POUVOIR JUDICIAIRE
P/17450/2016AARP/41/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 13 février 2019
Entre
A______, domiciliée rue ______ Genève, comparant par Me B______, avocate, ______ Genève,
appelante,
contre le jugement JTDP/1388/2018 rendu le 30 octobre 2018 par le Tribunal de police,
et
C______, domicilié c/o D______, , Egypte comparant par Me U, avocat, ______, quai ______, Genève,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par courrier déposé le 31 octobre 2018, A______ a annoncé appeler du jugement du 30 octobre précédent, dont les motifs lui ont été notifiés le 12 novembre 2018, par lequel le Tribunal de police l'a déclarée coupable de vol d'importance mineure (art. 139 ch. 1 et 172ter al. 1 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP - RS 311.0]) et d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur (art. 147 al. 1 CP), l'a condamnée à une peine pécuniaire de 40 jours-amende à CHF 10.- l'unité, sous déduction d'un jour-amende, correspondant à un jour de détention avant jugement, assortie du sursis, délai d'épreuve de deux ans, ainsi qu'à une amende de CHF 200.- (peine privative de liberté de substitution de deux jours). Il a condamné A______ à payer à C______, trois fois CHF 8'000.-, sommes portant intérêts à 5 % respectivement dès les 14, 15 et 20 juillet 2016, à titre de réparation du dommage matériel et CHF 5'666.70 à titre de participation à ses honoraires de conseil. Le Tribunal de police a condamné A______ aux frais de la procédure, arrêtés à CHF 500.-, et au paiement de l'émolument complémentaire de CHF 1'000.-.
b. Par déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0), déposée le 3 décembre 2018 au greffe de la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR), A______ conclut à son acquittement de tous les chefs d'infractions, à l'octroi d'une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure en première et seconde instance s'élevant au 30 octobre 2018 à CHF 8'964.35, sous réserve d'amplification, et au rejet des conclusions civiles, frais de la procédure laissés à charge de l'Etat.
A______ joint à sa déclaration d'appel l'acte d'accusation déposé à l'encontre de C______ le 21 novembre par le Ministère public (MP) dans la procédure P/1______/16.
c. Selon ordonnance pénale du 31 janvier 2017, valant acte d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir à Genève, entre les 14 et 20 juillet 2016, dérobé la carte bancaire de son époux C______ et d'avoir retiré un montant total de CHF 24'000.- au distributeur de la Banque E______ (ci-après : E______) de F______ [GE], en cinq retraits, dans le but d'obtenir un enrichissement illégitime.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.a. Le 22 juillet 2016, C______ a déposé plainte pénale contre inconnu pour le vol de sa carte bancaire E______ et divers retraits frauduleux pour un montant total de CHF 24'000.- effectués auprès du bancomat de la E______ de la route de F______ [GE], à savoir, relevé du compte 2______ à l'appui, le 14 juillet 2016, CHF 6'000.- à 13h38, CHF 1'000.- à 13h39 et CHF 1'000.- à 14h40, le 15 juillet 2016 CHF 8'000.- à 13h27 et le 20 juillet 2016 CHF 8'000.- à 19h19. Il ne s'était rendu compte de la disparition de sa carte bancaire que le 22 juillet 2016, en voulant procéder à un retrait.
Il découle encore dudit relevé qu'un montant de CHF 8'000.- a été retiré le 4 juillet 2016 au bancomat des G______ [GE].
a.b. A teneur du rapport de police du 13 octobre 2016, C______ avait indiqué oralement au moment de son dépôt de plainte soupçonner son épouse, A______.
a.c. Les images de vidéosurveillance de la banque E______ de F______ [GE] montrent A______ en train de procéder aux cinq retraits litigieux.
b. Confronté à ces images le 4 octobre 2016, C______ a maintenu sa plainte, dont son épouse était informée. Elle lui avait depuis rendu sa carte bancaire. Elle avait admis être l'auteur de ces retraits et avait emmené les CHF 24'000.- en Egypte. Lui-même comptait s'y rendre pour demander le divorce.
