POUVOIR JUDICIAIRE
P/3036/2013AARP/273/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du lundi 19 août 2019
Entre
A______, actuellement détenu à l'établissement fermé de B______, chemin , ______ (GE), comparant par Me C, avocat, rue ______, ______, Genève,
appelant,
contre le jugement JTCO/143/2018 rendu le 30 novembre 2018 par le Tribunal correctionnel,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé et appelant joint.
EN FAIT :
A. a. Par courrier déposé le 3 décembre 2018, A______ a annoncé appeler du jugement du 30 novembre 2018, dont les motifs lui seront notifiés le 5 février 2019, par lequel le Tribunal correctionnel l'a reconnu coupable d'infractions graves à la loi fédérale sur stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et l'a condamné à une peine privative de liberté de huit ans, sous déduction de 533 jours de détention avant jugement, dont 211 jours de détention extraditionnelle, ainsi qu'aux frais de la procédure.
b.a. Aux termes de sa déclaration d'appel du 23 février 2019, A______ conclut à son acquittement pour les faits décrits sous les chiffres A.I.1 et A.I.3 de l'acte d'accusation du 8 octobre 2018, au prononcé d'une peine plus clémente, ainsi qu'à ce qu'une part proportionnelle des frais de première instance et les frais de la procédure d'appel soit laissés à la charge de l'Etat.
b.b. Par acte expédié le 11 mars 2019, le Ministère public (MP) forme appel joint et conclut au prononcé d'une peine privative de liberté de neuf ans.
c. Aux termes de l'acte d'accusation du 8 octobre 2018, il est reproché à A______ de s'être livré, à tout le moins à partir de la fin de l'été 2012 et jusqu'en tout cas au mois de juin 2013, à une intense activité de trafic de stupéfiants entre le Brésil, où il vivait, et Genève, en agissant de concert avec ses commanditaires et les personnes recrutées (mules) de façon professionnelle et organisée et d'avoir ainsi régulièrement pris des dispositions pour envoyer en Suisse des mules auxquelles il avait remis d'importantes quantités de cocaïne afin d'alimenter le trafic à Genève, à la demande de trafiquants actifs à Genève, notamment D______, qui n'a jamais pu être interpellé, E______, interpellé et condamné dans le cadre de la procédure P/1______/2013, et F______, son beau-frère, interpellé et condamné dans le cadre de la procédure P/2______/2013. Il est reproché à A______ d'avoir, à chaque fois, pris les dispositions pour accueillir les mules à leur arrivée au Brésil, perçu de la part du commanditaire en Suisse le montant nécessaire à l'acquisition de la cocaïne, emballé ou fait emballer celle-ci dans un contenant adéquat pour le transport, voire dans des boulettes destinées à être ingérées par la mule, remis la cocaïne au transporteur désigné, de s'être assuré ensuite que le transporteur se rendait bien à l'aéroport afin de voyager, avec la drogue, jusqu'en Suisse, et d'avoir coordonné, tout au long de ces opérations, les différentes opérations (financement, acquisition, emballage et préparation, séjour et voyage de la mule, etc.) entre le Brésil et Genève.
Il est reproché à A______ d'avoir agi de la sorte dans les cas suivants ;
Le Tribunal correctionnel n'a que partiellement retenu ces faits, jugeant que A______ avait uniquement servi d'intermédiaire, comme lui-même l'avait exposé au cours de son audition au Brésil, sur commission rogatoire (cf. infra B.f).
Avec la complicité de E______ oeuvrant en Suisse, A______ a pris des dispositions pour accueillir J______ et lui a fourni, le 15 décembre 2012, dans un sac à dos-valise équipé d'un double-fond 2'775 grammes nets de cocaïne, d'un taux de pureté de 76,9 à 78,7% qu'il devait transporter du Brésil en Suisse. Pour financer l'achat de cette cocaïne, A______ a perçu la somme de USD 15'800.-. J______ a été arrêté avec la drogue à son arrivée à Genève (chiffre A.I.2 de l'acte d'accusation du 8 octobre 2018).
A une date indéterminée, à fin décembre 2012, à la demande de E______ et F______, A______ a remis une quantité d'environ 750 grammes de cocaïne à une femme inconnue à H______ (Brésil), laquelle a quitté cette ville pour arriver à Genève le 29 décembre 2012, en possession de cette drogue qu'elle a remise à E______ et F______ (chiffre A.I.3. de l'acte d'accusation du 8 octobre 2018).
A______ a pris des dispositions pour accueillir, pour le compte de E______ et F______, N______ au Brésil. Il lui a ensuite fourni un sac à dos muni d'un double-fond, contenant 2'439.2 grammes net de cocaïne, d'un taux de pureté compris entre 72.2% et 74.1% afin qu'il le transporte à destination de la Suisse. N______ a été interpellé, en possession de ce sac à dos, le 3 février 2013 à son arrivée à Francfort, alors qu'il devait prendre l'avion pour livrer la drogue à Genève (chiffre A.I.4. de l'acte d'accusation du 8 octobre 2018).
