POUVOIR JUDICIAIRE
P/3024/2018AARP/65/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 13 février 2019
Entre
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
appelant,
contre le jugement JTDP/1082/2018 rendu le 29 août 2018 par le Tribunal de police,
et
A______, domicilié , ESPAGNE comparant par Me C, avocate, ______ Genève ,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier expédié le 3 septembre 2018, le Ministère public (MP) a annoncé appeler du jugement JTDP/1082/2018, dont les motifs lui ont été notifiés le 22 octobre 2018, par lequel le tribunal de première instance a acquitté A______, a condamné l'Etat de Genève à verser à A______ CHF 3'207.30 à titre d'indemnité et a laissé les frais à la charge de l'Etat.
b. Par acte du 31 octobre 2018, le Ministère public conclut à ce que A______ soit reconnu coupable d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. a LEtr, qu'il soit condamné à une peine pécuniaire de 50 jours-amende à CHF 10.- l'unité, assortie du sursis, le délai d'épreuve devant être fixé à trois ans, avec suite de frais. Subsidiairement, il conclut à ce qu'aucune indemnité au sens de l'art. 429 CPP ne lui soit allouée, respectivement à ce que le montant de celle-ci soit réduit.
c. Selon l'ordonnance pénale du 13 février 2018, il était reproché à A______ d'avoir, à Genève, une première fois aux alentours du 12 décembre 2017 et la seconde fois le 12 février 2018, au passage frontière de B______, pénétré sur le territoire suisse alors qu'il ne disposait pas des autorisations nécessaires et se savait faire l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée sur le territoire suisse notifiée le 25 février 2002 et valable pour une durée indéterminée.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Le 12 février 2018, les agents du corps des gardes-frontières (CGFR) ont interpellé A______ à son entrée en Suisse au passage-frontière de B______ (GE), passager d'un bus en provenance d'Espagne. Celui-ci a expliqué se rendre régulièrement en Suisse pour rendre visite à son fils domicilié à Genève, et être déjà venu environ deux mois plus tôt. Il savait qu'il avait fait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse, mais pensait que celle-ci n'était valable que jusqu'en 2017.
b. A l'issue de son audition par le CGFR, le prévenu a été mis à mis à disposition du Ministère public par le Commissaire de police et s'est vu notifier, le lendemain, l'ordonnance pénale querellée.
c. A______ a été entendu par le Ministère public le 22 mars 2018 sur les motifs de son opposition. Il a expliqué être venu rendre visite à son fils et à sa sœur. Il a réitéré avoir cru que que l'interdiction d'entrée avait pris fin. Un avocat espagnol qu'il avait consulté mais dont il ne se souvenait pas du nom lui avait indiqué que cette interdiction avait pris fin le 23 mars 2017. Il n'avait pas contacté les autorités suisses. L'interdiction d'entrée ne lui avait pas été remise en mains propres.
d. Selon l'extrait du système d’information central sur la migration (SYMIC) figurant au dossier de la procédure, une interdiction d'entrée en Suisse, valable dès le 30 mars 2000, a été notifiée au prévenu le 25 février 2002.
e. Devant le Tribunal de police, A______ a confirmé ses explications précédentes. Il a expliqué avoir été condamné en 2000, raison du prononcé de l'interdiction d'entrée; cette condamnation avait été assortie d'une expulsion. L'inscription y relative ne figure toutefois plus à son casier judiciaire. Son Conseil a produit une note d'honoraires correspondant à huit heures d'activité de chef d'étude, à laquelle s'ajoutent des frais de déplacement (CHF 50.-) et des frais forfaitaires (CHF 128.-, soit 4 %), et la TVA, pour un total de CHF 3'638.10.
C. a. L'appel porte sur le verdict de culpabilité ainsi que sur l'indemnité au sens de l'art. 429 CPP.
b. A l'audience du 11 février 2019 devant la Chambre pénale d'appel et de révision, le Ministère public a persisté dans ses conclusions.