c.a. Entendue le 12 octobre 2016 par la police, A______ a contesté les faits. Son mari lui avait confié sa carte bancaire pour procéder aux retraits litigieux. Après chaque retrait, elle la lui avait rendue et remis la somme retirée, à leur domicile, excepté une fois, dans son restaurant. Le retrait de CHF 8'000.- était destiné aux vacances du couple et de leurs deux enfants, H______ et I______, à J______ [Allemagne] en voiture à la fin du mois de juillet 2016. Elle était repartie avec les enfants en Egypte deux jours après leur retour à Genève. Elle n'avait aucun revenu. Son époux entretenait le foyer.
c.b. Confrontée à son époux, devant le MP le 17 mars 2017, A______ a persisté à dire avoir agi selon ses instructions ; il commandait. Il lui remettait souvent ses cartes bancaires pour aller chercher de l'argent à sa place, notamment auprès de la K______ [Banque]. Elle ignorait la raison des retraits litigieux. Le 14 juillet 2016, son époux lui avait demandé de retirer CHF 8'000.-. Comme c'était la première fois qu'il lui confiait la carte du compte E______, dont elle ignorait s'il s'agissait d'un compte privé ou professionnel, elle ne savait pas si le bancomat lui délivrerait un si important montant d'un coup, d'où le prélèvement de CHF 6'000.- puis de deux fois CHF 1'000.-. Son époux devait alors se trouver dans son restaurant aux G______ [GE]. Elle s'était rendue à l'agence de F______ [GE] en voiture, car située sur sa route lorsqu'elle venait à Genève depuis leur adresse en France. Le retrait du 20 juillet 2016 était destiné aux vacances de la famille à J______ [Allemagne], notamment pour payer les cours d'allemand des enfants. Elle ne se souvenait plus de la raison du retrait du 15 juillet 2016, certainement destiné à payer des factures du restaurant. Elle avait également acheté des fournitures scolaires pour ses enfants avant le départ à J______ [Allemagne]. Elle avait alors retiré CHF 8'000.- parce que son époux savait désormais qu'il était possible de retirer une telle somme.
Jusqu'à la séparation du couple, elle ne disposait pas de carte bancaire ni même d'argent. Lorsqu'elle avait besoin de quelque chose, elle devait le demander à son époux qui soit lui remettait de l'argent, soit une carte bancaire qu'elle lui rendait ensuite, ce qui valait en particulier pour l'accès aux comptes auprès de L______, y compris ceux des enfants.
Elle était partie en Egypte du 19 au 28 août 2016 avec ses deux enfants (ce qui est notamment confirmé par les billets électroniques). Son époux avait effectué les réservations par le biais d'un tiers, au moyen de sa carte de crédit.
c.c. C______ ignorait à quelles fins son épouse avait effectué les retraits. La veille du départ à J______ [Allemagne], il avait constaté la disparition de sa carte bancaire et le manque de CHF 24'000.-, dont il n'avait aucunement bénéficié. Il avait retiré de l'argent au guichet le 22 juillet 2016 pour le séjour de trois semaines et demie à J______ [Allemagne]. Les cours d'allemand des enfants et la location de l'appartement de vacances avaient été réglés par virement bancaire depuis L______. A aucun moment il n'avait vu son épouse avec des espèces qui auraient pu provenir des retraits litigieux.
Il n'utilisait pas son compte E______ pour le travail et connaissait parfaitement les limites de retraits. Il avait d'ailleurs l'habitude d'en retirer d'importants montants, notamment CHF 32'000.- en septembre 2016. Il n'avait ainsi aucune raison de demander à son épouse de retirer un montant de CHF 24'000.- en cinq fois en si peu de temps. Dans le passé, il avait effectivement demandé à son épouse de retirer des montants allant jusqu'à CHF 5'000.- à la L______, au M______ et à la K______ [Banque], mais jamais à la E______. Il ne se souvenait pas avoir demandé à son épouse de retirer de l'argent pour s'acquitter des factures de son restaurant, étant relevé qu'il n'en avait plus à payer depuis le 1er janvier 2016.
En début d'année 2016, de l'argent avait déjà été retiré sans son consentement. Il pensait que le dénommé "N______" en était l'auteur. Il avait donc retiré la plainte déposée à l'encontre de son épouse.