A______ a pris des dispositions pour accueillir et subvenir aux besoins, notamment pour le compte de F______, au Brésil, de K______ durant le mois de mars 2013. Avant son départ, A______ lui a remis une valise contenant 2'010 grammes bruts de cocaïne, d'un taux de pureté compris entre 58.2 et 61.37 %. K______ a ainsi pris l'avion le 1er juin 2013, et est arrivé le lendemain, soit le 2 juin 2013, à Genève et a été interpellé par la police (chiffre A.I.5. de l'acte d'accusation du 8 octobre 2018).
B. Les faits suivants, encore pertinents à ce stade de la procédure, ressortent du dossier :
i. Détention de A______ au Brésil
a. La présente procédure est issue d'une enquête d'envergure dans le milieu des trafiquants de cocaïne originaires de la Guinée-Bissau et actifs à Genève, initiée à l'automne 2012.
Sur la base d'un rapport de police du 22 février 2013, le MP a décerné, le 25 février suivant, un mandat d'arrêt à l'encontre de A______, puis une demande d'entraide internationale en matière pénale du 1er mars 2013, exposant qu'une procédure pénale était ouverte à l'encontre du précité, du chef de violation grave de la LStup.
Durant les mois de novembre et décembre 2013, plusieurs mandats d'actes d'enquête ont été adressés par le MP à la police dans ce même contexte.
Le 5 décembre 2013, le MP a déposé une demande d'extension de la surveillance des télécommunications afin d'autoriser l'exploitation de tous les contrôles téléphoniques effectués à l'encontre de A______.
b. Le 18 novembre 2013, la 10e Chambre pénale de H______ (Brésil) a délivré un mandat de détention provisoire à l'encontre de A______ en raison de soupçons de trafic de cocaïne, suite aux déclarations des mules L______ et M______ dans la cadre d'une procédure brésilienne ainsi que de l'enquête menée en Suisse. Celui-ci a été arrêté au Brésil à une date qui ne résulte pas avec certitude du dossier mais se situe entre le 20 et le 25 novembre 2013.
Le 26 juin 2015, A______ a été condamné au Brésil, à une peine privative de liberté de 17 ans et quatre jours. Il n'est pas fait mention dans le jugement d'une détention avant jugement à imputer cas échéant sur la peine.
Selon une communication du 27 décembre 2018 au MP, l'Office fédéral de la justice (OFJ) retient que A______ a été arrêté au Brésil le 30 décembre 2013 sur demande suisse et a commencé à purger sa peine brésilienne le 2 juin 2014 puis a été mis à disposition des autorités suisses le 27 décembre 2017 et extradé le 12 janvier 2018. Selon l'OFJ, A______ a donc été détenu à titre extraditionnel du 30 décembre 2013 au 1er juin 2014 et du 27 décembre 2017 au 12 janvier 2018.
ii. Infraction reprochée sous ch. A.I.1 de l'acte d'accusation (transport par G______)
c. G______ a été entendu par la police à plusieurs reprises. Il n'a pas reconnu A______ sur les planches photographiques, en revanche il a identifié D______ comme étant la personne pour le compte de laquelle il s'était rendu au Brésil. L'homme qui lui avait remis la drogue au Brésil était accompagné d'une femme brésilienne parlant anglais.
Après avoir affirmé que cet homme était âgé entre 25 et 30 ans, originaire de Guinée-Bissau, parlant uniquement le portugais, il a indiqué qu'il était Burkinabé, âgé d'environ 40 ans et communiquait en français, allemand et anglais.
d. Selon la police, A______ était l'utilisateur notamment des numéros brésiliens 3______ et 4______. Entre le 4 novembre 2012 et le 12 novembre 2012, au moment où G______ se trouvait au Brésil, huit contacts téléphoniques ont été identifiés entre D______ et le numéro finissant par 3______ et trois avec celui se terminant par 4______. Aucun contact direct entre G______ et A______ n'a été relevé.
Le numéro se terminant par 3______ avait également été utilisé dans le cadre du transport de cocaïne effectué par J______ auquel A______ reconnaît avoir participé.
e. Selon le rapport de renseignement du 10 mars 2014 faisant une synthèse des éléments réunis à cette date, la drogue transportée par G______ était dissimulée dans le même type de sac à dos que celui utilisé par les mules J______ et N______.
f. Le 20 mai 2014, A______ a été auditionné, au Brésil, en présence de deux policiers suisses, dans un centre de détention, sans être assisté d'un avocat. Il avait rencontré E______ en 2012. Depuis le mois de juin de cette année, ils avaient eu des contacts téléphoniques fréquents. E______ travaillait avec des nigérians qui organisaient le voyage de mules du Brésil vers l'Europe transportant de la cocaïne et lui avait proposé de collaborer avec lui. Il avait ainsi envoyé trois mules du Brésil vers l'Europe à la demande de E______ entre juin 2012 et le 20 novembre 2013, date de son arrestation. Il connaissait G______ dont il a reconnu la photographie. En novembre 2012, celui-ci avait été envoyé depuis la Suisse au Brésil par un Guinéen résidant en Suisse prénommé "O______ ". Il avait accompagné un certain "D______" qui était responsable de l'accueil et de la remise de la cocaïne à G______ et avait déjeuné avec eux. Il n'avait pas compris leur conversation, car ils parlaient en anglais et allemand, mais savait que G______ allait être envoyé en Europe avec de la cocaïne. Après l'arrivée en Suisse de G______, il avait été contacté par un individu parlant créole afin qu'il transmette un message à "D______". Pour cette fonction d'intermédiaire, il devait recevoir USD 1'000.-. Il avait, en effet, reçu des appels de la Suisse entre le 4 et le 12 novembre 2012 de l'individu parlant créole qui avaient pour but de clarifier la situation de G______.
