POUVOIR JUDICIAIRE
P/19501/2018 AARP/403/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du lundi 25 novembre 2019
Entre
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
appelant,
contre le jugement JTDP/403/2019 rendu le 26 mars 2019 par le Tribunal de police,
et
A______, sans domicile connu, comparant par Me B______, avocate______ Genève,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier déposé le 5 avril 2019, le Ministère public (MP) a annoncé appeler du jugement du 26 mars 2019, dont les motifs lui ont été notifiés le 9 avril 2019, par lequel le tribunal de première instance a déclaré A______ coupable de séjour illégal, d'exercice d'une activité lucrative sans autorisation et de consommation de stupéfiants, l'a condamné à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, sous déduction de deux jours-amende, correspondant à deux jours de détention avant jugement, à CHF 10.- l'unité et à une peine pécuniaire égale à zéro s'agissant du séjour illégal, ces peines étant complémentaires à celle prononcée le 26 novembre 2018 par la Chambre pénale d'appel et de révision.
b. Par acte du 29 avril 2019, le MP conclut à l'annulation du jugement entrepris, s'agissant de la peine prononcée, et au prononcé d'une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 10.- l'unité ainsi que d'une amende de CHF 300.-.
c. Selon l'ordonnance pénale du 7 octobre 2018, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, du 18 mai 2018, jour suivant sa dernière condamnation, au 6 octobre 2018, date son interpellation, persisté à séjourner sur le territoire helvétique alors qu'il était démuni d'un passeport valable et des autorisations nécessaires. Il lui est aussi reproché d'avoir, durant cette période, travaillé en tant que déménageur alors qu'il ne disposait d'aucune autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse. Enfin, il est accusé d'avoir, entre le 18 mai 2018 et le 6 octobre 2018, régulièrement consommé des stupéfiants, à savoir du haschich, de la marijuana et parfois de la cocaïne, et d'avoir détenu, le 6 octobre 2018, 22 grammes de haschich destinés à sa propre consommation.
B. Les faits de la cause ne sont pas contestés et peuvent être résumés comme suit.
A______, citoyen algérien sans autorisation de séjour en Suisse et démuni de documents d'identité et donc de visa, a été interpellé le 6 octobre 2018 au centre de Genève, à un arrêt de tram. Il détenait 22 grammes de haschisch, qu'il a dit avoir achetés peu avant son interpellation, pour sa consommation personnelle. Il était arrivé en Suisse en 2008 ou 2009 et n'était jamais reparti. Son passeport se trouvait en Algérie, il n'avait entrepris aucune démarche pour retourner dans son pays et n'avait pas l'intention de le faire. Il travaillait « au noir » comme déménageur, déclaration sur laquelle il est ensuite revenu ; ces faits ont néanmoins été retenus par le premier juge, notamment au vu de la nécessité, pour le prévenu, de subvenir à ses besoins et à sa consommation de stupéfiants qu'il chiffre à CHF 40.- par jour.
C. a. La Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) a ordonné la procédure écrite avec l'accord des parties.
b. Le MP persiste dans le principe de son appel, mais modifie ses conclusions en ce sens qu'il conclut au prononcé d'une peine de 90 jours-amende. Le jugement entrepris consacrait une violation des articles 34 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) et 115 al. 1 let. b de la loi sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI, nouvelle appellation dès le 1er janvier 2019; anciennement : loi sur les étrangers, LEtr, étant précisé que la teneur des dispositions citées ci-après n'a pas été modifiée - RS 142.20). Le séjour illégal constituait certes un délit continu ; la somme des peines prononcées en cas de récidives n'était toutefois pas limitée à 180 jours amende mais à une année, correspondant à la peine menace de l'art. 115 al. 1 LEI.
c. Le prévenu conclut au rejet de l'appel. Le séjour illégal constituait un délit continu. Conformément à l'art. 34 CP, la somme des peines prononcées en cas de récidives ne pouvait pas dépasser le maximum du genre de peine et était par conséquence limitée à 180 jours amende.
d. Le Tribunal de police appuie l'appel du MP. En tout état de cause, une erreur de calcul entachait le jugement entrepris, le prévenu n'ayant été condamné, à la date du jugement, qu'à des peines totalisant 120 jours-amende et 115 jours de peine privative de liberté, soit moins que les 365 unités pénales correspondant à la peine menace de l'art. 115 al. 1 lit. b LEI.
e. Le 23 septembre 2019, la cause a été suspendue dans l'attente de la décision du Tribunal fédéral saisi par le MP d'un recours soulevant les mêmes arguments dans une autre cause. A réception de l'arrêt du Tribunal fédéral dans cette autre procédure (arrêt 6B_103/2019 du 16 octobre 2019), dans laquelle la défenseure de l'intimé était également constituée et dont elle a ainsi eu connaissance, les parties ont été informées par courriers de la CPAR du 23 octobre 2019, auxquels elles n'ont pas réagi, que la cause était gardée à juger sous dizaine.
