cette décision a été notifiée au prévenu le 22 janvier 2019.
b.c. A______ détenait sur lui CHF 100.- et deux téléphones portables, soit le E______ précité verrouillé par un code et raccordé au numéro [suisse] 1______ et un appareil de marque F______, non verrouillé, raccordé au numéro [suisse] 2______.
b.d. Après ratification par A______ d'une "autorisation de fouille d'appareils électroniques" le 22 janvier 2019 à 17h30, l'examen du F______ a permis à la police de relever plusieurs numéros et d'identifier sept personnes susceptibles de consommer des stupéfiants.
c.a. Il ressort ce qui suit de leurs auditions à la police :
· G______ a reconnu avoir contacté le jour-même son dealer surnommé "H______", auprès duquel il avait, depuis 2017, acheté de la cocaïne à environ 37 reprises, par transactions d'un gramme à CHF 100.-. Il reconnaissait formellement sur planche photos A______ comme étant son fournisseur.
· I______ a reconnu A______, placé derrière une vitre sans tain, comme étant un dealer surnommé "H______", à qui il avait acheté de la cocaïne une dizaine de fois en 2018.
· J______, a reconnu A______, à 60% sur présentation d'une planche photo-graphique et à 80% derrière la vitre sans tain, comme étant un dealer surnommé "K______" à qui il avait acheté deux fois de la cocaïne en fin d'année 2018.
· L______ n'a pas reconnu A______ mais a déclaré avoir acheté de la cocaïne à un dealer prénommé "H______" cinq ou six fois entre 2013 et 2014, par transactions d'un gramme.
· M______ n'a pas reconnu A______ mais a admis consommer occasionnellement de la cocaïne, de sorte que son numéro de téléphone pouvait se trouver dans le répertoire d'un dealer.
· N______ n'a pas reconnu A______ mais a admis consommer de la cocaïne à titre occasionnel. Le numéro de A______ 2______ était enregistré dans son téléphone sous "H______ nouveau".
· O______ n'a pas reconnu A______ mais a déclaré qu'il fumait occasionnellement de la marijuana quelques années plus tôt. Il se souvenait avoir envoyé un message à un dealer, de sorte que son numéro pouvait se trouver dans le répertoire de l'un d'entre eux.
c.b. La CPAR considère ces témoignages comme crédibles, les consommateurs, identifiés par la présence de leur raccordement dans l'un des appareils du prévenu n'ayant aucune raison de mentir sur l'identité de leur dealer, avec lequel ils n'ont aucun lien particulier.
d.a. Devant la police, A______ a commencé par nier tout trafic de stupéfiants. Confronté au témoignage de G______, il a affirmé avoir servi d'intermédiaire à ce dernier et à d'autres connaissances pour l'achat de cocaïne contre rémunération. Il ne connaissait par contre pas I______ et J______.
Il a contesté avoir séjourné en Suisse sans les autorisations nécessaires, estimant qu'il avait le droit d'y rester dès lors qu'il y vivait depuis 10 ans.
A______ a ratifié le formulaire relatif aux droits et obligations du prévenu à 23h20 mais a refusé de signer le procès-verbal de son audition.
d.b. Entendu par le MP le lendemain, A______ a reconnu être resté en Suisse depuis son arrivée. Il a affirmé à nouveau qu'il ignorait qu'il n'était pas en droit d'y séjourner. Il contestait vendre de la drogue mais reconnaissait avoir servi cinq ou six fois d'intermédiaire pour des transactions d'achat de cocaïne entre des vendeurs et G______.
A l'issue de son audition, A______ a été conduit à la prison B______.
e. Selon le rapport établi par les gardiens de cet établissement le 23 janvier 2019, lors des formalités d'arrivée, un sachet contenant 11 boulettes de poudre blanche d'un poids brut de 10,35 gr a été découvert dans la poche du jogging de A______.
f.a En audience contradictoire devant le MP le 18 février 2019, G______ et I______ ont confirmé leurs précédentes déclarations. G______ a précisé que lorsqu'il achetait de la cocaïne à A______, celui-ci en détenait toujours sur lui. Il estimait lui avoir acheté une dizaine de gr en 2017, entre 30 et 35 gr en 2018 et 2 gr. I______ estimait avoir acheté de la cocaïne à A______ sept ou huit fois, par transactions d'un gramme.
f.b. A______ a persisté dans ses précédentes déclarations, contestant être surnommé "H______".
La cocaïne retrouvé dans sa poche à son entrée à [la prison] B______ ne lui appartenait pas. Il avait été fouillé au préalable par la police, qui n'avait rien découvert sur lui, et avait passé deux jours à l'Hôtel de Police avant son transfert à B______. Les gardiens avaient trouvé le sachet alors qu'il prenait sa douche à son arrivée. Il avait alors réalisé que quelqu'un lui voulait du mal.
f.c. Entendu par le MP une nouvelle fois à sa demande le8 mars 2019, A______ a admis avoir vendu de la cocaïne "petit à petit", lorsqu'il ne travaillait pas. Il contestait toutefois les quantités reprochées. Il avait vendu de la cocaïne à G______, mais en quantité moindre et deux fois 1 gr à J______. Il ne connaissait pas I______, ni O______, M______, L______ et N______. Un ami, dont il souhaitait taire l'identité, lui laissait le F______ raccordé au numéro 2______ lorsqu'il partait en vacances. Les clients appelaient sur ce numéro et A______ s'occupait de leur fournir ce qu'ils demandaient. Il avait ainsi vendu 25 gr de cocaïne au total.
g.a. Par mandat d'actes d'enquête du 24 janvier 2019, le MP a délégué à la police l'identification et l'audition d'éventuels clients de A______, en présence de son conseil. A l'issue de son audition du 8 mars 2019, le prévenu a toutefois refusé d'y participer, souhaitant prendre connaissance de leurs déclarations avant toute confrontation.
g.b. L'examen de l'appareil F______ a permis d'identifier 80 potentiels clients, dont 30 ont été auditionnés.
g.c.a. Certains clients ont identifié A______ sur présentation d'une planche photographique comme étant le dealer surnommé "H______" qui les avait fournis en cocaïne, à raisons d'1 gr par transactions, sauf P______ (2 gr). "H______" possédait le code de l'immeuble de certains d'entre eux où se déroulaient les transactions (Q______, R______, S______, T______, U______). Ainsi :
· Q______ a reconnu trois achats de cocaïne en 2017, identifiant "H______" à 80% en la personne de A______. Ce dernier avait fourni de la drogue à certains de ses amis.
· R______ avait acheté de la cocaïne plus d'une trentaine de fois depuis 2016, reconnaissant "H______" en la personne de A______, son unique dealer.
· V______ s'était procuré six ou sept fois de la cocaïne en 2017, auprès de "H______" qu'il a reconnu à 80% en la personne de A______, son unique fournisseur qui se présentait toujours seul lors des transactions.