Lors de ses auditions à Genève, par le MP et les premiers juges, A______ a nié son implication dans le transport fait par G______ et avoir été l'utilisateur des numéros 3______ et 4______, contestant pour cette occurrence le procès-verbal de son audition au Brésil. Il n'avait été en contact qu'avec E______ et F______, à l'exclusion de D______. La drogue qu'il achetait était déjà emballée dans des sacs à dos tels ceux utilisés par les mules G______, J______ et N______. En fait, il recevait la drogue emballée et la remettait à une personne qui "faisait l'aménagement", la mettant dans du plastique puis un sac à dos ou une valise.
iii. Infraction reprochée sous ch. A.I.3 de l'acte d'accusation (femme inconnue)
g. Il résulte de conversations téléphoniques du 28 au 30 décembre 2012 entre E______, F______, P______, Q______ et l'utilisateur du numéro 3______ , conversations sous contrôle actif, qu'une livraison de drogue a été effectuée par une femme, en provenance du Brésil, à Genève, le 29 décembre 2012. E______ et F______ s'étaient rendus à l'aéroport pour l'accueillir. La quantité de drogue ainsi réceptionnée était de 750 grammes, dont le premier avait trouvé preneur d'une partie, mais à un prix en cours de négociation.
En particulier, le soir même de l'arrivée de la mule, à 19h57, E______ a appelé le numéro brésilien se terminant par 3______ pour se plaindre de la qualité de la drogue reçue. Après un "allo R______", il dit à son interlocuteur "ah regarde, il y a qu'une tête ici...ben regarde ce qu'est là ce n'est pas la même chose que ce que la 1ère fois ce que c'était tu vois". Son interlocuteur lui répond "ah non, non ce n'est pas ça ce n'est pas ça il n'y a pas ça je ne t'ai pas envoyé ça mais celle-là c'est celle qui vient du Pérou mais c'est très bien". Lors de cette conversation, E______ a passé son appareil à un individu qui dit "R______" puis "c'est moi S______", les deux hommes s'entretenant ensuite aussi de la drogue amenée par la femme, ainsi que d'une possible future livraison ("R______, maintenant, trouve-lui un autre...", "Oui ... j'ai quelqu'un, trouve s'il te plaît, trouve-lui s'il te plaît.").
h.a. Le 8 janvier 2013, E______ a envoyé au numéro brésilien, 5______, également attribué à A______ dans la procédure, un message comportant les références d'un virement T______ 6______ effectué par lui, d'un montant de CHF 2'500.-, en faveur de "U______ ", ce nom lui ayant été communiqué la veille par sms en provenance dudit numéro (virement listé par T______ dans son relevé du 19 avril 2013 au MP).
h.b. Dans une conversation téléphonique du 14 janvier 2013, F______ dit à E______ : "ah l'heure que tu viendras envoyer de l'argent à A______ tu me tiens au courant moi aussi j'envoie ma part".
Plus tard le même jour, F______ demande à E______ combien il souhaite "lui" envoyer et son interlocuteur indique "cinq mille". F______ explique alors qu'il faut procéder en deux versements et les deux hommes conviennent de ce qu'il faut "lui" demander le nom de deux destinataires. Une heure plus tard, E______ demande un nom à l'utilisateur du numéro brésilien 5______ précité. Celui-ci lui demande de ne pas "met[tre] à [s]on nom", ce à quoi E______ réplique qu'il lui faut dans ce cas deux noms, et son interlocuteur lui en fournit un, soit "V______ " selon la transcription.
Toujours le 18 janvier 2013, E______ a ensuite envoyé audit numéro deux sms indiquant "expéditeur ; W______ , destinataire : A______, 2500$" pour le premier (virement listé par T______ dans son relevé du 17 mai 2014 au MP) et "expéditeur ; W______ , destinataire : V______, 2495$" pour le second, ce qui correspond sans doute au "V______ " de la transcription de la conversation téléphonique (il n'y a apparemment pas de traces de ce paiement dans les listings produits par T______ , ce qui s'explique sans doute par le fait que les identités des expéditeur et destinataire n'étaient pas mentionnées dans les ordre de dépôt du MP).
i. E______ a affirmé au MP, dans le cadre de la procédure P/1______/2013, soit antérieurement à l'extradition de A______, qu'une mule, envoyée par ce dernier, était arrivée avec 750 grammes de drogue à Genève à la fin du mois de décembre 2012. Le frère de A______, "S______", était venu du Portugal pour la même livraison. Ils s'étaient retrouvés à l'aéroport et s'étaient rendus avec la mule chez F______. Lors de la même audience, P______, aussi impliqué, a confirmé les dires de E______.