D. A______ dit être né le ______ 1973 en Algérie et originaire de ce pays, célibataire et sans enfants. Tous les membres de sa famille seraient décédés. Selon l'extrait du système d'information central sur la migration (SYMIC) figurant au dossier de la procédure, il se trouve sur le territoire suisse depuis décembre 2012 et a formé une demande d'asile, rejetée par décision de non-entrée en matière assortie d'une décision de renvoi le 14 août 2013. Son recours contre ces décisions a été rejeté le 23 août 2013.
Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, A______ a été condamné à cinq reprises depuis 2014 :
· le 28 janvier 2014 par le MP de Genève à une peine pécuniaire de 60 jours-amende pour séjour illégal, avec sursis, ensuite révoqué ;
· le 18 mars 2014 par le MP de Genève à une peine privative de liberté de 40 jours pour séjour illégal ;
· le 7 avril 2014 par le MP de Genève à une peine privative de liberté de 60 jours pour séjour illégal ;
· le 26 mai 2015 par le Tribunal de police de Genève à une peine privative de liberté de 15 jours pour séjour illégal ;
· le 26 novembre 2018 par la CPAR à une peine pécuniaire de 60 jours-amende pour séjour illégal (période pénale du 7 août 2016 au 16 octobre 2017 et du 18 octobre au 7 décembre 2017).
E. Me B______, défenseure d'office de l'intimé, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, comptabilisant, sous des libellés divers, quatre heures d'activité de stagiaire et une heure d'activité de cheffe d'étude.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.2. Selon la jurisprudence de la CJUE, reprise par le Tribunal fédéral, une peine privative de liberté pour séjour illégal ne peut être infligée à un ressortissant étranger que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour (arrêts de la CJUE du 28 avril 2011 C-61/11 PPU El Dridi et du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_787/2014 du 27 novembre 2014 consid. 2.1 ; 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 1.4).
Ainsi, la pénalisation du séjour illégal ne doit toutefois pas mettre en péril le renvoi effectif de l'intéressé. Or, le prononcé ou l'exécution d'une peine privative de liberté peuvent empêcher ou entraver le bon déroulement de la procédure de renvoi. Une telle sanction n'est compatible avec la Directive sur le retour qu'à condition que l'intéressé ait été soumis aux mesures coercitives visées à l'art. 8 de la Directive sur le retour. La peine pécuniaire n'est quant à elle pas susceptible d'entraver la procédure de retour établie par la Directive, pour autant que l'Etat concerné respecte son obligation de prendre une décision de retour à l'encontre du ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier et que la sanction n'exclut pas l'éloignement de l'intéressé (ATF 143 IV 249 consid. 1.5).
La Directive sur le retour ne s'oppose donc pas à ce que le séjour illégal soit érigé en infraction. Sur le plan de la sanction, une application de l'art. 115 al. 1 let. b LEI conforme à la Directive sur le retour et à la jurisprudence européenne impose qu'il soit renoncé à prononcer et à exécuter une peine privative de liberté lorsque l'intéressé en séjour illégal fait l'objet d'une décision de renvoi et que les mesures nécessaires pour procéder à l'éloignement n'ont pas encore été mises en oeuvre (arrêt du Tribunal fédéral 6B_106/2016 du 7 décembre 2016). Une telle sanction ne nécessite pas, à teneur de la jurisprudence européenne rendue à ce jour, que toutes les mesures nécessaires au renvoi aient préalablement été mises en oeuvre (ATF 143 IV 249 consid. 1.9).