Il n'avait pas eu de soupçons à l'encontre de cette dernière lors du dépôt de plainte de juillet 2016, mais en avait effectivement fait part à la police le 4 octobre 2016.
d. Le Tribunal de police a ordonné la production de relevés bancaires relatifs aux comptes des membres de la famille et sollicité des renseignements complémentaires auprès de L______. Il en découle :
d.a. Compte n° 2______ E______ dont C______ est titulaire. Du 1er janvier au 31 décembre 2016 de nombreux prélèvements sont intervenus par mois aux bancomats, notamment de F______ [GE], O______ [GE] et aux G______ [GE], y compris avant - pour un total de CHF 34'700.- - et après les retraits litigieux, parfois pour plusieurs milliers de francs.
d.b. Compte n° 3______ L______ dont A______ est titulaire et sur lequel C______ a bénéficié d'une procuration du 12 juillet 2016 au 23 janvier 2017 : du 1er janvier au 31 décembre 2016, outre un versement quasiment mensuel de CHF 5'000.-, les sommes de CHF 1'500.- et CHF 3'750.- y ont été versées le 19 puis le 28 juillet 2016, au moyen de la carte libellée au nom de A______.
d.c. Compte courant n° 4______ L______, ouvert le 4 juin 2016, dont l'enfant H______, née en 2003, est titulaire et sur lequel A______ et C______ disposent d'une signature individuelle. Le compte a été crédité en tout et pour tout, hors remboursements de quelques marchandises chez P______, de CHF 753.50 le 2 juillet 2016, CHF 110.- le 4 juillet 2016, CHF 12'000.- et CHF 600.-, déposés en espèces, le 22 juillet 2016. La somme de CHF 12'400.- a été retirée, dont CHF 11'700.- en espèces, le 17 août 2016, outre CHF 320.- le 22 juillet 2016 et CHF 240.- le 29 août 2016. Tous ces versements et retraits sont intervenus à l'Office de L______, Genève.
La carte de H______ a été utilisée pour procéder aux versements des 22 juillet 2016 et 17 août 2017, de même qu'aux retraits de CHF 700.- et CHF 11'700.- le 17 août 2016 ainsi que de CHF 240.- le 29 août 2016.
Pour les retraits au guichet postal au moyen de la L______ et du code NIP, la vérification de l'identité du titulaire est effectuée pour les débits à partir d'une limite de CHF 5'000.- par jour. Dans la mesure où le représentant légal avait accordé un droit de signature individuel en faveur de l'enfant H______ qui détient une carte, il était possible qu'elle ait effectué seule le retrait de CHF 11'700.- du 17 août 2016 au cours duquel un contrôle de sa signature est intervenu.
d.d. Compte de carte de crédit n° 5______ L______ au nom de A______ : un versement de CHF 12'000.- a été effectué en espèces au guichet de la L______ de Genève le 22 juillet 2016 à 15h26 et porté au crédit du compte le 27 juillet suivant. L'expéditeur est demeuré inconnu faute d'usage d'une carte et d'autre document d'identification. Il n'a pas été possible de déterminer qui avait complété le bulletin de versement. Cette transaction suit directement le versement de CHF 12'000.- sur le compte n°4______ de H______ du 22 juillet 2016 à 15h23, et ce auprès du même guichet.
La carte de crédit a été utilisée pour effectuer divers paiements et retraits durant le séjour de la famille à J______ [Allemagne] pour l'équivalent de CHF 2'085.11, hors commissions, entre le 30 juillet et 13 août 2016. Entre le 17 et le 19 août 2016, des achats pour un total de CHF 3'312.84 ont été acquittés dans divers magasins de Genève, dont des bijouteries et un magasin de cadeaux. Du 20 au 24 août 2016, la carte a été utilisée en Egypte pour un montant total de CHF 8'440.59, dont pour six opérations de débit pour la somme globale de CHF 8'227.10, le 24 août 2016, notamment en deux montant de CHF 2'254.- et trois de CHF 1'127.-, auprès du restaurant Q______ respectivement R______.
e. En première instance, les époux ont été entendus à trois reprises :
e.a. A______ a persisté dans ses précédentes déclarations. Lors de son séjour en Egypte, son époux devait lui avoir remis quelque USD 350.-. Son époux lui avait donné le code de la carte qu'il avait changé une fois, avant ou après les retraits litigieux. Elle ne connaissait pas les affaires de son époux de sorte qu'elle ne pouvait pas dire s'il existait des comptes distincts entre "le travail et la maison". Elle avait effectué sur le compte E______ d'autres retraits que les cinq litigieux, dont à son retour d'Egypte, à la demande de son époux, dont elle suivait les instructions à la lettre, unique responsable de tous les comptes qu'il était le seul à alimenter. Elle ignorait les montants, ne voyant pas les courriers et ne savait "rien sur rien".