Une audience de confrontation à E______ a été tenue dans la présente procédure, lors de laquelle le conseil de A______ n'a pas posé de questions.
j. Devant le Tribunal correctionnel, F______ a indiqué qu'il n'avait pas organisé la livraison de drogue depuis le Brésil fin décembre 2012 et qu'il ne savait pas qui l'avait organisée. A______ lui avait demandé d'héberger S______ et la mule chez lui, ce qu'il avait accepté.
C. a. Devant la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR), A______, persiste à contester son implication dans les faits décrits sous les chiffres A.I.1 et A.I.3 de l'acte d'accusation du 8 octobre 2018.
Ses déclarations au Brésil ne pouvaient être retenues contre lui dans la mesure où il n'avait pas été assisté d'un avocat, n'avait pas pu relire le procès-verbal avant signature et avait ressenti de la pression car il était entouré d'une dizaine de policiers de sorte qu'il n'avait d'autre choix que de signer. Il n'avait pas été en contact avec D______ entre le 4 et le 12 novembre 2012. Son seul interlocuteur durant l'année 2012 avait été E______. Il ne parlait ni le français, ni l'anglais, ni l'allemand.
Il n'était pas le "R______" qui s'exprimait au moyen du téléphone avec le numéro brésilien se terminant par 3______ lors des conversations liées au voyage de la "femme inconnue".
S'agissant des infractions admises, il reconnaissait que son comportement n'était pas correct. A l'époque, malgré ses précédentes condamnations, il ne pensait qu'à lui-même. Il avait désormais compris ses erreurs et demandait pardon.
b. Le défenseur d'office de A______ persiste dans les conclusions de son assisté.
Le commanditaire du transport par G______ établi à Genève n'était pas le même que pour les autres transports. D______ n'avait jamais été retrouvé de sorte qu'il n'avait pas pu être interrogé. G______ n'avait pas reconnu A______ sur les planches photographiques, ce qui démontrait qu'il ne l'avait jamais rencontré. Aucun contact téléphonique direct n'avait pu être établi entre A______ et G______. D______ était également en contact avec trois autres numéros brésiliens durant la période déterminante. Par ailleurs, A______ contestait être l'utilisateur des numéros se terminant par 3______ et 4______. Sa première audition au Brésil était inexploitable.
Contrairement à ce que E______ et F______ avaient tous deux affirmé, S______ n'était pas son frère. Ils avaient sans doute dit cela pour lui faire du mal, même s'il ignorait ce qui les y avait poussés. Il avait agi seul au Brésil, ne faisant confiance à personne.
En ce qui concerne la "femme inconnue", pas la moindre drogue n'avait été saisie, la mule n'avait pas été retrouvée et le seul élément à charge consistait en deux contacts téléphoniques entre E______ et le numéro se terminant par 3______ dont A______ contestait être l'utilisateur.
Une peine plus clémente devait être prononcée. A cet égard, la circonstance aggravante de la bande ne pouvait être retenue dans la mesure où il n'y avait pas de stabilité, association et mise en commun des bénéfices. Il ne pouvait par ailleurs lui être reproché de s'être défendu et d'avoir contesté sa culpabilité.
Sa détention extraditionnelle avait débuté le 20 ou le 22 novembre 2013 et non en décembre 2013, comme retenu par les premiers juges.
c. Le MP persiste dans ses conclusions.
La peine était trop clémente au vu de la gravité des faits. La quantité transportée, le taux de pureté et la valeur de la drogue sur le marché étaient élevés, la faute de A______ très lourde. Il avait laissé plusieurs mules traverser des frontières avec de la drogue et prendre des risques considérables. A______ tenait un rôle important dans le trafic, il s'était disputé, avec ses complices, pour se défendre de la qualité suffisante de la drogue livrée ce dont on pouvait déduire qu'il avait son mot à dire et traitait avec eux d'égal à égal. La circonstance aggravante de la bande était donc bien réalisée. De surcroît, l'appelant avait des antécédents spécifiques.
D. A______ est né le ______ 1973 en Guinée-Bissau, pays dont il est originaire. Il est célibataire et père de deux filles, dont l'une, âgée de cinq ans, réside au Brésil et l'autre, âgée de 29 ans vit en Guinée-Bissau, la mère de celle-ci, aujourd'hui décédée, étant la soeur de F______. Après avoir quitté le pays en 1990, il a vécu au Portugal jusqu'en 1998 avant d'être recruté par des trafiquants de cocaïne qui l'ont envoyé en chercher au Brésil pour la livrer au Portugal.
Avant son arrestation, A______ dit avoir travaillé au Brésil dans le commerce de vêtements, alors que sa compagne était active dans le domaine des cosmétiques. A sa sortie de prison, il a l'intention de rentrer en Guinée-Bissau ou au Portugal, suivant le lieu où il sera renvoyé, afin de chercher du travail. Il est actuellement employé en prison dans l'atelier d'électroménager.
A______ a été condamné au Brésil pour trafic international de stupéfiants à trois reprises, une première fois en 1998, une deuxième fois en 2007 et enfin le 26 juin 2015. Il a effectué trois ans et sept mois de détention à la suite de sa première condamnation, trois ans et quatre mois à la suite de la deuxième et a été condamné, une troisième fois, à 17 ans et quatre jours de détention pour trafic de stupéfiants en lien avec le voyage de deux mules.