2.3. Une infraction est dite continue lorsque les actes créant la situation illégale forment une unité avec ceux qui la perpétuent, ou avec l'omission de la faire cesser, pour autant que le comportement visant au maintien de l'état de fait délictueux soit expressément ou implicitement contenu dans les éléments constitutifs du délit. Le délit continu se caractérise par le fait que la situation illicite créée par un état de fait ou un comportement contraire au droit se poursuit. Il est réalisé sitôt accompli le premier acte délictueux, mais n'est achevé qu'avec la fin ou la suppression de l'état contraire au droit (ATF 132 IV 49 consid. 3.1.2.2 ; p. 55 ; 131 IV 83 consid. 2.1.2 p. 87 ; 119 IV 216 consid. 2f p. 221 et les références citées).
Le séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LEI est un délit de durée, un délit continu. L'infraction est achevée au moment où le séjour prend fin (ATF 135 IV 6 consid. 3.2).
L'infraction peut être à nouveau commise si, après avoir été jugé pour de tels faits, le condamné poursuit ou renouvelle son séjour illégal en Suisse. La condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait pour le prévenu de perpétuer sa situation irrégulière après le prononcé d'un premier jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation pour la période non couverte par la première décision (principe ne bis in idem ; ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1226/2013 du 31 mars 2014 consid. 1.1).
2.4. En vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question (ATF 135 IV 6 consid. 4.2 p. 11 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1226/2013 précité). La somme des peines prononcées à raison du délit continu doit ainsi être adaptée à la faute considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine menace. Le prévenu sera exempté de toute peine si les condamnations prononcées antérieurement atteignent ou dépassent la peine maximale prévue par la loi. La durée de la détention subie devra par ailleurs être examinée si l'autorité envisage de révoquer une éventuelle libération conditionnelle. Si celle-ci atteint ou dépasse un an, il devra être renoncé à la révocation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_715/2015 du 21 mars 2016 consid. 2.6).
2.5. Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi (ATF 135 IV 6 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1226/2013 précité consid. 1.1).
2.6. La peine menace de l'art. 115 al. 1 LEI est une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire. Dès lors que la loi ne comporte aucune précision s'agissant du nombre de jours-amende pouvant être prononcé, il convient de se référer à l'art. 34 al. 1 1ère phrase CP. Cette disposition ne fixe pas un plafond absolu en matière de peine pécuniaire puisqu'elle réserve des exceptions lorsque la loi le prévoit. Or, à la lecture de l'art. 115 LEI, il n'apparaît pas qu'un nombre de jours-amende supérieur à 180 pourrait être prononcé (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1033/2019 du 16 octobre 2019 destiné à la publication, consid. 1.4). La peine pécuniaire cumulée en cas de récidive en situation de délit continu ne peut donc excéder 180 jours-amende.
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; 141 IV 61 consid. 6.1.1). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 144 IV 313 consid. 1.2).
3.2. À teneur de l'art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement. Cette situation vise le concours réel rétrospectif qui se présente lorsque l'accusé, qui a déjà été condamné pour une infraction, doit être jugé pour une autre infraction commise avant le premier jugement, mais que le tribunal ignorait. L'art. 49 al. 2 CP enjoint au juge de prononcer une peine complémentaire ou additionnelle ("Zusatzstrafe"), de telle sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.1 = JdT 2017 IV 129 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.2 p. 67 ; ATF 138 IV 113 consid. 3.4.1 p. 115 et les références). Il doit s'agir de peines de même genre (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.2 et les références = JdT 2017 IV 129).
3.3. En l'espèce, la faute de l'intimé n'est pas anodine. Il s'affranchit depuis plusieurs années des décisions judiciaires et des prescriptions administratives liées au séjour en Suisse, a disparu dans la clandestinité pour se soustraire à la décision de renvoi prononcée en 2013 et fait déjà l'objet de plusieurs condamnations. Il n'a pas hésité à travailler de façon illégale pour améliorer sa situation et perpétuer son séjour illégal. Sa situation personnelle n'explique ni n'excuse son comportement ; on ne discerne pas de mobile autre que le mépris de l'autorité et la pure convenance personnelle. Les sanctions déjà prononcées à son encontre - y compris sous forme de peines privatives de liberté fermes - ne l'ont pas dissuadé de persister dans son attitude. Il ne montre aucun remords ni aucune intention de renoncer à son comportement illicite.
3.4. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le prévenu ne remplit manifestement pas la condition subjective au prononcé d'un sursis, qui ne serait pas de nature à le dissuader de récidiver. Compte tenu de la jurisprudence sur la Directive sur le retour, seule une peine pécuniaire entre en ligne de compte pour sanctionner le séjour illégal ; le MP ne sollicitant pas le prononcé d'une peine privative de liberté pour le travail illégal, il n'y a pas lieu d'examiner si une telle sanction pourrait être envisagée, le prononcé d'une peine pécuniaire étant acquis à l'intimé.