· W______ avait acheté entre cinq et dix fois de la cocaïne en 2018 à "H______", qu'elle a identifié en la personne de A______, son seul fournisseur. Les transactions se déroulaient chez elle ou dans la rue.
· S______ avait acheté de la cocaïne à neuf reprises à "H______" qu'elle a identifié en la personne de A______, lequel s'était systématiquement présenté seul lors des transactions, qui avaient lieu chez elle.
· X______ s'était procuré de la cocaïne à cinq reprises en 2018 auprès de "H______", qu'il a identifié à 80% en la personne de A______.
· P______ avait, en 2017, acheté une fois de la cocaïne par une transaction de 2 gr au surnommé "H______", qu'il a identifié à 80% en la personne de A______, lequel connaissait le code de son immeuble.
· Y______ avait envoyé le message SMS "hey, C'est le pote à Z______ [prénom], on est vers AA______ [GE], t'est par la?" le 25 janvier 2019 à une connaissance prénommée "H______", identifiée comme A______, mais pas dans le dessein de se procurer des stupéfiants. Il ne l'avait rencontré qu'à trois ou quatre reprises. L'été précédent, "H______" lui avait donné une petite dose de cocaïne.
· AB______ avait acheté une dizaine de fois de la cocaïne en 2018 à un dealer, partiellement identifié en la personne de A______, son unique fournisseur.
· AC______ s'était procuré de la cocaïne entre cinq à dix fois en 2016 auprès du surnommé "H______", identifié en la personne de A______.
· T______ a admis avoir acheté deux ou trois fois de la cocaïne durant l'été 2018 auprès de "H______" de type africain, qu'elle a reconnu en la personne de A______, son unique fournisseur.
· U______ s'était procuré à deux reprises de la cocaïne en 2018, auprès d'un dealer qu'il a très partiellement identifié en la personne de A______, son unique fournisseur.
g.c.b. D'autres toxicomanes n'ont pas identifié A______ sur planche photographique, mais ont reconnu avoir acheté de la cocaïne à un dealer, surnommé "H______" par la plupart. Ainsi :
· AD______ avait envoyé un message SMS à un dealer de type africain le 30 janvier 2019 afin de se procurer de la cocaïne. Elle ne l'avait toutefois vu qu'à une seule reprise.
· AE______ avait acheté de la cocaïne, par transactions d'1 gr, à deux ou trois reprises en 2018 auprès d'un dealer.
· AF______ s'était procuré, en mai 2018, 1 gr de cocaïne auprès d'un dealer de type africain surnommé "H______".
· AG______ avait acheté de la cocaïne une fois en juin 2018 à un dealer dont elle ignorait le nom.
· AH______ avait, entre 2015 et 2016, acheté cinq à dix fois de la cocaïne par transactions d'1 gr, ainsi que des sachets de marijuana à trois ou quatre reprises au surnommé "H______".
· AI______ s'était procuré plusieurs fois de la cocaïne durant l'été 2018 par transactions d'1 gr auprès du surnommé "H______".
· AJ______ avait acheté de la cocaïne à deux ou trois reprises en 2017, par transactions d'1 gr, au surnommé "H______".
· AK______ avait, depuis trois ans, acheté entre 10 et 20 fois de la cocaïne, par transactions d'1 gr, au surnommé "H______", son unique fournisseur.
· AL______ s'était procuré, en 2018, entre cinq et sept fois de la cocaïne par transactions d'1 gr auprès d'un dealer de type africain, qui était toujours seul lors des transactions.
· AM______ avait acheté deux fois de la cocaïne en 2017 et 2018 à un dealer surnommé "H______".
· AN______ avait, depuis octobre 2017, acheté quatre ou cinq fois de la cocaïne à un dealer surnommé "H______".
· AO______ avait, durant l'été 2018, acheté trois fois de la cocaïne par transactions d'1 gr à des dealers de type africain qu'il joignait par téléphone.
· AP______ avait acheté de la cocaïne à trois reprises en 2018, par transactions de 0,5 à 0,8 gr, auprès d'un dealer surnommé "H______", son unique fournisseur.
· AQ______ avait acheté de la cocaïne en 2013 et 2014, une dizaine de fois, par transactions d'1 gr, auprès d'un dealer surnommé "H______".
g.c.c. AR______ a reconnu consommer du cannabis mais a affirmé ne jamais en avoir acheté en contactant un dealer par téléphone. A______, identifié sur la planche photographique, était une connaissance à laquelle il n'avait jamais vendu de stupéfiant. Tout au plus avait-il pu le dépanner en lui donnant un peu de cannabis.
g.d. A nouveau, la CPAR considère ces témoignages comme crédibles, les consommateurs, identifiés par la présence de leur raccordement dans l'un des appareils du prévenu n'ayant aucune raison de mentir sur l'identité de leur dealer, avec lequel ils n'ont aucun lien particulier. La CPAR retient le fait que certains ne reconnaissent pas le prévenu sur photo comme une intention de leur part ne pas l'accabler inutilement ou prendre le risque de le confondre avec un tiers. Toujours est-il qu'ils ont tous contacté le raccordement en mains du prévenu au moment de son interpellation et pour la grande majorité ont conclu des transactions de cocaïne avec le surnommé "H______", soit autant d'indices laissant supposer qu'il s'agissait bien du prévenu.
g.e. AW______, qui a adressé le message SMS suivant sur le raccordement du F______ le 23 janvier 2019 à 19h58 : "______ ?" [lieu de rencontre], a déclaré ne plus se souvenir s'il avait consommé de la cocaïne en Suisse et n'a pas reconnu A______ sur la planche photographique.
La CPAR considèrera ces indications avec retenue au vu de la teneur du SMS clairement évocateur d'un rendez-vous avec le détenteur du F______ et l'invraisemblance de l'absence de souvenir autour d'une consommation de cocaïne, que ce soit en Suisse ou ailleurs. Elle retiendra que ce consommateur avait bien rendez-vous avec le prévenu pour une transaction de drogue.
g.f. Deux autres personnes, se disant non consommatrices de stupéfiants, ont indiqué à la police :
· S'agissant de AS______, qu'il connaissait A______, sénégalais, sous le nom de AT______ depuis quatre ou cinq mois. Tous deux parlaient le wolof ensemble, la langue officielle du Sénégal. Il avait effectué à trois reprises des transferts d'argent avec A______ afin d'éviter des frais, pour des montants d'environ CHF 400.-, CHF 200.- et CHF 770.-.
