POUVOIR JUDICIAIRE
PS/4/2019AARP/53/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 28 février 2019
Entre
A______, domicilié ______ Genève, comparant par Me Stéphane PILETTA-ZANIN, avocat, rue Adrien-Lachenal 26, 1207 Genève,
requérant,
contre
B______,
C______,
D______,
Respectivement juges et juge suppléant à la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) de la Cour de justice, p.a. Cour de justice, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3108, 1211 Genève 3,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
cités.
EN FAIT :
A. a. Par jugement JTDP/1314/2018 du 11 octobre 2018 dans la P/1______/15, le Tribunal de police a acquitté A______ de diffamation (art. 173 ch. 2 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP - RS 311.0]), débouté E______ de ses conclusions civiles et en indemnisation fondées sur l'art. 433 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0) et condamné l'Etat de Genève à verser à A______ CHF 6'142.30 (TVA incluse) à titre d'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (art. 429 al. 1 let. a CPP), le déboutant pour le surplus, frais de la procédure laissés à charge de l'Etat.
Le Tribunal motive ainsi sa décision, en ses considérants 2.1 et 2.2. :
"(…) A une date indéterminée en mars 2015, soit entre la réception de l'arrêt, le 9 ou le 10 mars 2015, et l'article paru dans le F______ [Journal] le ______ 2015, A______ a remis à une journaliste de ce journal l'arrêt du Tribunal fédéral du ______ 2015.
Il n'est pas crédible qu'il se soit contenté de livrer l'arrêt à la demande d'une secrétaire de son avocat, car il pose devant le café litigieux avec l'arrêt en main et certains termes de l'article paraissent plutôt le fait d'une profane (le vol du restaurant) que d'un avocat, mais sans certitude.
Cela n'est au demeurant pas déterminant, dans la mesure où il est reproché au prévenu d'avoir communiqué l'arrêt en question et non pas d'avoir donné d'autres informations à la journaliste.
Bien que l'article soit confus sur certains points et fasse aussi référence à l'arrêt du Tribunal fédéral du ______ 2015, celui qui tance la justice genevoise dans le cadre de la demande de révision de la procédure prudhommale, alors que celui du ______ 2015 ne fait que confirmer les jugements cantonaux, il n'y a pas de doute sur le fait que c'est bien l'arrêt du ______ 2015 qui a été remis à la journaliste. D'une part, le prévenu l'a admis lors de l'audience de jugement, d'autre part, on reconnait cet arrêt sur la photographie en raison de la mise en page distincte de la page de garde des deux arrêts concernant.
L'article du F______ [Journal] mentionne que E______ et sa mère ont été condamnés pour faux témoignage. Il importe peu que les journalistes accrédités aient effectivement accès aux arrêts du Tribunal fédéral durant quelques jours après leur notification aux parties, car, en l'espèce, c'est bien le prévenu qui a remis l'arrêt en question et rien n'indique qu'un journaliste aurait été à l'affut de cet arrêt et qu'il en aurait pris connaissance par lui-même. En effet, cette procédure-là n'avait plus été médiatisée depuis l'inculpation de E______ en 2009.
Il est donc établi qu'en communiquant l'arrêt en question à la journaliste du F______ [Journal], le prévenu s'est adressé à un tiers en accusant E______ d'avoir fait un faux témoignage. Il est constant que le fait d'accuser une personne d'avoir commis un délit intentionnellement, en l'occurrence un faux témoignage, est attentatoire à l'honneur. Le prévenu a remis intentionnellement l'arrêt, dans le but que son contenu soit médiatisé. A tout le moins par dol éventuel, il était conscient du caractère attentatoire à l'honneur des faits communiqués.
Le prévenu a donc commis une diffamation.
Le juge doit examiner d'office si le prévenu peut être admis à faire la preuve libératoire de la vérité ou de la bonne foi, ce qui est la règle ou si cette possibilité lui est refusée, ce qui est l'exception. Les conditions de refus de l'art. 173 al. 3 CP doivent être appliquées de façon restrictive et elles sont cumulatives.
En premier lieu, il faut que le prévenu ait agi sans motif suffisant, c’est-à-dire qu'il n'y avait ni intérêt public ni intérêt privé à faire savoir par voie de presse que E______ avait fait un faux témoignage.
La notoriété locale de E______, président du G______ depuis plus de 10 ans en 2015, n'est pas une suffisante pour justifier la divulgation d'un faux témoignage, ce d'autant qu'il ne s'agissait pas de dénoncer une infraction en lien avec le club de football. Au surplus, si le comportement pénal divulgué n'est pas directement lié à l'exploitation du restaurant, c'est tout de même en sa qualité d'exploitant du café litigieux que E______ a menti, avec pour conséquence d'écarter durant de nombreuses années A______ des décisions concernant le café, de différer les décisions de justice reconnaissant la qualité d'associé de ce dernier, ce qui a in fine impliqué qu'il n'a pas pu percevoir ce qui lui était dû. Cela étant, le plaignant n'occupe ni un poste haut placé dans l'administration, ni une fonction politique et sa notoriété en qualité d'exploitant du H______ de 2003 à 2006, puis de celui du I______ depuis 2015 n'en fait pas un personnage public. Il n'y avait donc pas d'intérêt public suffisant à divulguer la commission de ce faux témoignage.