c. L'intimé, qui s'est fait représenter par son Conseil à l'audience, conclut au déboutement de l'appelant, avec suite de frais. Il demande une indemnisation pour la procédure d'appel, à hauteur de CHF 2'609.20, correspondant à 5h35 d'activité (dont deux heures pour l'audience d'appel, laquelle n'a en réalité duré que 15 minutes, le prévenu s'y étant fait représenter par son avocat) au tarif horaire de CHF 400.-, des frais de déplacement en CHF 100.- et des frais forfaitaires par CHF 89.33, montants auxquels s'ajoute la TVA.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.1. En l'espèce, le Ministère public se réfère à une interdiction d'entrée notifiée, à teneur du registre SYMIC, le 25 février 2002 au prévenu, laquelle prenait effet dès le 30 mars 2000 et, conformément à la pratique en vigueur lors de sa notification, n'était pas limitée dans le temps. La décision d'interdiction d'entrée en cause en l'espèce ne figure pas au dossier de la procédure, qui ne comporte qu'un extrait de la base de données SYMIC. Le MP en tire argument pour conclure à la culpabilité de l'intimé, auquel il reproche d'avoir pénétré en Suisse à deux reprises aux alentours du 12 décembre 2017 et le 12 février 2018. Il ne soutient pas qu'un autre motif que l'existence de cette interdiction d'entrée ferait obstacle à l'entrée en Suisse du prévenu. Si cette interdiction était encore valable à ces dates, les faits seraient effectivement constitutifs d'une violation de l'art. 115 al. 1 let. a LEI. Le prévenu ne conteste pas l'existence de cette interdiction d'entrée, mais affirme ne pas avoir connu sa durée, ni n'en avoir reçu copie.
2.2.1. En 2000, la délivrance et la notification d'interdictions d'entrée était fondée sur l'article 13 de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Cette loi a toutefois été abrogée le 1er janvier 2008, lors de l'entrée en vigueur de la LEtr, laquelle ne comporte aucune disposition transitoire spécifique relatives aux interdictions d'entrée, lesquelles sont dès lors soumises, dès cette date, aux dispositions y-relatives de la LEtr (devenue LEI).
2.2.2. Selon l'art. 67 LEI, le Secrétariat d'Etat aux Migrations (SEM) interdit l’entrée en Suisse, sous réserve de l’al. 5, à un étranger frappé d’une décision de renvoi lorsque: (a) le renvoi est immédiatement exécutoire en vertu de l’art. 64d, al. 2, let. a à c; (b) l’étranger n’a pas quitté la Suisse dans le délai imparti. L'alinéa deux précise que le SEM peut interdire l’entrée en Suisse à un étranger lorsque ce dernier: (a) a attenté à la sécurité et à l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger ou les a mis en danger; (b) a occasionné des coûts en matière d’aide sociale; (c) a été placé en détention en phase préparatoire, en détention en vue du renvoi ou de l’expulsion ou en détention pour insoumission (art. 75 à 78). L'alinéa trois précise que l’interdiction d’entrée est prononcée pour une durée maximale de cinq ans, et qu'elle peut être prononcée pour une plus longue durée lorsque la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l’ordre publics. L'alinéa 5 prévoit enfin que, pour des raisons humanitaires ou pour d’autres motifs importants, l’autorité appelée à statuer peut exceptionnellement s’abstenir de prononcer une interdiction d’entrée ou suspendre provisoirement ou définitivement une interdiction d’entrée. A cet égard, il y a lieu de tenir compte notamment des motifs ayant conduit à l’interdiction d’entrée ainsi que de la protection de la sécurité et de l’ordre publics ou du maintien de la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, lesquels doivent être mis en balance avec les intérêts privés de l’intéressé dans le cadre d’une décision de levée.
2.3. La jurisprudence du Tribunal administratif fédéral, appelé à se prononcer sur la durée de l'interdiction d'entrée, a précisé que, en cas de menace grave pour la sécurité et l'ordre publics au sens de l'art. 67 al. 3 LEI, la durée de l'interdiction d'entrée peut être supérieure à 5 ans et atteindre au maximum 15 ans, et en cas de récidive 20 ans; le principe de proportionnalité devant être respecté (arrêt de la Cour III du Tribunal administratif fédéral, cause C-5819/2012, du 26 août 2014, consid. 6, publié in ATAF/2014/20). Cette limitation est expressément reprise dans les directives du SEM (Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers, ch. 8.10.1.3, consultables en ligne : https://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/ weisungen/auslaender/weisungen-aug-f.pdf).