· AU______ connaissait A______ depuis un an sous le prénom de AV______. Avant d'être entendu, il avait indiqué par téléphone à la police que, selon lui, A______ était sénégalais, se montrant moins affirmatif lors de son audition. Tous deux se parlaient en français. Il ignorait où il habitait.
h.a. A l'exception du témoignage de AW______, la concordance des témoignages des toxicomanes atteste de leur exactitude. Les quantités articulées par ceux d'entre eux ayant formellement identifié A______ comme étant leur fournisseur, correspondant aux quantités minimales leur ayant été vendues ou remises depuis 2016, qui seront dès lors retenues par la CPAR comme suit :
· 42 gr à G______, 7 gr à I______, 2gr à J______, 5 gr à W______, 9 gr à S______, 3 gr à Q______, 2 gr à T______, 5 gr à AC______, 10 gr à AB______, 2 gr à P______, 5 gr à X______, 6 gr à V______, 30 gr à R______ et 1 gr à Y______.
h.b. Il est par ailleurs établi que les codes des immeubles des clients suivants étaient consignés dans le téléphone portable F______ retrouvé sur A______ :
· P______, U______, W______, Q______, T______, S______ et R______,
la CPAR considérant que c'était dans l'unique but d'accéder sans difficulté et avec discrétion directement au domicile de ses clients.
i. Confronté devant le MP aux déclarations susmentionnées, A______ a persisté à nier la vente de cocaïne et a affirmé ne pas connaître les personnes entendues par la police. Le téléphone F______ raccordé au numéro 2______ appartenait à l'un de ses amis.
j.a. Une perquisition le 15 mars 2019 de la chambre qu'il occupait dans un appartement au nom de AX______, au 2ème étage de l'immeuble sis [no.] , rue 3, [code postal] Genève, n'a amené aucun élément pertinent à l'enquête.
j.b. La CPAR relativise cet élément, l'absence de matériel de conditionnement ou d'espèce issues d'un trafic de stupéfiants dans la chambre qu'il occupait dans l'appartement d'un tiers n'excluant pas que le prévenu ait pris des dispositions pour éviter d'être confondu, que ce soit par sa logeuse ou précisément la police en cas de perquisition.
k. En première instance, A______ a confirmé ses précédentes déclarations Parmi les consommateurs l'ayant mis en cause, il ne connaissait que "AY______". Lorsque celui-ci voulait acheter de la cocaïne, il venait le chercher en voiture, lui donnait de l'argent et A______ achetait la drogue pour lui. Il arrivait également, si A______ avait de l'argent, qu'il achète lui-même la cocaïne pour la lui remettre directement.
C. a. La CPAR a ordonné la procédure écrite avec l'accord des parties.
b. Aux termes de son mémoire, A______, sur question préjudicielle, demande à ce que tous les procès-verbaux soient retirés de la procédure, y compris les siens et cela fait, que la procédure soit classée et qu'il soit indemnisé à hauteur de CHF 200.- par jour de détention injustifiée subie à compter du 22 janvier 2019.
Au fond, il persiste dans les conclusions de sa déclaration d'appel.
La police avait procédé sans droit ni autorisation à la fouille du téléphone portable se trouvant en sa possession. Lors de son arrestation, la police n'avait aucun motif de le soupçonner d'avoir participé à un trafic de stupéfiants. Il avait catégoriquement refusé de déverrouiller et de donner les codes d'accès à ses deux téléphones. La police avait répondu à un appel entrant sur le téléphone appartenant au prévenu. Elle avait ensuite fouillé sans droit le téléphone F______. La police lui avait fait signer le 22 janvier 2019 le formulaire "autorisation de fouille d'appareils électroniques", à 17h30, avant de lui soumettre le formulaire "droit et obligation du prévenu", à 23h20. A______ ignorait donc qu'il avait le droit de refuser de signer le premier de ces documents. Il avait d'ailleurs, en connaissance de ses droits, ensuite refusé de signer le procès-verbal de son audition. Le MP n'avait de son côté pas ordonné la fouille probatoire effectuée, ni par écrit, ni oralement avec une confirmation écrite ultérieure. La police n'avait partant a fortiori pas l'autorisation de procéder aux auditions des témoins G______, I______, J______, M______, L______ et N______. Ainsi, la fouille du téléphone du prévenu était illicite de même que toutes les preuves administrées subséquemment (ATF 139 IV 128).
Le TP avait repris dans son jugement les quantités de drogues indiquées dans l'acte d'accusation. Or elles se fondaient uniquement sur la transcription des estimations des consommateurs. Seules 14 personnes sur les 32 entendues par la police avaient reconnu le prévenu, soit 43%. Plusieurs de ces consommateurs ne l'avaient pas reconnu formellement (témoin I______, J______), étant rappelé qu'il se faisait appeler "H______" et non "K______". Force était de constater que les déclarations des personnes entendues n'étaient pas fiables et n'avaient dès lors aucune force probante. Seuls les aveux du prévenu devaient être pris en compte, à savoir une auto incrimination pour la vente d'environ 25 g de cocaïne, en l'absence de toute preuve matérielle. Nonobstant deux fouilles minutieuses de sa personne et de ses affaires, par des policiers aguerris, aucune drogue n'avait été retrouvée en sa possession. Selon le rapport de la prison, les boulettes de cocaïne se trouvaient dans la poche droite de son pantalon. Autrement dit, si le prévenu avait été en possession de 11 boulettes de cocaïne, les policiers ayant procédé aux fouilles précitées les auraient trouvées.
A______ n'avait pas d'antécédents susceptibles de le priver du sursis complet. Il pouvait ainsi prétendre au prononcé d'une peine privative de liberté inférieure à un an assortie du sursis complet. Cette nouvelle peine et le temps passé en détention provisoire auraient l'effet dissuasif permettant de renoncer à la révocation du sursis octroyé en 2014.
Dans la mesure où seule une violation de l'article 19 al. 1 LStup pouvait être retenue à son endroit, il ne devait pas être expulsé de Suisse.
c. Le MP conclut au rejet de l'appel.
Rappelant les circonstances de l'interpellation du prévenu, le MP relève que les policiers étaient parfaitement fondés à fouiller le contenu de ses téléphones ce d'autant plus qu'il était connu pour trafic de stupéfiants. Le fait que ce dernier ait préalablement à la signature du formulaire d'autorisation de fouilles d'appareils électroniques refusé de donner le code de son E______ démontrait qu'il savait parfaitement qu'il avait le droit de ne pas collaborer, étant au demeurant relevé que c'était le portable F______ qui avait été fouillé. Quand bien même les policiers n'auraient pas disposé d'une autorisation valable, il ne se serait agi que d'une violation d'une prescription d'ordre.
Le MP n'avait retenu à l'encontre du prévenu que la quantité globale minimale fondée sur les déclarations des consommateurs l'ayant reconnu comme leur fournisseur ou auxquels lui-même reconnaissait avoir vendu de la cocaïne, à l'exception donc des consommateurs ne l'ayant pas reconnu.
Le prévenu ne pouvait plus bénéficier du sursis compte tenu de ses trois précédentes condamnations et la récidive en particulier dans le trafic de stupéfiants. La peine prononcée dans la présente procédure n'était pas suffisante pour le dissuader de récidiver de sorte que la révocation du sursis du 12 mars 2014 se justifiait.
La confirmation de la condamnation du prévenu pour infraction à l'art. 19 al. 2 LSup commandait son expulsion, étant relevé qu'il ne contestait pas l'absence du cas de rigueur à sa situation.
d. Le Tribunal pénal se réfère intégralement à son jugement.
e. Par courriers de la CPAR du 12 décembre 2019, auxquels elles n'ont pas réagi, les parties ont été informées que la cause serait gardée à juger sous dizaine.