S'agissant d'un autre motif suffisant, soit un intérêt privé, il est établi que la qualité d'associé de A______ - et partant le mensonge de E______ à ce sujet - avait déjà été admise par les juridictions civiles en 2012, de sorte que le prévenu n'avait plus d'intérêt à cet égard. S'agissant de la procédure de révision aux Prud'hommes et d'une éventuelle autre procédure civile en dommages et intérêts dus au fait que A______ n'a pas pu recouvrer la somme obtenue en 2012, il suffit au prévenu de transmettre l'arrêt aux juridictions en question. Au surplus, et malgré les questions renouvelées du Tribunal, le prévenu n'a pas expliqué pour quel autre motif il avait agi – les explications qu'il a données étant examinées dans le cadre du dessein - , étant précisé qu'il n'appartient pas au Tribunal d'imaginer l'autre motif pour lequel le prévenu a agi.
En deuxième lieu, pour lui refuser le droit à la preuve libératoire, il faut que le prévenu ait agi principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui. Cette condition est surtout admise lorsque les propos attentatoires concernent la vie privée, ce qui n'est pas le cas.
La procédure démontre que A______ a été fortement affecté par l'affaire du H______ et qu'il ressent un profond sentiment d'injustice. Il est établi qu'il a été débouté à tort de certaines requêtes judiciaires et plaintes pénales et qu'il a dû attendre jusqu'en 2012, soit plus de 6 ans, pour que la justice civile lui donne raison sur son statut d'associé. Certes, comme cela a été relevé dans une des décisions concernant l'assistance juridique, le prévenu aurait pu intenter fin 2006 une action civile au fond après avoir été débouté en procédure sommaire, mais sa durée aurait vraisemblablement été similaire à celle de la procédure introduite par J______ en 2008, de sorte qu'il aurait eu gain de cause en 2010 ou 2011. Or, il est patent que si toute la vérité avait été dite de suite et tout particulièrement si le faux témoignage de E______, datant de janvier 2008, avait été judiciairement définitivement établi plus rapidement, ce statut d'associé aurait été reconnu immédiatement et il est possible que A______ aurait pu, éventuellement, continuer l'exploitation du café ou, en tout cas, percevoir tout ou partie de la somme lui revenant, par exemple lors de la vente de l'établissement. Or, il ressort des pièces qu'en janvier 2011 encore, devant le Tribunal civil, K______ affirmait que A______ n'était qu'un salarié et qu'en appel, elle contestait être liée par un contrat de société simple avec celui-ci. Les divers jugements et procédures montrent que le faux témoignage de E______ a eu des conséquences judiciaires qui excèdent de loin la seule procédure L______. D'ailleurs, l'intéressé refuse d'indiquer au Tribunal pour quel motif il a faussement affirmé, en janvier 2008, que sa mère n'avait jamais cohabité avec A______ et que celui-ci n'avait jamais été associé, alors qu'il savait que tel était bien le cas.
On conçoit dans ces conditions que A______ ait été très affecté. Ce dernier explique d'ailleurs sans excès les conséquences multiples sur sa vie de son éviction du café.
Au vu de ces éléments et des déclarations du prévenu en audience, il est établi qu'en divulguant la condamnation pour faux témoignage, A______ n'a pas agi principalement pour dire du mal de E______, le fait qu'il espère que cela remette en place l'intéressé ne signifiant pas qu'il a agi pour le salir, mais cas échéant pour que celui-ci cesse de contester des faits pourtant établis et surtout cesse d'apparaître comme celui qui a agi correctement dans le cadre de ce litige. Le prévenu a principalement divulgué la condamnation pour faux témoignage pour informer tout le monde qu'il avait finalement été entendu par la justice, alors qu'il se battait depuis près de 10 ans, qu'il avait toujours dit la vérité s'agissant de sa relation avec K______ et de son statut d'associé et, qu'en raison notamment de ce faux témoignage, la justice avait été selon lui manipulée par E______. Il a agi pour que la vérité soit dite par la presse puisqu'à ses yeux, la justice ne l'avait pas fait, il a agi parce qu'il a profondément souffert des conséquences de cette saga judiciaire. En conséquence, il sera admis à faire la preuve de la vérité, étant encore une fois rappelé que c'est la règle.
La preuve de la vérité est faite, puisque E______ a été condamné définitivement pour faux témoignage.
Le prévenu sera donc acquitté".
b. E______ a formé appel contre ce jugement et conclut à ce que A______ soit reconnu coupable de diffamation et condamné à lui payer CHF 1'000.- à titre de réparation du tort moral, outre ses frais de défense en première instance de CHF 4'762.85 et ceux à venir dans la procédure d'appel.
c. A______ s'étant opposé à une procédure écrite, la Chambre d'appel et de révision (ci-après CPAR) a convoqué des débats pour le 11 mars 2019 et indiqué dans les mandats du 8 janvier 2019 la composition amenée à trancher l'appel, à savoir D______, président et juge suppléant, ainsi que les juges B______ et C______, le greffier-juriste restant à déterminer.