E. Me C______, défenseur d'office de A______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, comptabilisant, sous des libellés divers, 12h50 d'activité de chef d'étude hors débats d'appel, lesquels ont duré 2h00.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (art. 10 al. 3 CPP).
Cette disposition consacre le principe constitutionnel de la présomption d'innocence (in dubio pro reo ; art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst. - RS 101] et art. 6 par. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH - RS 0.101]) qui signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.1).
2.2.1. La défense obligatoire doit être mise en oeuvre notamment lorsque la détention provisoire, y compris la durée de l'arrestation provisoire, a excédé dix jours ou qu'une peine privative de liberté de plus d'un an, une mesure entraînant une privation de liberté ou une expulsion est encourue (art. 130 let. a et b CPP).
Selon l'art. 131 CPP, en cas de défense obligatoire, la direction de la procédure pourvoit à ce que le prévenu soit assisté aussitôt d'un défenseur (al.1). Si les conditions requises pour la défense obligatoire sont remplies lors de l'ouverture de la procédure préliminaire, la défense doit être mise en oeuvre après la première audition par le ministère public et, en tout état de cause, avant l'ouverture de l'instruction (al. 2). Les preuves administrées avant qu'un défenseur ait été désigné, alors même que la nécessité d'une défense aurait dû être reconnu, ne sont exploitables qu'à condition que le prévenu renonce à en répéter l'administration (al. 3).
Il existe une controverse sur le moment à partir duquel le prévenu doit être assisté d'un avocat dans le cadre de la procédure préliminaire. Toutefois, l'ensemble de la doctrine s'accorde pour dire que, si les conditions pour une défense obligatoire sont remplies, le ministère public doit veiller à ce que le prévenu soit assisté d'un avocat à tout le moins au moment où il rend son ordonnance d'ouverture d'instruction au sens de l'art. 309 al. 3 CPP (Arrêt du Tribunal fédéral 6B_883/2013 consid. 2.1.2.).
2.2.2. Aux termes de l'art. 309 al. 1 CPP, le ministère public ouvre une instruction lorsqu'il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise (let. a) ; lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte (let. b) ; lorsqu'il est informé par la police conformément à l'art. 307, al. 1 CPP (let. c). En application de l'al. 3, le ministère public ouvre l'instruction par une ordonnance dans laquelle il désigne le prévenu et l'infraction qui lui est imputée. L'ordonnance n'a pas à être motivée ni notifiée. Elle n'est pas sujette à recours.
L'instruction pénale est considérée comme ouverte dès que le ministère public commence à s'occuper de l'affaire, notamment lorsqu'il prend des mesures de contrainte, tel l'établissement d'un mandat de comparution, ce qui suffit à l'ouverture de l'instruction s'il effectue lui-même les premières mesures d'instruction, en particulier entend le prévenu (ATF 141 IV 20 consid. 1.1.4 = JdT 2015 IV 191).
2.2.3. Aux termes de l'art. 141 CPP, lorsque ledit code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable, elle n'est en aucun cas exploitable (al.1). Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves (al. 2).
Dans un arrêt 6B_883/2013 du 17 février 2014, se fondant sur le texte français de l'art. 131 al. 1 CPP, le Tribunal fédéral a jugé que le procès-verbal d'audition par la police d'un prévenu alors que la défense obligatoire n'avait pas été mise en oeuvre n'était pas exploitable. Un arrêt ultérieur, publié (ATF 141 IV 289 c. 2 = JdT 2016 IV 89), souligne qu'à cette première occasion, la question de la divergence entre les textes dans les trois langues nationales ("nicht gültig" en allemand, "inexploitable" en français et à nouveau "non valido" en italien) n'avait pas été abordée, laissant entendre que la réponse pourrait donc être différente après une telle analyse, mais a laissé la question ouverte. Encore récemment, la question a derechef été laissée ouverte (arrêt non publié 6B_75/2019 du 15 mars 2019, consid. 1.4.2).
Les griefs relatifs à la validité des preuves recueillies dans l'enquête menée à l'étranger doivent être soumis au juge du fond et ne peuvent être soulevés sous l'angle de l'art. 2 de loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP-351.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_425/2018 consid. 1.4).
2.3. L'art. 19 al. 1 LStup réprime notamment le comportement de celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit (let. b) ; possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière (let. d) ; ou de celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f (let. g). Au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup, l'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins, cette sanction pouvant être cumulée avec une peine pécuniaire, lorsqu'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes, soit, en matière de cocaïne, dès que l'infraction porte sur une quantité contenant 18 grammes de substance pure (ATF 138 IV 100 consid. 3.2 p. 103 ; 109 IV 143 consid. 3b p. 145 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1230/2015 du 22 avril 2016 consid. 4.4.2.).
2.4.1. Il est établi, et non contesté, que l'appelant est actif dans le trafic de cocaïne depuis le Brésil de longue date. Comme décrit dans l'acte d'accusation, retenu par les premiers juges et admis par l'intéressé, à compter de l'automne 2012, cette activité l'a conduit à prendre des dispositions pour envoyer en Suisse des mules auxquelles il avait remis d'importantes quantités de cocaïne afin d'alimenter à Genève ses comparses E______ et F______.