D. A______ affirme être né le ______ 1994 en Mauritanie, mais la véracité de cette identité est remise en cause par le fichier AFIS, duquel il ressort que ses empreintes sont également reliées à un certain [AT______], né le ______ 1980 au Sénégal et par ses trois envois d'argent au Sénégal en 2018. Il n'a pas été possible de déterminer laquelle de ces deux identités est la bonne, étant toutefois précisé que plusieurs éléments du dossier, dont les témoignages de AS______ et de AU______, laissent apparaître que A______ pourrait plus vraisemblablement être de nationalité sénégalaise.
Il se dit célibataire. Aucun membre de sa famille ne vivrait en Suisse, à l'exception d'une fille qu'il dit avoir à Fribourg mais qu'il n'a toutefois pas reconnue. Il a refusé de fournir l'identité de la mère de cette dernière. Sans domicile connu, à l'exception du [no.] , rue 3 où il logeait à la période de son interpellation, il dit vivre chez des amis et non à l'adresse précitée. Il affirme retirer des revenus irréguliers au noir pouvant aller jusqu'à CHF 3'000.- par mois en travaillant à Genève et à Fribourg. Il dit vouloir rester en Suisse, régulariser sa situation administrative et chercher du travail.
Il ressort du casier judiciaire suisse de A______ qu'il a été condamné :
· le 12 mars 2014 par le MP à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à CHF 30.- l'unité, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans, prolongé le 12 septembre 2016 par la CPAR d'un an et six mois, pour faux dans les certificats, activité lucrative sans autorisation, comportement frauduleux à l'égard des autorités et séjour illégal.
· le 12 septembre 2016 par la CPAR à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 10.- l'unité pour infraction simple à la LStup et séjour illégal.
E. Me C______, défenseur d'office de A______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, comptabilisant, sous des libellés divers, 8h45 d'activité de cheffe d'étude.
Elle a été indemnisée à hauteur de 47h15 d'activité en première instance.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
Lorsque la loi ne qualifie pas elle-même une disposition de règle de validité, la distinction entre une telle règle et une prescription d'ordre s'opère en prenant principalement pour critère l'objectif de protection auquel est censée ou non répondre la norme. Si la disposition de procédure en cause revêt une importance telle pour la sauvegarde des intérêts légitimes de la personne concernée qu'elle ne peut atteindre son but que moyennant l'invalidation de l'acte de procédure accompli en violation de cette disposition, on a affaire à une règle de validité (ATF 139 IV 128 consid. 1.6 p. 134 ; Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale [CPP] du 21 décembre 2005, FF 2006 1163 ; arrêt du tribunal fédéral 6B_998/2017 du 20 avril 2018 consid. 2.2.1).
S'agissant de déterminer quand une preuve administrée illicitement au sens de l'art. 141 al. 2 CPP peut néanmoins être exploitée en vertu de cette disposition, le Tribunal fédéral a repris la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur du CPP selon laquelle plus l'infraction à juger est grave, plus l'intérêt public à l'élucider prime sur l'intérêt privé du prévenu à ce que la preuve litigieuse ne soit pas exploitée (ATF 131 272 consid. 4.1.2 p. 279 ; 137 I 218 consid. 2.3.4 p. 223 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_323/2013 du 3 juin 2013 consid. 3.5 ; 6B_490/2013 du 14 octobre 2013 consid. 2.4).
En conclusion, l'on peut dire que le code subdivise la réglementation des moyens de preuve obtenus illégalement en trois catégories. Ainsi, s'il s'agit de la violation d'une prescription d'ordre, la preuve peut en tout temps être utilisée (art. 141 al. 3 CPP) ; si l'on a affaire à la violation d'une règle de validité, la preuve illicite ne peut être exploitée qu'en cas d'infraction grave (art. 141 al. 2 CPP) et si elle est indispensable ; en dernier lieu, si la preuve illicite a été obtenue par le biais de la contrainte, de la force, des menaces, des promesses, de la tromperie ou des moyens susceptibles de limiter le libre-arbitre et les facultés intellectuelles, la preuve n'est jamais admissible et ne peut jamais être exploitée (art. 141 al. 1 CPP). La question de savoir si, dans un cas particulier, l'on se trouve en présence d'une règle de validité ou d'une prescription d'ordre se détermine (dans la mesure où la loi ne désigne pas elle-même la norme comme étant une règle de validité) en première ligne compte tenu du but protecteur de la norme : on est en présence d'une règle de validité si la règle de procédure a une signification si importante pour la garantie des intérêts protégés de la personne intéressée, qu'elle ne peut atteindre son but que si l'acte de procédure est nul en cas d'inobservation de celle-ci (ATF 139 IV 128 = JdT 2014 IV 15 consid. 1.6).
Le Tribunal fédéral a jugé que la fouille par des fonctionnaires de police dans le E______ d'une personne appréhendée, soit dans le répertoire d'adresses enregistrées, sans l'autorisation préalable du Ministère public ne conduisait pas à une interdiction d'exploiter, la nécessité du mandat de perquisition relevant en l'occurrence de la simple prescription d'ordre dès lors que les conditions pour la perquisition de le E______ étaient en tant que telles réalisées, la mesure n'était pas disproportionnée, les policiers s'étaient apparemment limités à prendre les adresses stockées dans l'appareil et qu'il n'y avait aucune raison de penser qu'ils avaient sciemment omis de requérir un mandat de la part du Ministère public (ATF 139 IV 128 = JdT 2014 IV 15 consid. 1.7).
2.2. En l'espèce, le prévenu a été interpellé par la police le 22 janvier 2019 pour la quatrième fois depuis le 30 septembre 2012. Partant, il était parfaitement au courant de ses droits le 22 janvier 2019 avant même d'avoir signé le formulaire ad hoc, étant relevé qu'il ne soutient pas le contraire. Il connaissait ainsi en particulier son droit de ne pas s'auto incriminer au moment où il a signé le formulaire autorisant la police à procéder à la fouille de son téléphone portable F______. Au moment de son interpellation, il détenait dans son sac trois quittances d'envoi d'argent au Sénégal datées du 27 septembre et du 18 avril 2018 pour des montants de CHF 93.10, CHF 95.- et CHF 333.-. Dans la mesure où il était sans statut à Genève, démuni de papiers d'identité et apparemment de moyens de subsistances légaux, la police était fondée à le soupçonner d'un trafic de stupéfiants, ce qui s'est révélé avéré.
Comme c'était le cas dans l'arrêt du Tribunal fédéral susmentionné (ATF 139 IV 128), la police s'est en l'espèce limitée à relever les numéros des contacts stockés dans l'appareil F______ du prévenu qui n'était, ce qui ressort de son rapport, pas verrouillé.