B. a. Par acte adressé le 21 janvier 2019 au greffe de la CPAR, A______ a formé une demande de récusation (PS/4/2019) dirigée contre ces trois magistrats, ensuite de la réception de son mandat de comparution le 14 janvier précédent – en réalité le 10 janvier 2019, à teneur des données en mains de la CPAR. Il invoque l'art. 56 let. a, b et f CPP.
L'affaire à juger ne pouvait en aucun cas être dissociée de l'ensemble de la "saga" dite des , remontant au niveau judiciaire à l'année 2006 depuis laquelle il cherchait vainement à s'opposer à sa spoliation par les E/J/K. Dans la P/1______/2015, le juge avait considéré l'ensemble du dossier pour constater que les décisions prises dès 2006 l'avaient été à tort. Sur cette base, le juge avait exclu une volonté de nuire de A______ retenant au contraire une réaction légitime à une suite de décisions prises à tort, et donc des erreurs judiciaires.
Ainsi, la juge C______ était à l'origine du classement intervenu à mauvais escient dans la procédure P/2______/2006 avec pour conséquence que jamais son restaurant n'aurait pu être vendu comme il l'avait été à un tiers sans que lui-même ne vît le moindre centime. Il en était de même pour le classement, en force, auquel elle avait procédé dans la P/3______/2011 en exprimant d'entrée de cause par téléphone un préjugé par ces mots "Justice est passée". Il était dans cette procédure question de la restitution d'un véhicule pris en leasing par le restaurant. Dans la P/4______/2010, cette magistrate avait plaidé contre lui en se chargeant du recours déposé contre l'opposition qu'il avait formée à une ordonnance pénale que le MP avait notifiée à une adresse qu'il savait ne plus être la sienne. La Cour avait retenu qu'il y avait là une erreur judiciaire criante et un déni de justice. Ce nonobstant la magistrate ne lui avait, contrairement à la règle usuelle, octroyé aucun dépens.
De plus, au vu de l'ensemble du dossier, on pouvait penser que C______ avait un intérêt personnel dans l'affaire, à savoir celui de mettre à néant la motivation d'un premier juge qui avait justement indiqué que le classement du 21 juillet 2016 avait été une erreur judiciaire, origine de la "saga" des . C intervenait dans la procédure à juger en appel "dans la même cause, en général" (art. 56 let. b CPP), sa récusation étant au demeurant évidente également sous l'angle de l'art. 56 let. f CPP. Elle n'avait pas l'indépendance et l'impartialité nécessaires et était tenue de se récuser, ce qu'elle aurait immédiatement dû faire.
Les deux autres magistrats avaient également eu à connaître, à un titre ou à un autre, de la "saga". Or le sort de la cause aurait été totalement différent si la justice genevoise, qu'elle fût pénale ou civile "avec donc les magistrats impliqués" s'était réellement intéressée à cette affaire, quelles qu'aient été les personnalités en cause.
A______ sollicitait donc la récusation des magistrats "de la Chambre, soit in corpore".
b. Les trois magistrats visés ont été appelés à se déterminer.
b.a. D______, en charge de la procédure au fond depuis le 2 janvier 2019, conclut au rejet de la demande.
Il observe qu'il avait connu, comme membre de la composition de la CPAR, des procédures P/5______/2008 et P/6______/2009, opposant notamment A______ à E______.
La CPAR dans la première de ces procédures avait confirmé la condamnation d'E______ pour faux témoignage pour avoir faussement affirmé en 2008 dans le cadre d'une procédure civile que sa mère, K______, n'avait jamais habité ave A______.
Dans la seconde, l'ancienne Chambre pénale de la Cour de justice (CJP), avait confirmé la condamnation d'A______ pour diffamation pour avoir accusé E______, en 2009, de détournements de fonds et de faux en écritures comptables dans le contexte de la "saga des ______".
La simple connaissance du contexte général de cette "saga" ne suffisait pas à constituer une cause de récusation. A______ ne critiquait au demeurant pas les décisions auxquelles D______ avait participé, confirmées par le Tribunal fédéral (arrêts 6B______/2014 du ______ 2015 et 6B______/2011 du ______ 2011).
Même s'il connaissait pour la troisième fois, toujours en qualité de juge de la juridiction d'appel, d'une cause dans le contexte général de cette "saga", il s'agissait à nouveau de faits distincts, datant de 2015, même si ces trois causes opposaient notamment les mêmes parties dans un litige global qui durait depuis 2006 et avait donné lieu à d'innombrable procédures civiles et pénales de sorte qu'il était inévitable qu'un nombre de juges (la juridiction d'appel n'en comptant que six), ait eu à connaître de cette "saga".