2.4. Lesdites directives du SEM (Directives, op. cit, ch. 8.10.1.4) prévoient à cet égard spécifiquement que, lorsqu'une interdiction d’entrée est de durée indéterminée, la levée est examinée selon la pratique courante, en règle générale, au plus tôt après dix ans. S'agissant des personnes bénéficiant de la libre circulation, le Tribunal fédéral a toutefois décidé qu'il n'était plus possible de se fonder sur un délai de dix ans depuis l'exécution de la dernière peine privative de liberté et ce, en raison des prescriptions du droit à la libre circulation et de la nouvelle formulation de l'art. 67 LEI, modifié en janvier 2011. Il n'a cependant pas tranché la question de savoir si le délai devait être fixé de manière générale à cinq ans ou si ce délai pouvait être allongé selon les circonstances (arrêt du Tribunal fédéral 2C_487/2012 du 2 avril 2013).
2.5. Sous l'emprise de l'ancienne LSEE déjà, la jurisprudence fédérale avait souligné que les interdictions d'entrée de durée indéterminée n'étaient pas des interdictions "éternelles" ou "à vie", mais qu'au contraire elles pouvaient être levées après un certain délai, essentiellement en cas de changement des circonstances ayant présidé à leur délivrance (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_487/2012 du 2 avril 2013, consid. 4.5.3 et la jurisprudence citée).
3.2. Ces principes ont été posés par le Tribunal fédéral en relation avec des règles du droit fédéral sanctionnant le non-respect de décisions (l'art. 292 CP notamment) et avec des décisions administratives relevant elles aussi du droit fédéral (cf. ATF 129 IV 246, 121 IV 29, 98 IV 106). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a fondé son raisonnement, pour l'essentiel, sur des considérations relatives au principe de la légalité. Il a ainsi relevé que, tenu d'appliquer la loi, le juge pénal ne saurait être lié par des décisions administratives qui la violent et qu'en accordant la protection du droit pénal à des décisions illégales, c'est la loi elle-même qu'il transgresserait indirectement, manquant ainsi à son devoir d'en assurer le respect (ATF 98 IV 106 consid. 3b, p. 109; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1006/2008 du 5 mars 2009, consid. 3.3.5.2).
4.1. Il ne ressort pas du dossier ni de l'extrait SYMIC qui s'y trouve, et dont il n'y a pas lieu de douter de l'authenticité, que le prévenu aurait recouru contre la décision d'interdiction d'entrée. La CPAR se trouve donc dans la dernière hypothèse évoquée ci-dessus, soit dans le cas où un recours eût été possible mais n'a pas été interjeté. Le juge pénal, saisi d'une contestation relative au respect de cette décision administrative, doit donc limiter son examen à la violation manifeste de la loi et à l'abus manifeste du pouvoir d'appréciation.
4.2. L'art. 67 al. 3 LEI susmentionné, et la jurisprudence administrative fondée sur cette disposition, ont clairement fixé le principe de la limitation dans le temps des décisions d'interdiction d'entrée. La décision en cause en l'espèce a été prise pour des motifs que le juge pénal ne peut connaître, et dont la CPAR n'aurait pas connaissance si le prévenu lui-même n'avait pas spontanément fait état d'une condamnation pénale prononcée à son encontre en 2000, puisqu'elle ne figure plus à son casier judiciaire.
4.3. Le dossier ne contient aucune information sur une levée de l'interdiction d'entrée. Le prévenu a exposé à cet égard ne s'être, effectivement, pas adressé à l'autorité administrative, mais avoir consulté un avocat espagnol qui l'aurait assuré de la caducité de l'interdiction d'entrée.
4.4. Compte tenu des règles découlant de la LEI et de la jurisprudence, il ne fait aucun doute en l'espèce que, si le prévenu avait pris la précaution d'interpeller formellement l'autorité administrative, voire s'il avait formé, en application de l'art. 67 al. 5 LEI, une demande de suspension définitive de l'interdiction d'entrée, l'autorité aurait été tenue de lui signifier soit que l'interdiction d'entrée avait pris fin, soit de mettre un terme à cette interdiction d'entrée après la durée maximale de 15 ans développée par la jurisprudence. Dans l'un ou l'autre cas, l'interdiction d'entrée aurait pris fin au plus tard en février 2017, 15 ans après sa notification, et même vraisemblablement en 2012 déjà, selon la pratique décrite dans les directives du SEM prévoyant une levée après 10 ans pour les interdictions d'entrée prononcées pour une durée indéterminée. Conférer encore une portée à cette interdiction d'entrée plus de 15 ans après son entrée en force consacrerait un abus du pouvoir d'appréciation conféré aux autorités administratives.