Par conséquent, l'examen de son téléphone était licite, ce qui est également le cas des preuves recueillies ultérieurement sur cette base, à savoir les témoignages de divers clients toxicomanes.
La question préjudicielle est rejetée.
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que ce fardeau incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Le principe est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence ; lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve. En revanche, l'absence de doute à l'issue de l'appréciation des preuves exclut la violation de la présomption d'innocence en tant que règle sur le fardeau de la preuve (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3). Lorsque l'accusé refuse sans raison plausible de fournir des explications rendues nécessaires par des preuves à charge, son silence peut permettre, sans violation de ce principe et par un raisonnement de bon sens conduit dans le cadre de l'appréciation des preuves, de conclure qu'il n'existe pas d'explication à décharge et que l'accusé est coupable (arrêts du Tribunal fédéral 6B_47/2018 du 20 septembre 2018 consid. 1.1 ; 6B_748/2009 du 2 novembre 2009 consid. 2.1).
Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.1).
L'autorité de jugement dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40), en application duquel, selon l'art. 10 al. 2 CPP, le juge donne aux moyens de preuve produits tout au long de la procédure la valeur qu'il estime devoir leur attacher pour se forger une intime conviction sur la réalité d'un fait (arrêt du Tribunal fédéral 6B_348/2012 du 24 octobre 2012 consid. 1.3).
Confronté à des versions contradictoires, le juge forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9; arrêts du Tribunal fédéral 6B_324/2017 du 8 mars 2018 consid. 1.1 ; 6B_1183/2016 du 24 août 2017 consid. 1.1 ; 6B_445/2016 du 5 juillet 2017 consid. 5.1).
3.2. L'art. 19 al. 1 let. c et d LStup punit d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, notamment celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce (let. c) et celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière (let. d).
Selon l'art. 19 al. 2 let. a LStup, le cas est grave lorsque l'auteur sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes. Pour apprécier le danger que représente un stupéfiant pour la santé, il convient non seulement de prendre en compte la quantité mais également d'autres facteurs tels le risque d'overdose, la forme d'application ou le mélange avec d'autres drogues (FF 2006 8178 ; FF 2001 3594 ; SJ 2010 II 145 p. 156).
S'agissant de la quantité pour la cocaïne, la condition est objectivement remplie dès que l'infraction porte sur une quantité contenant 18 grammes de substance pure (ATF 138 IV 100 consid. 3.2 p. 103 ; 109 IV 143 consid. 3b p. 145 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1230/2015 du 22 avril 2016 consid. 4.4.2. Si l'auteur commet plusieurs actes distincts, les quantités qui en sont l'objet doivent être additionnées (ATF 112 IV 109 consid. 2b p. 113). Dans ce cadre, il sied de déterminer la quantité de drogue pure sur laquelle a porté l'infraction, qui est seule décisive (ATF 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196). Selon la jurisprudence, lorsque la drogue n'est plus disponible pour une analyse, le taux de pureté peut être déterminé sur une base statistique en référence au degré de pureté habituel à l'époque du trafic (ATF 138 IV 100 consid. 3.5 p. 105 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_940/2014 du 16 septembre 2015 consid. 5.3.1).
A Genève, de jurisprudence constante, l'on retient, pour la cocaïne, le bas de la fourchette du taux de pureté moyen du marché local, soit 20% (cf. AARP/207/2011 du 15 décembre 2011 ; ACJP/2015/2010 du 18 octobre 2010), cette méthode ayant été confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 6B_632/2008 du 10 mars 2009 consid. 1).
3.3. En l'espèce, lors de son interpellation, l'appelant détenait sur lui deux téléphones portables, dont l'un de marque F______ correspondant au raccordement (2______), dont l'examen a permis l'identification d'à tout le moins 34 consommateurs de cocaïne, et pour l'un d'eux, en sus, de marijuana, qui utilisaient le raccordement précité pour se procurer de la drogue.
Une trentaine de ces consommateurs ont été entendus par la police. Certains d'entre eux ont formellement reconnu l'appelant sur présentation d'une planche de photographies, d'autres non. Bien que les témoignages des individus ayant identifié l'appelant suffisent à confirmer l'existence d'un trafic de stupéfiants, il est encore relevé pour le surplus que la quasi-totalité des consommateurs entendus ont été concordants sur le fait qu'ils s'approvisionnaient en cocaïne par transactions de boulettes d'1 gr gramme vendues CHF 100.- l'unité auprès d'un dealer de type africain surnommé "H______", qui utilisait le raccordement précité. Ceux qui ont été interrogés à ce sujet ont systématiquement nié la possibilité qu'un second dealer ait pu utiliser ce même numéro de téléphone et les avoir fournis en drogue. Au contraire, il ressort de la quasi-totalité des témoignages que "H______" était leur unique fournisseur et, aux dires de certains, qu'il se présentait toujours seul lors des transactions. La thèse soutenue par l'appelant à cet égard, selon laquelle le téléphone en question appartenait à l'un de ses amis qui le lui laissait quand il partait en vacances pour qu'il reprenne le trafic de cocaïne à son compte est, partant, fantaisiste et bien en-deçà de sa réelle implication.
La découverte sur l'appelant à son arrivée à la prison B______ de 11 boulettes de cocaïne d'un poids total de 10.35 gr étaye cette implication, une telle quantité n'étant pas compatible avec une consommation personnelle, au demeurant jamais avancée par le prévenu. Ses explications sur la découverte de cette drogue au moment de prendre sa douche à son arrivée à la prison sont à nouveau dépourvues de toute consistance dans la mesure où il est bien peu plausible que des gardiens, voire la police en amont, dont on peine à comprendre quelle serait leur motivation, auraient caché de la drogue dans son pantalon.
L'antécédent lié aux stupéfiants de l'appelant renforce encore ces charges.
Au regard des affirmations des consommateurs entendus, considérées comme crédibles (cf. supra consid. B.g.d.), la quantité de cocaïne leur ayant été vendue par l'appelant peut être estimée à 129 gr, au total, dans la fourchette inférieure la plus favorable au prévenu. S'y ajoutent les 11 boulettes de cocaïne d'un poids d'environ 10 gr susmentionnées, ce qui porte la quantité totale de cocaïne vendue par le prévenu ou qu'il destinait à la vente à 139 gr.
En l'absence d'analyse du taux de pureté des stupéfiants encore disponibles et conformément à la jurisprudence en la matière, le taux de pureté moyen a valablement été fixé à 20% par le premier juge. Avec un tel taux de pureté, correspondant par ailleurs au bas de la fourchette de celui du marché local, la quantité de drogue pure dépasse déjà le seuil minimal de 18 gr suffisant pour mettre la vie de nombreuses personnes en danger (139 gr x 20% = 27,8 gr).
La culpabilité de l'appelant s'agissant de la violation grave de la LStup sera, partant, confirmée.