Ainsi, les causes de récusation de l'art. 56 let. b et f CPP n'étaient pas réalisées.
b.b. B______ s'est déportée, non pas parce qu'elle aurait "eu à connaître de l'affaire, c'est-à-dire de la saga des ______, à un titre ou un autre", ce qui ne lui paraissait pas être, à tout le moins faute d'autres développements, un motif de récusation, mais pour une raison autre, explicitée dans ses observations.
b.c. C______ observe qu'en sa qualité de substitute du Procureur général (du 1er juin 2002 au 31 décembre 2006), puis de procureure (du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2018), elle avait eu à traiter de plusieurs procédures concernant, de près ou de loin, l'affaire dite du "H______", ce qui n'était pas le cas alors qu'elle exerçait, du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2010, les fonctions de Juge d'instruction.
Dans la procédure P/2______/2006, elle avait effectivement, en juillet 2006, classé une plainte formée par A______ ouverte pour diverses infractions contre le patrimoine, décision dûment notifiée au conseil de l'époque de A______, qui n'avait pas jugé utile de former recours. Les mérites de ce classement n'avaient donc jamais été examinés, mais des faits de cette cause avaient à nouveau été examinés dans plusieurs autres procédures.
La plainte formée le 1er juin 2006 par K______ et enregistrée dans la procédure P/7______/2006 comme une dénonciation calomnieuse portait essentiellement sur un problème de restitution d'une voiture utilisée par A______ dans le cadre de son activité professionnelle, que C______ avait classée en août 2006, au motif que le litige opposant K______ et A______ avait un caractère civil prépondérant. Au vu de ce motif de classement, rien n'imposait, en 2006, de considérer cette plainte comme une dénonciation calomnieuse, A______ n'ayant d'ailleurs à sa connaissance jamais déposé de plainte en ce sens.
La procédure P/8______/2008 était consécutive à une dénonciation formée par A______ et portait sur les conséquences fiscales d'un faux. Elle avait été instruite par différents magistrats successifs, au Parquet, à l'instruction et au Ministère public. Elle avait été attribuée à C______ en mai 2012, en même temps que la procédure P/3______/2011, qu'elle avait classée le 4 septembre 2013 en raison de la prescription, au demeurant déjà acquise au moment de son attribution. Le recours formé par A______ contre cette ordonnance de classement avait été déclaré recevable en ce qu'il portait sur la constatation d'une violation du principe de célérité - admise par le MP sous sa plume -, et déclaré irrecevable pour le surplus (ACPR/520/2013). La Chambre pénale des recours (CPR) avait constaté l'existence d'une violation du principe de célérité, admis partiellement le recours sur ce point et alloué à A______ une indemnité de CHF 250.-, tout en le condamnant aux frais de la procédure.
Dans la procédure P/3______/2011, C______ avait effectivement classé la plainte formée par A______ notamment contre K______ et E______ pour infractions contre le patrimoine (abus de confiance, escroquerie et gestion déloyale), décision qui avait été confirmée par la CPR (ACPR/339/2014), le recours formé par A______ auprès du Tribunal fédéral contre cette décision ayant été déclaré irrecevable (arrêt 6B______/2014 du ______ 2015).
La procédure P/4______/2010 avait pour objet une plainte de E______ à l'encontre de A______, pour atteinte à l'honneur, suite à une publication le ______ 2010 sur le site www.facebook.com. C______, en sa qualité de procureure, avait refusé de restituer à A______ le délai pour former opposition à l’ordonnance pénale rendue – par une autre magistrate – contre lui le 17 novembre 2011. Ce refus avait été annulé par la CPR (ACPR/519/2014), suite à quoi C______ avait ordonné le classement de la procédure par ordonnance du 19 mars 2015 (dernière décision qu'elle ait rendue concernant A______), en raison de la prescription survenue entretemps et avait refusé d'allouer une indemnité à A______ pour les dépenses occasionnées par l'exercice de ses droits de procédure, ainsi qu'une quelconque réparation au sens de l'art. 429 CPP, au motif que celui-ci avait provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure pénale (art. 430 al. 1 let. a CPP). La CPR avait rejeté le recours de A______ contre cette décision, en ce qu'elle lui refusait toute indemnité (ACPR/321/2015) et retenait notamment que le classement des faits lui était favorable (cf. consid. 4).
En 2016, C______ avait, à sa demande, autorisé A______ à consulter une procédure archivée (P/7______/2006).
La procédure P/11310/2016 avait été traitée par un autre magistrat du MP, mais portée à sa connaissance notamment par la lecture des arrêts du Tribunal fédéral. Il ressortait de l'arrêt 6B______/2017 du ______ 2017 que A______ avait demandé, en 2016, la reprise des procédures P/2______/2016 et P/3______/2011, refusée par décision de classement du MP du 8 mai 2017. Son recours avait été rejeté par la CPR le 14 juillet 2017 (ACPR/482/2017). A______ avait demandé, en vain, la révision de l'arrêt du Tribunal fédéral par lequel son recours contre cette décision de la CPR avait été déclaré irrecevable (arrêt 6F______/2017, du ______ 2017).
C______ n'était jamais intervenue dans la procédure P/1______/2015 et n'était pas première Procureure de la section dans laquelle travaillait la procureure l'ayant instruite. Elle n'avait jamais entendu parler de cette procédure avant de prendre sa fonction de juge à la Cour de justice.