4.5. Il découle de ce qui précède que la décision d'interdiction d'entrée notifiée le 25 février 2002 au prévenu ne saurait lier le juge pénal en 2018, alors que, manifestement, l'extension d'une telle interdiction d'entrée au-delà d'une durée de 15 ans, et la condamnation du prévenu fondée sur une telle décision administrative, reviendrait à accorder la protection du droit pénal à une décision illégale, et donc à transgresser indirectement la loi et à manquer ainsi au devoir d'en assurer le respect.
4.6. L'interdiction d'entrée notifiée au prévenu en 2002 ne pouvant en tout état de cause conduire à sa condamnation pour violation de l'art. 115 al. 1 let. a LEI, il est superflu d'examiner si cette interdiction avait été valablement notifiée (ce qui semble avoir été le cas, même si le prévenu n'en a logiquement après l'écoulement d'un temps aussi long pas de souvenir clair), ni si le prévenu pouvait valablement se prévaloir d'une erreur sur l'illicéité comme il l'a soutenu.
4.7. L'appel du Ministère public sera ainsi rejeté.
5.1. À teneur de l'art. 429 al. 1 CPP, le prévenu a droit, s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (let. a) à une indemnité pour le dommage économique subi au titre de sa participation obligatoire à la procédure pénale (let. b) ainsi qu'à une réparation du tort moral subi en raison d'une atteinte particulièrement grave à sa personnalité, notamment en cas de privation de liberté (let. c).
Selon l'alinéa 2 de cet article, l'autorité pénale examine d'office les prétentions du prévenu et peut enjoindre à celui-ci de les chiffrer et de les justifier.
5.2. Pour bénéficier d'une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure, il faut que l'assistance d'un avocat ait été nécessaire, compte tenu de la complexité de l'affaire en fait ou en droit, et que le volume de travail de l'avocat ait ainsi été justifié (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (CPP) du 21 décembre 2005, FF 2006 1309). Une telle indemnité n'est pas limitée aux cas de défense obligatoire visés par l'art. 130 CPP.
5.3. Dans le cadre de l'examen du caractère raisonnable du recours à un avocat, il doit être tenu compte, outre de la gravité de l'infraction et de la complexité de l'affaire en fait ou en droit, de la durée de la procédure et de son impact sur la vie personnelle et professionnelle du prévenu. Les démarches superflues, abusives ou excessives ne sont pas indemnisées (cf. ATF 115 IV 156 consid. 2d ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, Schweizerische Strafprozessordnung – Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, 2e éd Bâle 2014, n. 16 ad art. 429). Le juge, qui dispose d'une marge d'appréciation à cet égard, devrait ne pas se montrer trop exigeant dans l'appréciation rétrospective qu'il porte sur les actes nécessaires à la défense du prévenu et, s'il s'écarte notablement de la note d'honoraires présentée, en motiver les raisons (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, op. cit., n. 18 et 19 ad art. 429).
5.4. En vertu de l'art. 430 al. 1 let. a CPP, l'autorité pénale peut réduire ou refuser l'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure ou la réparation du tort moral (art. 429 al. 1 CPP) lorsque le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure ou a rendu plus difficile la conduite de celle-ci.
Cette disposition est le pendant de l'art. 426 al. 2 CPP en matière de frais. Une mise à charge des frais selon l'art. 426 al. 1 et 2 CPP exclut en principe le droit à une indemnisation. La question de l'indemnisation doit être tranchée après la question des frais (arrêts du Tribunal fédéral 6B_548/2018 du 18 juillet 2018 consid. 1.1.2 ; 6B_385/2017 du 5 décembre 2017 consid. 2.1).
Dans cette mesure, la décision sur les frais préjuge de la question de l'indemnisation. Il en résulte qu'en cas de condamnation aux frais, il n'y a pas lieu d'octroyer de dépens ou de réparer le tort moral (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2 p. 357 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_548/2018 du 18 juillet 2018 consid. 1.1.2 ; 6B_385/2017 du 5 décembre 2017 consid. 2.1).