Elle a produit divers documents, notamment une attestation de dépôt de plainte pénale du 24 février 2016 de C______ pour trois retraits frauduleux d'un total de CHF 3'800.- les 15 et 16 janvier 2016, selon laquelle le plaignant s'était fait "skimmer" sa carte bancaire restée en sa possession, ainsi qu'une attestation de restitution d'objet du 29 février 2016, selon laquelle le plaignant avait su, après le dépôt de sa plainte, que son épouse était à l'origine des retraits. Selon un rapport d'évaluation sociale du Service de protection des mineurs du 5 avril 2017, C______ avait eu un comportement contrôlant vis-à-vis de son épouse, allant jusqu'à la frapper, et strict, voire violent, avec ses enfants. A______ vivait avec leurs enfants dans un foyer de l'Hospice général depuis le 1er décembre 2016, étant prise en charge par un thérapeute et par le centre LAVI. Les enfants n'envisageaient pas une relation personnelle avec leur père.
A______ a contesté avoir versé CHF 12'000.- et CHF 600.- le 22 juillet 2016 sur le compte L______ de sa fille H______. Sa fille ne lui avait pas parlé des retraits de CHF 11'700.- et CHF 700.- effectués sur son compte le 17 août 2016. Le père des enfants gardait leurs cartes, les leur donnait et les reprenait après usage. Elle n'avait pas davantage déposé CHF 1'500.- et CHF 3'750.- les 19 et 28 juillet 2016 sur son compte postal. Elle pensait que c'était le fait de C______. Les CHF 5'000.- régulièrement versés sur son compte postal correspondaient au salaire versé par son époux, qui s'occupait de tout.
A______ n'était pas à l'origine ni n'avait connaissance du crédit de CHF 12'000.- du 26 juillet 2016 sur son compte L______ n'ayant pas accès à la documentation bancaire. Elle n'avait pas rempli le bulletin de versement y relatif. Il lui était arrivé de faire des achats avec sa carte de crédit lorsque son époux la lui remettait. En Allemagne, son époux était à l'origine des dépenses effectuées au moyen de ladite carte. Entre les 17 et 19 août 2016, son époux avait profité des soldes à Genève pour procéder à des achats, notamment des boucles d'oreille pour elle et leur fille. Elle s'était rendue en Egypte pour rendre visite à sa mère malade et avait logé gratuitement dans l'appartement de son mari au Caire, dans lequel vivaient également son beau-frère et sa belle-soeur. Son époux lui avait remis sa carte de crédit L______ avec pour instruction de la transmettre à son beau-frère. Elle n'avait pas utilisé cette carte auprès du restaurant Q______ pour le montant global de CHF 8'227.10.
e.b. C______ avait demandé à son épouse de faire des retraits sur ses comptes, y compris auprès de la E______, jusqu'au milieu de l'année 2015. L'un ou l'autre conservait les cartes bancaires dont le code était la date de naissance de son épouse. Après 2015, il n'avait demandé à son épouse des retraits qu'auprès de L______. Il avait cessé de lui remettre les cartes de ses comptes en raison d'un retrait de CHF 1'000.- à L______ à la moitié de l'année 2015 sans son consentement. Au début de l'année 2016, son épouse avait emprunté CHF 7'000.- à un ami, S______, que lui-même avait remboursés. Elle avait utilisé l'argent des retraits litigieux pour ouvrir une affaire en Egypte, pour laquelle elle avait mis en garantie l'appartement de C______ au T______ [Egypte] qu'elle avait ensuite mis à son nom, preuve en était le contrat de vente du 10 octobre 2016. Le 3 octobre 2016, son épouse avait retiré deux fois CHF 4'000.- à la E______. Il n'avait toutefois pas porté plainte car il sortait de prison où il avait été détenu du 9 au 29 octobre 2016.