Cette procédure dérivait de la P/5______/2008, puisqu'il y était question de la diffusion par voie de presse d'un arrêt du Tribunal fédéral rendu dans cette cause, dans laquelle elle n'était pas non plus intervenue à un quelconque titre.
Par ailleurs, en sa qualité de procureure, elle avait fait l'objet de plusieurs demandes de récusation formées par A______ dont aucune n'avait abouti (ACPR/160/2015 dans les P/3______/2011 et P/4______/2010 ; ACPR/157/2014 dans la P/3______/2011).
Dans le cadre de la procédure P/8______/2008, A______ lui reprochait notamment les propos tenus lors d'une conversation téléphonique avec son Conseil. Certes cette demande de récusation avait été jugée irrecevable pour cause de tardiveté ; néanmoins la CPR avait relevé que ce grief [relatif à une conversation téléphonique], [devait] être considéré comme dénué de fondement et est même à la limite du téméraire. En effet, d'une part on ne saurait déduire d'une simple phrase prononcée au cours d'un entretien téléphonique que le magistrat a émis un pré-jugement et, d'autre part, celui-ci n'est pas tenu de résumer, par une note intégrée à la procédure, le contenu d'un tel entretien" (ACPR/465/2012, consid. 3.3.3).
En conclusion, C______ ne connaissait pas les parties à la procédure, qu'elle n'avait d'ailleurs jamais rencontrées, n'ayant pas tenu d'audience dans les différentes procédures évoquées. Elle n'avait aucun lien ni intérêt personnel quelconque à leur(s) litige(s). Les décisions rendues alors qu'elle était magistrate au Parquet ou au MP n'avaient pas le même objet que celle dont la CPAR était saisie, à savoir une infraction contre l'honneur, dont A______ avait été acquitté au motif qu'il avait fait la preuve de la vérité. Cette description circonscrivait le litige, qui ne portait pas sur le "H______", quand bien même les protagonistes étaient en partie les mêmes que dans les causes dont elle avait préalablement eu à connaître. Les similitudes s'arrêtaient toutefois là.
Au surplus, quand bien même les décisions que C______ avait rendues dans différentes procédures, confirmées par les instances de recours, devaient faire l'objet d'une procédure de révision, comme apparemment annoncé par A______, cet élément faisait partie des aléas de la vie judicaire et ne l'impliquait pas à titre personnel. La jurisprudence considérait que le magistrat appelé à statuer à nouveau après l'annulation d'une de ses décisions était en général à même de tenir compte de l'avis exprimé par l'instance supérieure et de s'adapter aux injonctions qui lui étaient faites (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146; ATF 113 Ia 407 consid. 2b p. 410). Il en allait a fortiori de même lorsqu'il s'agissait de causes aussi éloignées que celles invoquées en l'espèce.
Enfin, elle n'avait pas participé aux décisions civiles et administratives citées par A______, de sorte que la CPAR ne pouvait pas retenir qu'elle avait déjà connu de la présente cause, ce qui n'était tout simplement pas le cas.
Aucune des décisions rendues par le passé entre les parties ne permettait sérieusement de considérer, au-delà de l'aversion à son encontre affichée par A______, non réciproque, que C______ nourrirait une quelconque antipathie ou un quelconque préjugé à son égard. Ce n'était tout bonnement pas le cas.
En conclusion, il n'existait aucun motif de récusation à son égard.
Dans l'unique souci d'assurer la sérénité des débats, C______ s'en rapportait à justice sur la décision à prendre, tout en relevant que faire droit à une demande de récusation infondée entraînait le risque d'ouvrir la porte à un "choix de son juge" par le justiciable, droit que ne lui conférait pas l'art. 30 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A______/2007 du ______ 2007, consid. 2.3).
c. Le MP conclut au rejet de la demande de récusation, les faits à trancher en appel étant totalement distincts de ceux ayant fait l'objet des autres procédures où les parties se sont opposées.
d. Aux termes de sa réplique, A______ relève en substance qu'il n'avait aucune inimitié à l'endroit des magistrats, mais que l'on ne comptait plus les erreurs judiciaires genevoises dans cette affaire, engageant la responsabilité de l'Etat. Un regard neuf s'imposait.
Après lecture de leurs déterminations, A______ estimait que ses demandes de récusations visant le président D______ et la juge B______ n'avaient plus lieu d'être.