Il est également établi qu'un autre trafiquant actif à Genève, D______, commanditaire du transport de drogue effectué par la mule G______, a eu huit contacts téléphoniques avec le numéro 3______ et trois avec le 4______ entre le 4 novembre 2012 et le 12 novembre 2012, dates auxquelles G______ se trouvait au Brésil.
L'appelant nie être l'utilisateur des numéros précités. Cependant, indépendamment des rapports de police qui sur la base de multiples éléments de l'enquête attribuent ces numéros à l'appelant, il apparaît que lors du transport effectué par J______ , auquel l'appelant a reconnu avoir participé, le numéro 3______ a également été utilisé ; en outre, lors des conversations téléphoniques du 29 décembre 2012 avec l'utilisateur de ce numéro, celui-ci est appelé "R______" tant par E______ que par S______, qui est également mêlé aux activités illicites de l'appelant, et dont il sera retenu ci-après qu'il est bien son frère. Ces éléments sont accablants et permettent d'écarter les dénégations de l'intéressé au sujet de l'usage, à tout le moins, du numéro brésilien se terminant par 3______.
Il est ainsi établi que l'appelant, actif dans le trafic de stupéfiants depuis H______ (Brésil), a eu huit contacts téléphoniques avec le commanditaire de la livraison litigieuse, précisément au moment où la mule y séjournait, dans l'attente de recevoir sa cargaison et de prendre l'avion. Or, se réfugiant derrière lesdites dénégations, l'appelant n'a pas même tenté de fournir une explication à ses contacts avec le destinataire de la livraison contestée qui permettrait de penser que cette circonstance relèverait du hasard.
Certes, ce destinataire n'est pas son correspondant habituel, mais rien n'empêche que, ancré dans le trafic et expérimenté dans les contacts avec les mules lors de leur séjour sur place, l'appelant a pu choisir d'étendre le cercle de son activité. Le caractère ponctuel de l'opération est d'ailleurs cohérent avec l'implication moindre retenue par les premiers juges pour cette occurrence.
A cela s'ajoute que la drogue était transportée dans le même type de contenant que celui remis à d'autres mules gérées par l'appelant, ce qui donne à penser que la source d'approvisionnement ou du moins la personne s'étant occupée de "faire l'aménagement", pour reprendre l'expression employée devant le MP, était la même.
Le fait que G______, qui n'a d'ailleurs pas été constant dans ses déclarations, n'ait pas mis en cause l'appelant n'est pas déterminant, ce comportement étant fréquent.
Les éléments qui précèdent sont suffisants pour retenir l'implication de l'appelant dans la mesure réduite admise par les premiers juges, sans qu'il soit nécessaire de trancher la question de l'exploitabilité à charge de ses déclarations au Brésil, étant d'une part précisé qu'il est vrai, au regard de l'état de la procédure lors de dite audition, qu'il se trouvait alors de façon reconnaissable dans un cas de défense obligatoire, mais que, d'autre part, en jugeant qu'il avait agi comme intermédiaire, ainsi qu'il l'avait déclaré à cette occasion, le Tribunal correctionnel ne s'est fondé sur ses déclarations qu'à décharge.
L'appel est partant rejeté sur ce point.
2.4.2. S'agissant des faits relatifs à la "femme inconnue", les différentes conversations téléphoniques ayant eu lieu entre le 28 et le 30 décembre 2012 entre E______, F______, P______, Q______ et l'appelant, étant rappelé qu'il a été retenu ci-dessus qu'il était bien l'utilisateur du numéro brésilien se terminant par 3______, permettent de comprendre qu'une livraison de 750 grammes de cocaïne a été effectuée par une femme accueillie à Genève le 29 décembre 2012 par E______ et F______.
Une conversation téléphonique, le jour de la livraison, entre E______ et l'appelant (depuis le numéro 3______) démontre que E______, venant de réceptionner ladite drogue, se plaint de sa qualité.
E______ a en outre effectué trois versement d'EUR 2'500.- en faveur de l'appelant au début du mois de janvier 2013, soit peu de temps après la livraison du 29 décembre 2012. Il a également confirmé dans la procédure le concernant qu'une mule avait été envoyée par l'appelant à la fin du mois de décembre avec 750 grammes de cocaïne et F______ a, pour sa part, expliqué que l'appelant lui avait demandé d'héberger S______ accompagné d'une mule le 29 décembre 2012. Or cet individu est bien impliqué dans cette occurrence, comme le démontre son intervention dans la conversation téléphonique entre E______ et l'appelant. De surcroit, E______ et F______ ont tous deux affirmé que S______ n'était autre que le frère de l'appelant, ce qui parait crédible étant rappelé que F______ est quant à lui son beau-frère et que l'appelant est incapable d'expliquer pour quel motif ses comparses voudraient lui nuire.
Les éléments qui précèdent constituent autant d'indices formant un faisceau établissant l'implication de l'appelant dans cette occurrence du trafic auquel se livraient l'appelant depuis le Brésil, E______ et F______ à destination, soit à Genève, de même que S______, venu accueillir la mule depuis le Portugal.
L'appel du prévenu est rejeté sur ce point également.