4.1.1. Selon l'art. 47 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 136 IV 55 consid. 5.6 p. 61).
4.1.2. En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte, plus spécialement, des circonstances suivantes. Même si la quantité de la drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup (ATF 138 IV 100 consid. 3.2 p. 103). Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande ; en revanche, sa culpabilité sera moindre s'il sait que la drogue est diluée plus que normalement (ATF 122 IV 299 consid. 2c p. 301 ; ATF 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation : un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202 consid. 2d/cc p. 206). L'étendue du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Le délinquant qui traverse les frontières (qui sont surveillées) doit en effet déployer une énergie criminelle plus grande que celui qui transporte des drogues à l'intérieur du pays et qui limite son risque à une arrestation fortuite lors d'un contrôle ; à cela s'ajoute que l'importation en Suisse de drogues a des répercussions plus graves que le seul transport à l'intérieur des frontières. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux ; celui qui écoule une fois un kilo d'héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises (arrêt du Tribunal fédéral 6B_189/2017 du 7 décembre 2017 consid. 5.1 et les références).
S'agissant d'apprécier les mobiles qui ont poussé l'auteur à agir, le juge doit distinguer le cas de celui qui est lui-même toxicomane et agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (arrêts du Tribunal fédéral 6B_189/2017 du 7 décembre 2017 consid. 5.1 ; 6B_843/2014 du 7 avril 2015 consid. 1.1.1).
Outre les éléments qui portent sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en considération la situation personnelle du délinquant, à savoir sa vulnérabilité face à la peine, ses obligations familiales, sa situation professionnelle, les risques de récidive, etc. Il faudra enfin tenir compte des antécédents, qui comprennent aussi bien les condamnations antérieures que les circonstances de la vie passée. Enfin, le comportement du délinquant lors de la procédure peut aussi jouer un rôle. Le juge pourra atténuer la peine en raison de l'aveu ou de la bonne coopération de l'auteur de l'infraction avec les autorités policières ou judiciaires notamment si cette coopération a permis d'élucider des faits qui, à ce défaut, seraient restés obscurs (ATF 121 IV 202 consid. 2d/aa p. 204 ; ATF 118 IV 342 consid. 2d p. 349).
4.1.3. Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 3ème éd., 2013, n. 130 ad art. 47 CP ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1202/2014 du 14 avril 2016 consid. 3.5.). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation, et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON [éds], Code pénal I : art. 1-100 CP, 2009, n. 55 ad art. 47 CP). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente. Les condamnations passées perdent de leur importance avec l'écoulement du temps (ATF 135 IV 87 consid. 2 p. 89).
4.1.4. Conformément à l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
Lorsqu'il s'avère que les peines envisagées concrètement sont de même genre, l'art. 49 al. 1 CP impose au juge, dans un premier temps, de fixer la peine pour l'infraction abstraitement - d'après le cadre légal fixé pour chaque infraction à sanctionner - la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner chacune des autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (ATF 127 IV 101 consid. 2b p. 104 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_688/2014 du 22 décembre 2017 consid. 27.2.1 ; 6B_1175/2017 du 11 avril 2018 consid. 2.1).
Lorsque les différentes infractions sont étroitement liées sur les plans matériel et temporel, de sorte qu'elles ne peuvent pas être séparées et être jugées pour elles seules, le juge ne viole pas le droit fédéral s'il ne détermine pas pour chaque infraction une peine hypothétique, mais fixe une peine de manière globale (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1011/2014 du 16 mars 2015 consid. 4.4).
Le juge a l'obligation d'aggraver la peine en cas de concours d'infraction (ATF 103 IV 225 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1216/2017 du 11 juin 2018 consid. 1.1.1).
4.2.1. À l'aune de l'art. 2 CP, la réforme du droit des sanctions, entrée en vigueur le 1er janvier 2018, est en règle générale moins favorable à la personne condamnée (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., Bâle 2017, Rem. prél. ad art. 34 à 41 CP, n. 6), sauf notamment en ce qui concerne les conséquences d'une révocation de sursis, l'art. 46 al. 1 nouveau CP prévoyant que si la peine dont le sursis est révoqué et la nouvelle peine prononcée sont du même genre, le juge fixe une peine d'ensemble en appliquant par analogie l'art. 49 al. 1 CP.
En l'espèce, les faits reprochés ont été commis avant l'entrée en vigueur du nouveau droit des sanctions. Vu la révocation du sursis (cf. infra consid. 4.3.), le nouveau droit des sanctions paraît plus favorable à l'appelant. Il sera partant appliqué.
4.2.2. Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (let. a) ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (let. b).
4.2.3. Dans le cas des peines privatives de liberté qui excèdent la limite fixée pour l'octroi du sursis (soit entre deux et trois ans), l'art. 43 CP s'applique de manière autonome. En effet, exclu dans ces cas (art. 42 al. 1 CP), le sursis complet est alors remplacé par le sursis partiel pour autant que les conditions subjectives en soient remplies. Le but de la prévention spéciale trouve alors ses limites dans les exigences de la loi qui prévoit dans ces cas qu'une partie au moins de la peine doit être exécutée en raison de la gravité de la faute commise (ATF 134 IV 1 consid. 5.5.1 p. 14).
Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), à savoir les perspectives d'amendement, valent en revanche également pour le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. En revanche, un pronostic défavorable exclut également le sursis partiel. En effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être entièrement exécutée (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_129/2015 du 11 avril 2016 consid. 3.1 non reproduit in ATF 142 IV 89).
Les conditions subjectives auxquelles l'art. 42 CP soumet l'octroi du sursis intégral s'appliquent également à l'octroi du sursis partiel (ATF 139 IV 270 consid. 3.3 p. 277 ; ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10). Par conditions subjectives, il faut entendre notamment la condition posée à l'art. 42 al. 2 CP (ATF 134 IV 1 consid. 4.2 et 4.2.3 p. 5 ss).
4.3. L'appelant ne conteste à juste titre pas le genre de peine sanctionnant les délits, mais en demande la réduction et l'octroi d'un sursis.
En l'espèce, sa faute peut être qualifiée d'importante. Il s'est livré à un trafic de cocaïne, une drogue dure, pendant plusieurs années, soit depuis 2016 à tout le moins, selon les témoignages de certains consommateurs. Ce trafic a porté sur une quantité de drogue pure propre à mettre en danger la santé de nombreuses personnes. La liste des clients du prévenu était conséquente, la police en ayant identifié potentiellement 80 dans son téléphone, même si 30 seulement ont finalement été entendus et que 14 d'entre eux l'ont formellement reconnu. Il ressort des auditions de ces derniers qu'il s'agissait pour certains d'entre eux de clients fidèles, ce qui démontre que l'appelant n'a pas agi de manière ponctuelle seulement, mais s'est volontairement inscrit durablement dans la délinquance.
Il est en outre demeuré illégalement sur le territoire suisse durant une période pénale à tout le moins d'environ quatre ans, alors que sa demande d'asile avait été rejetée en 2013 et qu'il faisait l'objet d'une décision de renvoi.
Son mobile, qui relève de l'appât du gain facile, est purement égoïste.