Son conseil n'avait aucun grief ni inimitié à l'encontre de la juge C______. A______ ne comprenait décidément pas pourquoi elle ne disait jamais l'essentiel. Si elle n'avait pas classé la procédure P/9______/2006, au demeurant en violation du droit d'être entendu et quelques heures seulement après la communication de l'arrêt du 13 juillet 2006, les témoins entendus au pénal auraient immédiatement ou du moins dans un délai suffisamment bref permis d'établir la vérité et partant d'empêcher la vente illicite du restaurant les "" le ______ 2012. Cette faute était particulièrement lourde et causale, impliquant le Ministère public et partant la responsabilité de l'Etat. Il rappelait la teneur de la conversation téléphonique en lien avec la P/3/2011 et la phrase de cette magistrate "De toute façon justice est passée", ce qui n'était pas le cas puisqu'au contraire à la fin de l'année 2012 la justice avait finalement donné raison à A______. Cela démontrait bien une seule chose, avec le recul : elle ne voulait pas se remettre en cause et avait une prévention clairement manifestée à son endroit. Dans la P/4______/2010, parce qu'"on" n'avait pas voulu voir la réalité du dossier, soit l'existence claire de son dernier domicile, une erreur lourde, "on" avait contraint A______ à recourir à la Cour contre une ordonnance pénale. Pire, cette magistrate lui avait refusé une juste participation à ses frais de défense au motif que de toute façon ses propos auraient été diffamatoires, ce qui démontrait son inimitié. La plainte formée par K______ le 1er juin 2006 (P/7______/2006) était manifestement une dénonciation calomnieuse que la juge C______ aurait dû impérativement poursuivre après avoir eu connaissance à fin 2011, dans la P/3______/2011, de la fausseté avérée des affirmations de K______.
On ne pouvait reprocher à A______ de ne pas avoir déposé des recours alors qu'il n'en avait pas les moyens financiers et que l'on savait désormais qu'il avait été très clairement une victime judiciaire du système.
Dans la P/3______/2011 Madame C______ avait donné accès à la procédure à l'avocat des E/J/K______, avec copies, avant toute confrontation, ce qui était extrêmement singulier.
Cette magistrate devait reconnaître ses erreurs graves, lourdes et répétées et non pas à demi-mot comme cela paraissait être le cas à la fin de sa longue détermination. Sa récusation devait intervenir d'autant plus que le jugement entrepris dans la P/1______/2015 établissait très clairement pour la première fois que les décisions prises en 2006 étaient des erreurs judiciaires.
Enfin il était malheureusement une évidence que la participation aux débats de C______, ce qu'elle reconnaissait, "pourrait être de nature à influencer négativement la sérénité de ceux-ci".
e. Les parties ont été informées par courriers de la CPAR du 26 février 2019, auxquels elles n'ont pas réagi, que la cause était gardée à juger.
EN DROIT :
A Genève, la juridiction d'appel au sens de l’art. 59 al. 1 let. c CPP est la CPAR (art. 129 et 130 de la Loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 [LOJ - RS E 2 05]).
1.1.2. En l'espèce, D______, B______ et C______ font partie des juges de la Cour de justice qui composent la CPAR, comme suppléant pour le premier et de carrière pour les deux autres, laquelle est, par conséquent, compétente pour statuer sur les demandes de récusation à leur encontre.
1.2.1. De jurisprudence constante, le motif de récusation doit être invoqué dès que possible, à défaut de quoi le plaideur est réputé avoir tacitement renoncé à s'en prévaloir (ATF 132 II 485 consid. 4.3 ; J.-F. EGLI / O. KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in : Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1990 p. 28 ss). En particulier, il est contraire à la bonne foi d'attendre l'issue d'une procédure pour tirer ensuite argument, à l'occasion d'un recours, de la composition incorrecte de l'autorité qui a statué, alors que le motif de récusation était déjà connu auparavant (ATF 124 I 121 consid. 2 ; 119 Ia 221 consid. 5a p. 228). Le droit d'invoquer ultérieurement les règles sur la récusation se périme à l'égard de celui qui ne récuse pas immédiatement le juge ou le fonctionnaire concerné dès qu'il a connaissance du motif de récusation (ATF 132 II 485 précité, ibid. ; G. PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2e éd., Genève/Zurich/Bâle 2006, p. 252/253 n. 384). Le CPP dispose que la demande doit être présentée sans délai par les parties, dès qu'elles ont connaissance d'un motif de récusation (art. 58 al. 1 CPP). Si la loi ne prévoit qu'un délai indéterminé, il ressort de la jurisprudence que la récusation doit être demandée aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de sa cause ; une demande déposée quatre semaines après la connaissance de la cause de récusation est tardive (arrêt du Tribunal fédéral 1B_277/2008 du 13 novembre 2008 consid. 2.4). En revanche, une requête déposée six ou sept jours après est encore formée en temps utile (arrêt du Tribunal fédéral 6B_882/2008 du 31 mars 2009 consid. 1.3).
1.2.2. L'art. 59 al. 1 CPP précise que l'autorité compétente tranche sans administration supplémentaire de preuves. L'exclusion explicite d'une procédure probatoire s'explique par la nécessité d'un traitement rapide de la demande de récusation (KELLER, Kommentar StPO, Zurich 2010, no 10 ad art. 59). La rigueur de cette disposition est tempérée par l'art. 58 al. 1 CPP qui énonce que les faits sur lesquels se fonde la demande de récusation doivent être rendus plausibles, le degré de preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante.
1.3. En l'occurrence, déposée dans les 11 jours suivant la réception (le 10 janvier 2019) des mandats de comparution du 8 janvier 2019, la requête est encore recevable.
La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 68). Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles de l'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 136 III 605). Les motifs de récusation mentionnés à l'art. 56 let. b et f CPP concrétisent ces garanties.