En 2016, la carte de son compte auprès de la E______ se trouvait dans son portefeuille. Il avait toutefois appris que les 15 et 18 janvier 2016, son épouse l'y avait prise pour la remettre à un dénommé "N______" pour qu'il procède à des retraits de CHF 1'500.-, CHF 2'000.- et CHF 300.-. Elle l'avait nié mais ses enfants le lui avaient rapporté. Comme il n'avait pas voulu créer de problèmes à ce jeune homme, il avait retiré sa plainte. Il avait ensuite changé le code de cette carte E______ que A______ avait dû découvrir lors d'un retrait en sa compagnie.
C______ soupçonnait son épouse d'avoir déposé les montants retirés indûment sur les comptes bancaires de leurs enfants, car elle lui avait dit, lors de leur séjour en Allemagne, qu'elle se rendrait à L______ pour le rembourser.
C______ n'était pas au courant des versements des sommes de CHF 12'000.- et CHF 600.- le 22 juillet 2016 sur le compte de sa fille H______, ni du retrait de CHF 11'700.- le 17 août 2016. Il avait remis à son épouse les sommes de CHF 1'500.- et CHF 3'750.- déposées respectivement les 19 et 28 juillet 2016 sur son compte postal à elle. Les CHF 5'000.- versés régulièrement sur le compte postal de son épouse étaient destinés à couvrir des charges mensuelles liées à deux appartements et un véhicule. Il avait conservé la carte bancaire de son épouse durant son hospitalisation du 15 février au 15 avril 2016.
C______ n'avait pas déposé CHF 12'000.- sur le compte L______ (ndr : au nom de sa femme, carte de crédit) ni rempli le bulletin de versement y relatif. Il n'avait pas utilisé la carte de crédit de son épouse à Genève entre les 17 et 19 août 2016. Il ignorait à quoi pouvaient correspondre les débits en faveur du restaurant Q______. Son frère ne lui avait pas dit avoir utilisé la carte de son épouse.
e.c. A l'issue de l'audience du 10 avril 2018, le Tribunal de police a refusé de procéder à l'audition de H______, compte tenu du conflit familial qui aurait pu amener à douter de la crédibilité de ses déclarations.
e.d. C______ a déposé des conclusions civiles le 10 janvier 2018 que le premier juge lui a intégralement allouées, de même qu'une indemnité à titre de participation à ses honoraires d'avocat correspondant à 13h25 d'activité à CHF 400.-/heure (durée des audiences au Tribunal de police comprise ; CHF 5'366.65) et 1h30 à celui de CHF 200.-/heure (CHF 300.-), activité non soumise à TVA vu son domicile à l'étranger.
C. a. Devant la CPAR, A______ persiste dans les conclusions de sa déclaration d'appel et chiffre à CHF 3'317.15, note de frais et honoraires à l'appui, le montant de l'indemnité requise pour l'exercice raisonnable de ses droits en procédure d'appel.
b.a. A titre de question préjudicielle, elle demande à ce que la qualité de partie plaignante soit déniée à C______, dans la mesure où il y avait renoncé en page 3 de sa déclaration à la police.
b.b. Me U______, représentant C______, estime que cette question se pose tardivement, après de nombreuses audiences où elle n'a pas été soulevée. C______ avait confirmé sa volonté devant le MP de participer à la procédure au pénal et au civil.
b.c. La CPAR constate que lors de son dépôt de plainte pénale le 22 juillet 2016, C______ a demandé à participer à la procédure comme partie plaignante au pénal et ne s'est pas exprimé sur sa participation comme partie plaignante au civil. Entendu comme personne amenée à donner des renseignements par la police le 4 octobre 2016, il a confirmé le maintien de sa plainte, mais ne demandait plus sa participation comme partie plaignante au pénal et au civil, répondant "non" à ces deux questions. Lors de son audition devant le MP le 17 mars 2017, il a "confirm[é]" vouloir participer à la procédure pénale comme partie plaignante au pénal et au civil.
b.d. Après en avoir délibéré, la CPAR donne raison à A______, brève motivation à l'appui (cf. infra consid. 2.2.), et invite Me U______, représentant C______, à quitter l'audience.