Sa situation personnelle, certes précaire, ne justifie pas ses actes, ce d'autant moins qu'elle est la conséquence de sa décision de rester illégalement en Suisse.
Sa collaboration est nulle, tout comme sa prise de conscience, dès lors qu'il n'a pas cessé de nier sa culpabilité, de fournir aux autorités des explications fantaisistes s'agissant de son implication dans le trafic de stupéfiants, et à s'obstiner à affirmer ne pas avoir su qu'il n'était pas autorisé à demeurer sur le territoire suisse. Il n'a par ailleurs jamais mesuré la portée de ses actes et leurs conséquences. Sa récidive démontre qu'il n'a pas tiré de leçon de ses précédentes condamnations.
Les antécédents judiciaires de l'appelant sont récents et spécifiques, portant sur des infractions à la LStup et à la LEI (aLEtr), ce qui démontre que les condamnations dont il a fait l'objet n'ont eu aucun impact sur son comportement.
Le pronostic quant à son comportement futur est clairement défavorable, dans la mesure où il a délibérément persisté dans ses agissements délictueux en dépit de ses condamnations des 12 mars 2014 et 12 septembre 2016 et du sursis lui ayant été octroyé en 2014, non révoqué par la CPAR en 2016 mais dont la durée du délai d'épreuve a été prolongée d'une année et six mois. La situation personnelle actuelle du prévenu n'est pas meilleure que celle préexistant au moment des infractions et il ne démontre pas avoir changé d'attitude.
Une peine ferme s'impose dans ces conditions, de même que la révocation du sursis du 12 mars 2014 (peine pécuniaire de 90 jours-amende à CHF 30.-).
Il y a concours d'infractions entre les art. 19 al. 1 let. c et d et al. 2 let. a LStup, et 115 al. 1 let. b LEI, ce qui commande une augmentation de la peine dans une juste proportion et exclut l'application de la Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier du 16 décembre 2018 (Directive sur le retour) (arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2).
Comme développé à bon escient par le premier juge, la peine plancher de l'infraction grave à la LStup est une peine privative de liberté d'un an. L'infraction de séjour illégal, elle, peut être sanctionnée par une peine privative d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. Eu égard à la récidive spécifique de l'appelant, le séjour illégal doit également être puni d'une peine privative de liberté, seule à même de le détourner de la commission de nouvelles infractions. Au regard de ce qui précède et tout bien pesé, la peine de 18 mois fixée par le Tribunal de police apparaît proportionnée et adéquate et sera par conséquent confirmée.
Dans son projet du 26 juin 2013, le Conseil fédéral avait considéré que le principe de la proportionnalité - au sens strict - commandait de conditionner l'expulsion du prévenu à un acte d'une certaine gravité, qui résulterait à la fois de la sanction prévue par la loi et de la peine prononcée dans le cas concret (Message concernant une modification du code pénal et du code pénal militaire [mise en oeuvre de l'art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels], FF 2013 5423). Le législateur n'a toutefois pas retenu les seuils minimaux proposés par le Conseil fédéral.
Ainsi, l'art. 66a CP prévoit l'expulsion "obligatoire" de l'étranger condamné pour l'une des infractions ou combinaison d'infractions listées à l'al. 1, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre. L'expulsion est donc également en principe indépendante de la gravité des faits retenus (arrêt du Tribunal fédéral 6B_506/2017 du 14 février 2018 consid. 1.1 = SJ 2018 I 397 ; A. BONARD, Expulsion pénale : la mise en oeuvre de l'initiative sur le renvoi, questions choisies et premières jurisprudences, in Forumpoenale 5/2017 p. 315 ; G. FIOLKA / L. VETTERLI, Die Landesverweisung in Art. 66a ff StGB als strafrechtliche Sanktion, in Plädoyer 5/2016 p. 84).
L'art. 66a al. 2 CP définit une "Kannvorschrift", en ce sens que le juge n'a pas l'obligation de renoncer à l'expulsion, mais peut le faire si les conditions fixées par cette disposition sont remplies. Ces conditions sont cumulatives. Afin de pouvoir renoncer à une expulsion prévue par l'art. 66a al. 1 CP, il faut donc que cette mesure mette l'étranger dans une situation personnelle grave et que l'intérêt public soit de peu d'importance, c'est-à-dire que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. Le fait que la clause de rigueur soit une norme potestative ne signifie pas que le juge pénal pourrait librement décider d'appliquer ou non l'exception de l'art. 66a al. 2 CP. Le juge doit faire usage du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré par une norme potestative dans le respect des principes constitutionnels. S'il devait refuser de renoncer à l'expulsion alors que les conditions de la clause de rigueur sont remplies, le principe de proportionnalité ancré à l'art. 5 al. 2 Cst. serait violé. Le juge doit ainsi renoncer à l'expulsion lorsque les conditions de l'art. 66a al. 2 CP sont réunies, conformément au principe de proportionnalité (ATF 144 IV 332 consid. 3.3).
La loi ne définit pas ce qu'il faut entendre par une "situation personnelle grave" (première condition cumulative) ni n'indique les critères à prendre en compte dans la pesée des intérêts (seconde condition cumulative). En recourant à la notion de cas de rigueur dans le cadre de l'art. 66a al. 2 CP, le législateur a fait usage d'un concept ancré depuis longtemps dans le droit des étrangers (cf. art. 30 al. 1 let. b ou 50 al. 1 let. b et 84 al. 5 de la loi fédérale sur les étrangers [LEtr - RS 142.20], ainsi que l'art. 14 de la loi sur l'asile [LAsi - RS 142.31]). Compte tenu également du lien étroit entre l'expulsion pénale et les mesures du droit des étrangers, il est justifié de s'inspirer, de manière générale, des critères prévus par l'art. 31 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA - RS 142.201) et de la jurisprudence y relative, dans le cadre de l'application de l'art. 66a al. 2 CP. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. Elle commande de tenir compte notamment de l'intégration du requérant, du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant, de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance. Comme la liste de l'art. 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.1 et 3.3.2).
La jurisprudence rendue en droit des étrangers retient que la révocation de l'autorisation d'établissement d'un étranger qui séjourne depuis longtemps en Suisse doit se faire avec une retenue particulière. Elle n'est toutefois pas exclue en cas d'infractions graves ou répétées, même s'agissant d'un étranger né en Suisse et qui y a passé l'entier de sa vie. On tiendra alors particulièrement compte de l'intensité des liens de l'étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.3 et les arrêts cités). Pour se prévaloir d'un droit au respect de sa vie privée, l'étranger doit établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays ne doit pas être adoptée. Une pesée des intérêts en présence doit lui être préférée, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres et en n'accordant qu'un faible poids aux années passées en Suisse dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance (ATF 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_661/2019 du 12 septembre 2019 consid. 3.3.1 et 3.3.2 et référence citée).