L'impartialité subjective d'un magistrat se présume jusqu'à preuve du contraire (CourEDH Lindon, § 76 ; ATF 136 III 605 consid. 3.2.1 p. 609 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 ; N. SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, 2009, n. 14 ad art. 56).
2.1.2. La notion de "même cause" visée à l'art. 56 let. b CPP s'entend de manière formelle (A. KUHN / Y. JEANNERET [éds], Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 16 ad art. 56), c'est-à-dire comme la procédure ayant conduit à la décision attaquée ou devant conduire à celle attendue. Elle n'englobe en revanche pas une procédure distincte ou préalable se rapportant à la même affaire au sens large, soit au même ensemble de faits et de droits concernant les mêmes parties (Y. DONZALLAZ, Loi sur le tribunal fédéral, 2008, n. 545 ad art. 34 LTF ; J.-F. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. 1 1990, n. 31 ad art. 22 OJ et auteurs cités). Elle implique ainsi une identité des parties, des procédures et des questions litigieuses (ATF 133 I 89 consid. 3.2 p. 92 ; 122 IV 235 consid. 2d p. 237).
Le cas de récusation visé par l'art. 56 let. b CPP présuppose également que le magistrat ait agi à un autre titre, soit dans des fonctions différentes. Ne sont pas considérées comme telles le juge qui doit trancher à nouveau d'une cause suite à l'annulation de sa décision et au renvoi de la cause par l'autorité de recours (FF 2006 1026 ad art. 54), les juges d'appel qui ont à examiner à nouveau l'affaire qu'ils ont renvoyée à l'autorité inférieure (A. KUHN / Y. JEANNERET [éds], op. cit., n. 21 ad art. 56) ou le juge qui tranche plusieurs recours subséquents ou concomitants (F. AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2009, n. 18 ad art. 34 LTF ; Y. DONZALLAZ, op. cit., n. 549 ad art. 34 LTF).
2.1.3. Selon la jurisprudence, des erreurs de procédure ou d'appréciation commises par le juge ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention, à moins qu'elles soient particulièrement lourdes ou répétées et qu'elles constituent des violations graves de ses devoirs qui dénotent une intention de nuire (ATF 125 I 119 consid. 3e p. 124 ; 116 Ia 35 consid. 3a p. 138). La fonction judiciaire oblige le magistrat à se déterminer sur des éléments souvent contestés et délicats, si bien que, même si elles se révèlent viciées, des mesures inhérentes à l'exercice normal de sa charge ne permettent pas d'exiger sa récusation ; il appartient aux juridictions de recours compétentes de constater et de redresser de telles erreurs si elles sont commises (ATF 116 Ia 135 précité ; 114 Ia 153 consid. 3b/bb p. 158 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_292/2012 du 13 août 2012 consid. 3.1). La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction ni de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146 ; ACPR/457/2014 du 9 octobre 2014).
Le fait que le juge a déjà participé à l'affaire à un stade antérieur de la procédure peut éveiller le soupçon de partialité. La jurisprudence a toutefois renoncé à résoudre une fois pour toutes la question de savoir si le cumul des fonctions contrevient ou non aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH (ATF 131 I 113 consid. 3.4 p. 117 ; 114 Ia 50 consid. 3d p. 57 ss et les arrêts cités). Elle exige, cependant, que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques. Il faut, en particulier, examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à leur sujet. Il peut également se justifier de prendre en considération l'importance de chacune des décisions pour la suite du procès (ATF 131 I 24 consid. 1.1 p. 25 et la jurisprudence citée).
En cas de renvoi à l'autorité précédente, voire après plusieurs renvois (arrêt du Tribunal fédéral 4A_381/2009 du 16 octobre 2009 consid. 3.2.2 publié in Pra 2010 n. 35 p. 253), la participation à la nouvelle décision d'un juge ayant déjà statué sur celle qui a été annulée ne prête pas le flanc à la critique sous l'angle des garanties constitutionnelles (ATF 131 I 113 consid. 3.6 p. 120 ; 116 Ia 28 consid. 2a p. 30 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_218/2015 du 2 juillet 2015 consid. 2). Ainsi, la jurisprudence considère que le magistrat appelé à statuer à nouveau après l'annulation de l'une de ses décisions est en général à même de tenir compte de l'avis exprimé par l'instance supérieure et de s'adapter aux injonctions qui lui sont faites. Seules des circonstances exceptionnelles permettent dès lors de justifier une récusation dans de tels cas, par exemple, lorsque, par son attitude et ses déclarations précédentes, le magistrat a clairement fait apparaître qu'il ne sera pas capable de revoir sa position et de reprendre la cause en faisant abstraction des opinions qu'il a précédemment émises (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146).
Il ne serait pas admissible qu'un procureur cumule les fonctions d'accusateur et de juge dans la même cause ("union personnelle"; ATF 115 Ia 217), le cas de l'ordonnance pénale étant réservé (ATF 124 I 76), ou que le juge du fond soit celui qui a renvoyé la cause en jugement (ATF 114 Ia 50).