5.5. En l'espèce, le Ministère public ne soutient pas que le recours à un avocat n'était pas nécessaire. Tel était le cas, s'agissant d'un délit, le prévenu étant allophone, et peu au fait des questions juridiques et du droit suisse, lui-même vivant à l'étranger. Le Ministère public ne reproche par ailleurs aucune faute ou autre acte illicite au prévenu. Le fait que celui-ci ne se soit pas adressé au SEM pour s'enquérir de sa situation est certainement regrettable; cela étant, l'appelant lui-même n'a pas non plus sollicité cette administration et n'a pas produit, à l'appui de son appel, la décision d'interdiction d'entrée ni de détermination du SEM à cet égard. Il serait ainsi contradictoire de reprocher au prévenu l'absence d'une démarche que l'accusation n'a pas non plus jugée nécessaire. Le prévenu ayant été acquitté, le principe d'une indemnité au sens de l'art. 429 CPP est ainsi acquis.
5.6. En l'espèce, la procédure a été relativement rapide et simple. L'avocat du prévenu l'a assisté à une audience au Ministère public et à celle de première instance. La note d'honoraires comporte néanmoins plusieurs prestations inutiles. Ainsi, l'opposition à l'ordonnance pénale (une page, moins de 10 lignes) est facturée à double, pour une durée totale de 35 minutes; une durée totale de 35 minutes est facturée pour les deux demandes de sauf-conduit adressées au Ministère public et au Tribunal de police, alors qu'il s'agit d'une démarche identique et simple; la durée facturée au titre des entretiens avec le client (2h10, dont un entretien de 1h30 le jour de l'audience de jugement), de préparation de l'audience (1 heure) et d'étude de dossier (1 heure, alors que celui-ci ne comporte, au stade de l'instruction, que 50 pages en tout et pour tout, y compris les propres courriers du conseil du prévenu et le procès-verbal d'audience à laquelle il l'a assisté), sont manifestement exagérées au vu de l'ampleur très relative dudit dossier. Tout bien examiné, la facture d'honoraires pour la première instance sera donc réduite de 2h10 (- 20 minutes pour l'opposition; - 20 minutes pour les sauf-conduits; - 60 minutes d'entretien; - 30 minutes d'étude de dossier), le Tribunal de police ayant déjà déduit une heure pour tenir compte de la durée effective de l'audience. Les frais forfaitaires seront réduits en proportion. Enfin, le prévenu résidant à l'étranger, il n'y a pas lieu à perception de la TVA.
5.7. L'appel du Ministère public sera donc partiellement admis sur ce point, et l'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure du prévenu (art. 429 al. 1 CPP), en lien avec la note d'honoraires de son Conseil pour la première instance ramenée à CHF 2'061.- (4h50 à CHF 400.-; frais de déplacement CHF 50.-, frais forfaitaires CHF 77.-).
Vu l'issue de la procédure, l'appel devant pour l'essentiel être rejeté, les frais d'appel seront laissés à la charge de l'Etat (art. 428 CPP).
Le prévenu sollicite une indemnisation pour la procédure d'appel, à raison de CHF 2'609.20. Les principes rappelés ci-dessus s'appliquent également à cette indemnité. A cet égard, la durée d'étude du jugement de première instance, qui prononçait un acquittement et avait été brièvement motivé à l'audience, sera réduite à 30 minutes, tout comme la durée (1h30 en tout) pour l'étude du dossier et la préparation de l'audience, dans la mesure où le dossier était connu du conseil de l'intimé pour l'avoir déjà plaidé en première instance. Enfin, l'audience devant la CPAR a duré 15 minutes. Les frais forfaitaires seront réduits. C'est ainsi un montant de CHF 970.- (2h20 à CHF 400.- plus frais CHF 37.-) qui sera alloué au Conseil de l'intimé, hors TVA.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par le Ministère public contre le jugement JTDP/1082/2018 rendu le 29 août 2018 par le Tribunal de police dans la procédure P/3024/2018.
Annule ce jugement dans la mesure où il condamne l'Etat de Genève à verser à A______ CHF 3'207.30 à titre d'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure.
Alloue à A______ une somme de CHF 2'061.-, hors TVA vu son domicile étranger, à titre d'indemnité pour ses dépenses en première instance.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Alloue à A______ une somme de CHF 970.-, hors TVA vu son domicile étranger, à titre de juste indemnité pour ses dépenses en appel.
Laisse les frais de la procédure d'appel à la charge de l'État.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, à l'Office cantonal de la population et des migrations et au Service d'Etat aux migrations.
Siégeant :
Madame Gaëlle VAN HOVE, présidente ; Mesdames Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et Verena PEDRAZZINI RIZZI, juges ; Monsieur Julien RAMADOO, greffier-juriste.
La greffière :
Joëlle BOTTALLO
La présidente :
Gaëlle VAN HOVE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).