3.1.2. En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte, plus spécialement, des circonstances suivantes. Même si la quantité de la drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup (ATF 138 IV 100 consid. 3.2 p. 103). Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande ; en revanche, sa culpabilité sera moindre s'il sait que la drogue est diluée plus que normalement (ATF 122 IV 299 consid. 2c p. 301 ; ATF 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation : un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202 consid. 2d/cc p. 206). L'étendue du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Le délinquant qui traverse les frontières (qui sont surveillées) doit en effet déployer une énergie criminelle plus grande que celui qui transporte des drogues à l'intérieur du pays et qui limite son risque à une arrestation fortuite lors d'un contrôle ; à cela s'ajoute que l'importation en Suisse de drogues a des répercussions plus graves que le seul transport à l'intérieur des frontières. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux ; celui qui écoule une fois un kilo d'héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises (arrêt du Tribunal fédéral 6B_189/2017 du 7 décembre 2017 consid. 5.1 et les références).
S'agissant d'apprécier les mobiles qui ont poussé l'auteur à agir, le juge doit distinguer le cas de celui qui est lui-même toxicomane et agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (arrêts du Tribunal fédéral 6B_189/2017 du 7 décembre 2017 consid. 5.1 ; 6B_843/2014 du 7 avril 2015 consid. 1.1.1).
Outre les éléments qui portent sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en considération la situation personnelle du délinquant, à savoir sa vulnérabilité face à la peine, ses obligations familiales, sa situation professionnelle, les risques de récidive, etc. Il faudra enfin tenir compte des antécédents, qui comprennent aussi bien les condamnations antérieures que les circonstances de la vie passée. Enfin, le comportement du délinquant lors de la procédure peut aussi jouer un rôle. Le juge pourra atténuer la peine en raison de l'aveu ou de la bonne coopération de l'auteur de l'infraction avec les autorités policières ou judiciaires notamment si cette coopération a permis d'élucider des faits qui, à ce défaut, seraient restés obscurs (ATF 121 IV 202 consid. 2d/aa p. 204 ; ATF 118 IV 342 consid. 2d p. 349).
3.1.3. Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 3ème éd., 2013, n. 130 ad art. 47 CP ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1202/2014 du 14 avril 2016 consid. 3.5.). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation, et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON [éds], Code pénal I : art. 1-100 CP, 2009, n. 55 ad art. 47 CP). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente. Les condamnations passées perdent de leur importance avec l'écoulement du temps (ATF 135 IV 87 consid. 2 p. 89).
Il en va de même des antécédents étrangers (ATF 105 IV 225 consid. 2 p. 226 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_244/2010 du 4 juin 2010 consid. 1 ; 6S.253/2004 du 3 novembre 2004 consid. 4 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, op cit., n. 96 ad art. 42 ; Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse, FF 1999 1856).
3.1.4. Lorsqu'une circonstance aggravante au sens de l'art. 19 al. 2 LStup est réalisée, il est superflu de se demander si l'infraction ne pourrait pas également être qualifiée de grave pour un autre motif ; toutefois, l'aspect associatif peut entrer en considération pour la fixation de la peine (ATF 122 IV 265 consid. 2.c et 2.d).
3.1.5. Le juge impute sur la peine la détention avant jugement subie par l'auteur dans le cadre de l'affaire qui vient d'être jugée ou d'une autre procédure (art. 51 CP).
Au sens de l'art. 110 al. 7 CP, la "détention avant jugement" se réfère à toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction, pour des motifs de sûreté ou en vue de l'extradition.
L'art. 14 EIMP prévoit que la détention préventive subie à l'étranger ou la détention provoquée à l'étranger par l'une ou l'autre des procédures que prévoit la présente loi est imputée conformément à l'art. 51 CP.
3.2.1. En l'espèce, la faute de l'appelant est très lourde puisqu'il s'est livré pendant plusieurs mois à un trafic intense de stupéfiants de dimension internationale, portant sur une quantité très importante, soit, au total, plus de neuf kilos de cocaïne d'un taux de pureté moyen avoisinant les 70 %, propre à mettre en danger la santé de nombreuses personnes, ce qu'il ne pouvait ignorer. Un tel degré de pureté est aussi révélateur de l'ampleur du bénéfice pouvant être escompté, puisqu'il permet plusieurs opérations de coupage successives.
S'il n'y a pas lieu de se demander si la circonstance aggravante de la bande au sens de l'art. 19 al. 2 let. b LStup est réalisée, dans la mesure où le cas doit être qualifié de grave déjà en raison de la mise en danger de la santé de nombreuses personnes, il demeure que, pour les quatre occurrences les plus graves au regard de son rôle, l'appelant était durablement associé à E______ et F______, pour mener à bien son trafic, agissant dès lors comme un membre d'une organisation internationale rôdée. L'implication de l'appelant paraît d'autant plus forte du fait que l'un de ces hommes étaient son beau-frère, F______, et un autre protagoniste, S______, son frère. Selon ses propres déclarations en appel, il agissait seul au Brésil, ce qui implique qu'il avait le moyen de se procurer seul les grandes quantités de drogue en cause et gérait en toute indépendance l'acquisition de celle-ci ainsi que la logistique liée au transport (accueil et séjour des mules ; organisation du conditionnement ; remise de la drogue ; etc.). Il avait donc un rôle de premier plan, ce qui augmente sa responsabilité dans le trafic.