2.2.1. La CPAR prend acte de ce que B______ se déporte de la cause.
2.2.2. Le requérant, après n'avoir fait valoir aucun motif de récusation spécifique visant D______, se bornant à soutenir qu'il aurait eu "à connaître de l'affaire, c'est-à-dire la saga des ______, à un titre ou un autre", affaire qui "est un tout", faisant grief à la justice genevoise en général de ne pas s'être réellement intéressée à cette affaire, a renoncé à demander sa récusation après avoir pris connaissance de sa détermination.
Il lui en sera donné acte.
D______ a certes, dans les P/5______/2018 et P/6______/2009, opposant notamment le requérant et E______, fait partie des compositions ayant statué en appel. Le requérant ne critique cependant pas les décisions auxquelles ce magistrat a participé, au demeurant confirmées par le Tribunal fédéral.
La connaissance du contexte général de la "saga des " ne saurait suffire à concéder l'existence d'une prévention de sa part dans une procédure pénale où l'état de fait est au demeurant totalement distinct de celui des P/5/2018, respectivement P/6______/2009. On ne se trouve ainsi pas dans un cas de "mêmes causes" tel que prévu à l'art. 56 b CP, qui n'englobe selon la doctrine pas la même affaire au sens large et selon la jurisprudence des procédures et questions litigieuses distinctes.
Le litige existant entre les E/J/K______ mère et fils et A______ a connu et connait moult rebondissements depuis des années, dont notamment les autorités judiciaires pénales ont eu et auront encore à trancher. Même si le contexte ne doit pas être négligé, il n'en demeure pas moins que chaque état de fait doit être considéré pour lui-même et ne saurait empêcher un magistrat ayant eu connaissance d'un autre complexe de faits de siéger dans une nouvelle procédure, comme c'est le cas en l'espèce et conduire systématiquement à sa récusation. Le système judiciaire serait paralysé, si un magistrat devait se déporter du simple fait qu'il est parfois amené à connaître des causes touchant un même justiciable dans des litiges connaissant nombre de comportements distincts, poursuivis pénalement, comme c'est le cas en l'espèce.
2.2.3. Le requérant émet plusieurs griefs à l'encontre de C______ la rendant partiale à ses yeux, évoquant pêle-mêle des décisions civiles et pénales.
Force est de relever que celle-ci n'a pas eu à connaître, dans ses précédentes fonctions, des faits de la cause à juger en appel, qui datent de mars 2015.
Certes elle est intervenue, comme Substitut et Procureure, dans plusieurs anciennes procédures pénales, dans le contexte de la "saga des ", rendant des décisions que le requérant qualifie d' "erreurs judiciaires" et d'un "déni de justice" (décisions de classement dans les procédures P/2/2006, P/3______/2011 ; notification d'une ordonnance pénale à son encontre à une adresse erronée dans la P/4______/2010). Plus, il soutient que le classement de la procédure P/2______/2006 est illicite puisque remis en cause par le jugement du Tribunal de police dont est appel, de sorte que C______ ne saurait trancher cette question.
Or, quand bien même les décisions dont est question auraient pu être critiquées, en dernier lieu par le Tribunal fédéral, elles ne constituent nullement des erreurs particulièrement lourdes et répétées au sens où l'entend la jurisprudence pour constituer des violations graves de ses devoirs de magistrats dénotant une intention de nuire, que ce soit au requérant ou d'ailleurs à tout autre protagoniste de cette "saga". La jurisprudence admet d'ailleurs de manière très restrictive la récusation du magistrat amené à revoir sa propre décision sur injonction de l'instance supérieure, ce qui au demeurant ne sera pas la position de cette ancienne procureure désormais juge du fond en seconde instance.
Ainsi, les qualifications d' "erreurs judiciaires" et de "déni de justice" entachant certaines des décisions de C______ n'engagent que le requérant.
Enfin on discerne mal quel intérêt personnel, la conduisant à vouloir absolument nuire au requérant, habiterait C______ laquelle, à part rendre des décisions qui n'ont pas eu l'heur de rencontrer son approbation, ne l'a jamais rencontré, pas plus en particulier que les E/J/K______ mère et fils, ce que le premier ne soutient au demeurant pas. Il sera à cet égard rappelé que l'impartialité subjective du magistrat se présume jusqu'à preuve du contraire.
Enfin ce qui a été développé dans le considérant précédent vaut mutatis mutandis à l'endroit de cette magistrate, qui n'a pas eu à traiter des faits objet de la P/1______/2015.
Ainsi la demande récusation la concernant sera également rejetée.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Prend acte de la déportation de la juge B______.
Prend acte du retrait de la demande de récusation formée par A______ le 21 janvier 2019 à l'encontre du président D______.
Rejette la demande de récusation formée par A______ le 21 janvier 2019 à l'encontre de la juge C______, dans la mesure limitée de sa recevabilité.
Condamne A______ aux frais de la procédure, comprenant un émolument de CHF 1'500.-.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Siégeant : Madame Valérie LAUBER, présidente ; Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI et Monsieur Pierre BUNGENER, juges.
La greffière :
Florence PEIRY
La présidente :
Valérie LAUBER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénal.
PS/4/2019
ÉTAT DE FRAIS
AARP/53/2019
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
120.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'695.00