c.a. A______ ne contestait pas le prélèvement de CHF 24'000.- au total mais persistait à dire que c'était à la demande de son époux, à qui elle avait remis l'intégralité de la somme, ignorant à quoi il l'avait utilisée. Elle lui avait restitué la carte après chacun des prélèvements. Le code afférent à ladite carte avait été changé avant la période des retraits litigieux et lui avait été communiqué par son époux. Lors des vacances à J______ [Allemagne], son époux avait subvenu aux besoins de la famille. Elle contestait avoir effectué les versements de CHF 12'000.- sur le compte L______ le 22 juillet 2016 à 15h26 et trois minute plus tard, au même guichet de l'Office du , les dépôts de CHF 12'000.- puis de CHF 600.- sur le compte L de leur fille H______. En Egypte, elle avait remis la carte de son époux, à sa demande, à son beau-frère pour acheter une voiture, étant précisé que toute la famille vivait, respectivement séjournait, dans le même appartement.
c.b. Par la voix de son conseil, A______ relève que malgré trois audiences devant le Tribunal de police et de recherches bancaires, il demeurait impossible de savoir qui d'elle-même ou de son époux disait la vérité, d'où un doute qui aurait dû conduire à son acquittement. Elle n'avait aucune procuration sur les comptes, au contraire de son époux qui gérait tout. Il fallait être conscient que le couple était en voie de séparation et que C______ battait femme et enfants. Tous étaient sous son pouvoir. Il aurait été stupide de sa part de prendre de l'argent sur le compte de son époux pour le mettre sur un autre, dont celui de sa fille, sur lequel elle n'avait aucune procuration. Le plaignant avait donné des versions contradictoires au sujet de précédents retraits et il n'y avait pas plus de raisons de le croire que son épouse. Il n'avait pas spontanément parlé des vacances à J______ [Allemagne], au contraire de celle-ci, étant démontré qu'il avait payé les billets d'avion. Devant le MP il avait indiqué ne s'être douté de rien alors que devant la police il soupçonnait sa femme. En tout état, un élément constitutif de l'art. 147 CP faisait défaut, à savoir le dommage, dans la mesure où il avait lui-même bénéficié de l'argent retiré lors des vacances en Allemagne. Il en était de même pour l'Egypte puisqu'il n'y avait pas de dessein d'appropriation au sein d'un seul et même groupe familial.
D. A______, de nationalité égyptienne et titulaire d'un permis B, est née le ______ 1979. Elle est séparée de son époux depuis le ______ 2016 et mère des jumeaux H______ et I______ nés le ______ 2003.
Titulaire d'un CFC de comptabilité, elle a travaillé dans le restaurant de son époux qu'elle avait rejoint en Suisse avec leurs enfants puis a perçu des indemnités de chômage. Elle a vécu dans un foyer jusqu'au 31 juillet 2017 et vit depuis lors dans un appartement avec ses jumeaux. Elle reçoit des prestations de l'Hospice général à hauteur de CHF 1'534.-, ainsi que la contribution d'entretien pour ses enfants de CHF 1'600.-. Elle s'acquitte de son loyer de CHF 939.-, mais les primes d'assurance maladie sont prises en charge par l'Hospice général. Son solde disponible s'élève ainsi à CHF 2'165.-. Elle est à la recherche d'un emploi dans la restauration.
Selon l'extrait du casier judiciaire, elle n'a pas d'antécédents.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
Si l'ayant droit a expressément renoncé à porter plainte, sa renonciation est définitive (art. 30 al. 5 CP). Selon l'art. 33 al. 1 CP, l'ayant droit peut retirer sa plainte tant que le jugement de deuxième instance cantonale n'a pas été prononcé. Enfin, quiconque a retiré sa plainte ne peut pas la renouveler (art. 33 al. 2 CP).