En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1192/2018 du 23 janvier 2019 consid. 2.1.2 et références citées). La reconnaissance d'un cas de rigueur ne se résume pas à la simple constatation des potentielles conditions de vie dans le pays d'origine ou du moins la comparaison entre les conditions de vie en Suisse et dans le pays d'origine, mais aussi à la prise en considération des éléments de la culpabilité ou de l'acte (M. BUSSLINGER / P. UEBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, cahier spécial, Plaidoyer 5/2016, p. 101 ; G. FIOLKA / L. VETTERLI, Die Landesverweisung in Art. 66a ff StGB als strafrechtliche Sanktion, cahier spécial, Plaidoyer 5/2016, p. 87 ; AARP/185/2017 du 2 juin 2017 consid. 2.2).
5.2. En l'espèce, l'appelant est notamment condamné pour infraction grave à la LStup, dont il est fait mention à l'art. 66a al. 1 let. o CP comme infraction donnant lieu à l'expulsion obligatoire.
Il est arrivé en Suisse en 2012 en provenance d'Afrique et y a déposé une demande d'asile, de laquelle il a définitivement été débouté en 2013. Il a affirmé n'avoir jamais quitté le pays depuis son arrivée. Il s'est livré à un trafic de stupéfiants à tout le moins entre 2016 et 2019.
La durée de son séjour en Suisse est certes longue, mais sa portée doit être relativisée puisqu'elle n'a jamais été autorisée. L'appelant y a vécu durant six ans sous le coup d'une décision de renvoi et dans l'illégalité, s'adonnant de plus à un trafic de stupéfiants pour subvenir à ses besoins. Cette attitude, qui démontre son manque de respect de l'autorité et des lois, ne saurait être prise en compte en sa faveur, son long séjour en Suisse étant la conséquence d'un comportement illicite, et non d'une tolérance particulière des autorités, il ne peut donc pas être retenu dans l'appréciation des conditions du prononcé d'une expulsion.
L'appelant ne s'est pas intégré en Suisse et, du fait de son statut administratif, n'a jamais eu d'activité professionnelle déclarée. Il n'a pas de domicile fixe et affirme loger chez des amis. De surcroît, aucun membre de sa famille ne réside en Suisse, étant précisé que l'existence d'une fille à Fribourg n'est nullement démontrée, étant relevé qu'il ne l'a au demeurant pas reconnue et refusé de donner l'identité de sa mère. Partant, cette information, qui ne peut pas être vérifiée, ne sera pas retenue.
L'intérêt public au renvoi de l'appelant est prépondérant, au regard de la gravité des infractions présentement sanctionnées et du risque de récidive découlant du statut administratif de l'appelant, qui l'empêche de facto de gagner sa vie en toute légalité.
Il est encore relevé que l'appelant fait déjà l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse en vigueur jusqu'au 24 octobre 2023, à laquelle il doit en tout état de cause se conformer.
Au vu de ce qui précède, l'expulsion prononcée par le Tribunal de police, dont la durée correspond au minimum légal, doit être confirmée.
Les motifs ayant conduit le premier juge à prononcer, par ordonnance séparée OTDP/1639/2019 du 22 août 2019, le maintien de A______, appelant, en détention pour des motifs de sûreté sont toujours d'actualité, de sorte que la mesure sera reconduite mutatis mutandis (ATF 139 IV 277 consid. 2.2 à 2.3).
7.1. L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'État (art. 428 CPP).
7.2. Il n'y a pas lieu de revoir la répartition des frais de première instance dans la mesure où le jugement du Tribunal de police est intégralement confirmé.
Par identité de motifs, l'appelant ne saurait prétendre à une quelconque indemnité fondée sur l'art. 429 al. 1 let. c CPP.
9.1.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office ou le conseil juridique gratuit (cf. art. 138 al. 1 CPP) est indemnisé conformément au tarif des avocats du canton du for du procès. L'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) dispose que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : avocat stagiaire CHF 110.- (let. a) ; collaborateur CHF 150.- (let. b) ; chef d'étude CHF 200.- (let. c). En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.
9.1.2. Conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance, et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
9.1.3. Il est admis que l'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure soit forfaitairement majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail décomptées depuis l'ouverture de la procédure, 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3).
9.2 En l'occurrence, l'état de frais produit par le conseil de l'appelant paraît adéquat et conforme aux dispositions et principes qui précèdent, de sorte qu'il sera admis sans en reprendre le détail.
En conclusion, l'indemnité sera arrêtée à CHF 2'073.20 correspondant à 8h45 heures d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 1'750.-), plus la majoration forfaitaire de 10% (compte tenu de l'activité indemnisée en première instance ; CHF 175.-) et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 148.20.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/1119/2019 rendu le 22 août 2019 par le Tribunal de police dans la procédure P/13971/2019.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, en CHF 2'775.-, qui comprennent un émolument de CHF 2'500.-.
Arrête à CHF 2'073.20, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me C______, défenseur d'office de A______, pour la procédure d'appel.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant :
"Déclare A______ coupable d'infraction grave à la Loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 let. c et d et al. 2 let. a LStup) et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI).
Condamne A______ à une peine privative de liberté de 18 mois, sous déduction de 213 jours de détention avant jugement (art. 40 CP).
Ordonne la révocation du sursis octroyé le 12 mars 2014 par le Ministère public de Genève à la peine pécuniaire de 90 jours-amende à CHF 30.- le jour (art. 46 al. 1 CP).
Ordonne l'expulsion de Suisse de A______ pour une durée de 5 ans (art. 66a al. 1 let. o CP).
Dit que l'exécution de la peine prime celle de l'expulsion (art. 66c al. 2 CP).
Ordonne, par prononcé séparé, le maintien en détention pour des motifs de sûreté de A______ (art. 231 al. 1 CPP).
Ordonne la confiscation et la destruction de la drogue figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 4______.
Ordonne la confiscation et la destruction du téléphone figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 5______.
Ordonne la restitution à A______ du téléphone figurant sous chiffre 2 de l'inventaire n° 5______.
Ordonne la confiscation et l'allocation à l'Etat des valeurs patrimoniales figurant sous chiffre 3 de l'inventaire n° 5______.
Condamne A______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 1'572.-, y compris un émolument de jugement de CHF 500.- (art. 426 al. 1 CPP).
Fixe à CHF 12'380.10 l'indemnité de procédure due à Me C______, défenseur d'office de A______ (art. 135 CPP).
[...]
Condamne A______ à payer à l'Etat de Genève l'émolument complémentaire fixé à CHF 1'000.-."
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Service d'application des peines et mesures, à la prison B______, au Secrétariat d'Etat aux migrations, à l'Office cantonal de la population et des migrations et à l'Office fédéral de la police.
Siégeant :
Madame Valérie LAUBER, présidente ; Messieurs Pierre BUNGENER et Gregory ORCI, juges.
La greffière :
Florence PEIRY
La présidente :
Valérie LAUBER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/13971/2019
ÉTAT DE FRAIS
AARP/1/2020
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
2'572.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
200.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
2'500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
2'775.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
5'347.00