Ce trafic international d'envergure s'est déroulé sur une période allant de l'automne 2012 au mois de juin 2013, période durant laquelle l'appelant a fait preuve d'une efficacité certaine en parvenant à envoyer quatre mules transportant de grandes quantités de drogue, et n'a pris fin qu'en raison de l'arrestation des protagonistes.
En outre, durant cette période, l'appelant a encore étendu le cercle de ses activités, acceptant de servir d'intermédiaire pour assister le transporteur G______, à la demande d'un acteur supplémentaire, D______.
Les mobiles se résument à l'appât du gain sans aucune considération pour la santé d'autrui.
La culpabilité de l'appelant se trouve amplifiée par ses antécédents spécifiques.
Celui-ci a fait preuve d'une certaine collaboration, ayant reconnu trois des cinq occurrences en définitive retenues ; il n'a cependant fourni spontanément aucun élément utile à l'enquête et a persisté à nier son implication dans l'occurrence G______ et celle dite de la femme inconnue. La collaboration ne peut donc guère être qualifiée que de moyenne. Il n'y a, au mieux, qu'une ébauche de prise de conscience, bien tardive après les années de prison subies au Brésil.
Sa situation personnelle ne présente aucun élément à décharge.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, une peine privative de liberté de huit ans s'avère adéquate, de sorte que les deux appels sont rejetés sur ce point et le jugement confirmé également en ce qui concerne la quotité de la sanction.
3.2.2. Le jugement de première instance souffre d'une contradiction en ce qui concerne la détention extraditionnelle de l'appelant dans la mesure où, selon la motivation, dite détention n'aurait commencé que le 27 décembre 2013 (comme développé par l'OFJ) alors que le dispositif mentionne 211 jours de détention à déduire à ce titre de la peine. Or, ces 211 jours font remonter le début de la détention en vue d'extradition au 20 novembre 2013. Il s'ensuit que la conclusion de l'appelant tendant à ce que ladite détention soit décomptée depuis cette même date du 20 novembre 2013 tend en définitive à la confirmation du dispositif du jugement et doit donc être tenue pour sans objet.
Les deux appels sont rejetés, mais le prévenu doit être considéré comme ayant succombé dans une plus large mesure, eu égard aux conclusions qu'il avait prises. Dès lors, les deux tiers de la procédure d'appel, comprenant un émolument de décision de CHF 2'100.- (art. 14 al. 1 let. e du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, du 22 décembre 2010 [RTFMP ; RS-GE E 4 10.03]) seront mis à sa charge, le solde en étant laissé à celle de l'Etat.
5.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats du canton du for du procès. L'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) dispose que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire de CHF 200.- pour un chef d'étude (let. c). En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.
Conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance, et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
Il est admis que l'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure soit forfaitairement majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail décomptées depuis l'ouverture de la procédure, 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3).
5.2 En l'occurrence, l'état de frais produit par le conseil de l'appelant paraît adéquat et conforme aux dispositions et principes qui précèdent.
Sa rémunération est arrêtée à CHF 3'622.30 correspondant à 14h50 heures d'activité au tarif de CHF 200.-/heure plus la majoration forfaitaire de 10%, CHF 100.- pour une vacation et la TVA au taux de 7.7% (CHF 258.97).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel et l'appel joint formés par A______ et le Ministère public contre le jugement JTCO/143/2018 rendu le 30 novembre 2018 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/3036/2013.
Les rejette.
Met les deux tiers des frais de la procédure d'appel, par CHF 2'335.-, y compris un émolument de décision de CHF 2'100.-, soit CHF 1'556.65 à la charge de A______, et laisse le solde à celle de l'Etat.
Arrête à CHF 3'622.30, TVA comprise, les frais et honoraires de Me C______, défenseur d'office de A______, pour la procédure d'appel.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant :
"Déclare A______ coupable d'infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 et al. 2 LStup).
Condamne A______ à une peine privative de liberté de 8 ans, sous déduction de 533 jours de détention avant jugement (dont 211 jours de détention extraditionnelle) (art. 40 aCP).
Ordonne, par prononcé séparé, le maintien en détention pour des motifs de sûreté de A______ (art. 231 al. 1 CPP).
Condamne A______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 16'018.95, y compris un émolument de jugement de CHF 1'500.- (art. 426 al. 1 CPP).
Fixe à CHF 11'240.- l'indemnité de procédure due à Me C______, défenseur d'office de A______ (art. 135 CPP)."
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal correctionnel, au Service d'application des peines et mesures, à l'établissement fermé de B______, à l'Office cantonal de la population et des migrations, à l'Office fédéral de la police et au Service des contraventions.
Siégeant : Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente ; Mme Catherine GAVIN, juge ; Mme Juliana BALDÉ, juge suppléante ; Mme Catherine ZBÄREN, greffière-juriste.
La greffière :
Florence PEIRY
La présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/3036/2013
ÉTAT DE FRAIS
AARP/273/2019
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal correctionnel :
CHF
16'018.95
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
100.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
60.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
2'100.00
Total des frais de la procédure d'appel :
Condamne A______ aux 2/3 des frais d'appel, solde à la charge de l'Etat.(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
2'335.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
18'353.95