La renonciation est une déclaration de volonté de l'ayant droit selon laquelle il entend ne pas provoquer une poursuite pénale. Cette déclaration doit être expresse, claire et sans réserve. Tout comme le retrait de plainte, la renonciation conditionnelle au dépôt de plainte est dépourvue de validité (ATF 115 IV 1 consid. 2.b = JdT 1990 IV 109 ; ATF 79 IV 97 consdi. 2 = JdT 1953 IV 98 ; ATF 75 IV 15 consid. 4 = JdT 1949 IV 76 ; ATF 74 IV 81 consid. 5 = JdT 1949 IV 21 ; F. RIKLIN, Schweizeriches Strafrecht : Allgemeiner Teil I, Verbrechenslehre, 4e éd., Zurich 2017, § 21 N 34 ; C. RIEDO, Der Strafantrag, thèse, Fribourg 2004, p. 579 ss). Une renonciation ne peut pas être déduite de circonstances, d'un comportement, d'actes concluants ou d'une absence de réaction (ATF 90 IV 158 consid. 1 = JdT 1964 IV 114 ; ATF 74 IV 81 = JdT 1949 IV 21 ; TC VS du 11 décembre 2002, RVJ 2003, p. 196 ; BJP 2004, n. 454 ; R. ROTH / L. MOREILLON, Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, n. 47 ad art. 30). Cependant, une renonciation valable peut résulter d'un comportement concluant si l'ayant droit a été informé en conséquence (ATF 115 IV 1 consid. 2b = JdT 1990 IV 109 ; M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds], Petit commentaire CP, 2e éd., Bâle 2017, n. 22 ad art. 30 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 3e éd., Bâle 2013, n. 119 ad art. 30).
Selon la loi, la renonciation est définitive une fois déposée. Par conséquent, le lésé ne peut plus revenir sur sa déclaration en cas de changement de circonstances (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds], op. cit., n. 23 ad art. 30 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], op. cit., n. 128 ad art. 30 ; A. DONATSCH / B. TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9e éd., Zurich/Bâle/Genève 2013, p. 427 ; S. TRECHSEL / M. PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd., Zurich/St-Gall, 2012, n. 6 ad art. 158 ; R. ROTH / L. MOREILLON, op. cit., n. 49 ad art. 30 CP).
En application de l'art. 118 al. 2 CPP, une plainte pénale équivaut à une déclaration du lésé de vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil et lui confère par conséquent la qualité de partie plaignante (art. 118 al. 1 CPP), ce qui lui permet de demander la poursuite et la condamnation de la personne pénalement responsable de l'infraction (plainte pénale ; art. 119 al. 2 let. a CPP), et de faire valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction par adhésion à la procédure pénale (action civile ; art. 119 al. 2 let. b CPP). Le lésé peut ainsi, en qualité de partie plaignante, faire valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction (art. 122 al. 1 CPP).
Lorsque le lésé renonce à user des droits qui sont les siens, sa renonciation est définitive et, si elle n'a pas été expressément restreinte à l'aspect pénal ou à l'aspect civil, elle vaut tant pour la plainte pénale que pour l'action civile (art. 120 al. 2 CPP).
Il ressort de la jurisprudence que la renonciation à la qualité de partie plaignante peut se faire en tout temps, en particulier lors de l'investigation policière, avant l'ouverture d'une instruction par le MP au sens de l'art. 309 CPP (arrêt du Tribunal fédéral 1B_188/2016 du 9 février 2016 consid. 5.6). La renonciation peut intervenir avant ou après la constitution de partie plaignante, il s'agira dans ce cas d'un retrait, voire au moment du dépôt de la plainte (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, 2e éd., Bâle 2014, n. 6 ad art. 118 et n. 1 ad art. 120).
L'intention d'invalider une telle manifestation de volonté doit être exprimée de manière claire, sans réserve, et les circonstances du retrait doivent être exprimées précisément (ACPR/552/2016 consid. 6.1 ; arrêt du 3 mars 2015 de la 2ème chambre du Tribunal cantonal des Grisons, SK2 14 60, consid. 4.c).
A cet égard, les formulaires utilisés dans la pratique doivent être libellés de façon compréhensible, la situation juridique doit y être correctement retranscrite et il ne doit pas prêter à confusion que par sa signature la partie renonce (ou retire) à ses droits comme demandeur au pénal ou/et au civil (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER [éds], op.cit., n. 7 ad art. 120).