3.5. Il y a concours d'infraction entre le séjour illégal et le travail illégal, qui constitue une infraction séparée et non un délit continu. En effet, le travail illégal procède d'une intention différente, à chaque fois renouvelée et ne constitue donc pas un délit continu. Il convient dès lors de déterminer l'infraction la plus grave, d'en fixer la peine et de l'augmenter dans une juste proportion.
3.6. Dans le cadre du concours rétrospectif, il faut examiner la sanction encourue par l'appelant pour séjour illégal pendant toute la période pénale, soit du 7 août 2016 au 16 octobre 2017 puis du 18 octobre au 7 décembre 2017 (période sanctionnée par la condamnation du 26 novembre 2018) ainsi que celle du 18 mai au 6 octobre 2018 (objet de la présente procédure). Il s'agit de l'infraction la plus grave. L'intimé a fait l'objet, depuis 2014, de cinq condamnations pour séjour illégal, totalisant 60 jours-amende (sans compter, à ce stade, la peine prononcée le 26 novembre 2018) et 115 jours de peine privative de liberté ; il peut donc encore faire l'objet d'une peine-pécuniaire de ce chef, le plafond de 180 jours-amende n'étant pas atteint. La peine pour cette infraction devrait être fixée à 90 unités.
Afin de tenir compte du travail illégal, qui s'étend sur une période plus courte, mais ne constitue pas un délit continu, cette peine doit être aggravée et portée à 15 jours-amende.
3.7. Compte tenu de la peine de 60 jours-amende déjà prononcée le 26 novembre 2018, la peine complémentaire doit ainsi être fixée à 90 jours-amende.
3.8. L'appel du MP doit ainsi être partiellement admis.
L'intimé, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'Etat (art. 428 CPP).
5.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats du canton du for du procès. L'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) dispose que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : avocat stagiaire CHF 110.- (let. a) et chef d'étude CHF 200.- (let. c). En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.
5.2. En l'occurrence, l'état de frais produit par le conseil de l'appelant paraît adéquat et conforme aux dispositions et principes qui précèdent, de sorte qu'il sera admis sans en reprendre le détail.
En conclusion, l'indemnité sera arrêtée à CHF 827.15 correspondant à quatre heures d'activité au tarif de CHF 110.-/heure, une heure d'activité au tarif de CHF 200.-/heure, plus la majoration forfaitaire de 20% et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 59.15.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par le Ministère public contre le jugement JTDP/403/2019 rendu le 26 mars 2019 par le Tribunal de police dans la procédure P/19501/2018.
L'admet partiellement.
Annule ce jugement.
Et statuant à nouveau :
Déclare A______ coupable de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI), d'exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI) et de consommation de stupéfiants (art. 19a ch. 1 LStup).
Condamne A______ à une peine pécuniaire de 90 jours-amende, sous déduction de deux jours-amende, correspondant à deux jours de détention avant jugement (art. 34 CP).
Fixe le montant du jour-amende à CHF 10.-.
Dit que cette peine est complémentaire à celle prononcée le 26 novembre 2018 par la Chambre pénale d'appel et de révision (art. 49 al. 2 CP).
Condamne A______ à une amende de CHF 100.- (art. 106 CP).
Prononce une peine privative de liberté de substitution d'un jour.
Dit que la peine privative de liberté de substitution sera mise à exécution si, de manière fautive, l'amende n'est pas payée.
Ordonne la confiscation et la destruction de la drogue figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 1______ du 6 octobre 2018 (art. 69 CP).
Condamne A______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 526.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.- (art. 426 al. 1 CPP).
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, en CHF 1'795.-, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Arrête à CHF 827.15, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseure d'office conseil de A______ pour la procédure d'appel.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Service du casier judiciaire, à l'Office cantonal de la population et des migrations et au Service des contraventions.
Siégeant :
Madame Gaëlle VAN HOVE, présidente ; Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, juge et Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, juge suppléant.
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
La présidente :
Gaëlle VAN HOVE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/19501/2018
ÉTAT DE FRAIS
AARP/403/2019
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
526.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
220.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
00.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'795.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
2'321.00