Par "renonciation définitive", on entend que la renonciation est irrévocable : toute démarche ultérieure du lésé, tendant à faire valoir les droits procéduraux de plaignant auxquels il a renoncé, est irrecevable. Sous réserve d'une tromperie, d'une infraction ou d'une information inexacte donnée par les autorités compétentes (art. 386 al. 3 CPP par analogie), les vices du consentement ne sont pas à prendre en considération (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER [éds], op. cit., n. 7 ad art. 120, et les références citées ; L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, Petit commentaire CPP, 2e éd., Bâle 2016, n. 6 ad art. 120).
Enfin, la renonciation à participer à la procédure pénale en tant que partie plaignante n'équivaut pas à un retrait de la plainte (ATF 138 IV 248 consid. 4.2.1 p. 252). En revanche, le retrait de sa plainte pénale par le lésé (art. 33 CP) - qu'il soit ou non constitué plaignant - emporte renonciation totale au statut de partie plaignante (A. KUHN / Y. JEANNERET [éds.], Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 9 ad art. 120 CPP).
Dans un arrêt du 1er juin 2016, la Cour suprême du canton de Berne a considéré qu'il convenait de procéder à un examen concret du cas d'espèce, en prenant en compte les éléments suivants : le recourant était de langue maternelle française, alors que le formulaire de renonciation était en allemand. Par ailleurs, au milieu de la nuit, lorsqu'il avait rempli le formulaire, il était blessé, seul et avait consommé de l'alcool. Selon cette juridiction, une renonciation définitive, en particulier par les victimes selon l'art. 116 CPP, comparant en personne, ne devait pas être admise d'emblée. Dans ses considérants, elle a pris en compte la situation d'un profane et est arrivée à la conclusion que la renonciation ne pouvait être considérée comme définitive (arrêt de la Cour suprême du canton de Berne BK ______ du ______ 2016 consid. 3.4).
2.2. En l'espèce, l'intimé ne soutient pas ne pas avoir compris avoir valablement renoncé, lors de sa seconde audition devant la police, alors entendu comme personne appelée à donner des renseignements (PADR) et confronté aux images de vidéo-surveillance montrant son épouse en train d'effectuer les retraits dénoncés, à sa qualité de partie plaignante dans la procédure au pénal et au civil, ayant répondu "non" à ces deux questions distinctes. Plus tôt dans sa déclaration il a confirmé vouloir maintenir sa plainte.
Il estime seulement que ce grief est soulevé tardivement, pour la première fois devant la CPAR, et qu'il a devant le MP ultérieurement exprimé sa volonté d'être partie plaignante au civil et au pénal. Un tel revirement n'était toutefois pas possible, la double renonciation, n'entrainant pas retrait de plainte, étant irrévocable (art. 120 al. 2 CPP).
Ainsi il n'a plus la qualité de partie plaignante dans la présente procédure.
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence ; lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1145/2014 du 26 novembre 2015 consid. 1.2 et 6B_748/2009 du 2 novembre 2009 consid. 2.1).
Comme principe présidant à l'appréciation des preuves, la présomption d'innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes. Il ne doit pas s'agir de doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Ces principes sont violés lorsque l'appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé, autrement dit lorsque le juge du fond retient un état de fait défavorable à l'accusé alors qu'il existe un doute raisonnable quant au déroulement véritable des événements (ATF 138 V 74 consid. 7 p. 82 ; ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41 ; ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 87 s. ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1015/2016 du 27 octobre 2017 consid. 4.1).
3.1.2. Le juge du fait dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_324/2017 du 8 mars 2018 consid. 1.1 ; 6B_1183/2016 du 24 août 2017 consid. 1.1 ; 6B_445/2016 du 5 juillet 2017 consid. 5.1).
3.2.1. Selon l'art. 139 ch. 1 CP, celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
3.2.2. Selon l'art. 172ter al. 1 CP, applicable aux infractions du titre 2 de la partie spéciale du Code pénal (infractions contre le patrimoine ; art. 137 à 172ter CP), si l'acte ne visait qu'un élément patrimonial de faible valeur ou un dommage de moindre importance, l'auteur sera, sur plainte, puni d'une amende. Le législateur a voulu décharger les autorités pénales des cas de peu de gravité (ATF 121 IV 261 consid. 2c p. 266).
Pour les objets n'ayant pas de valeur marchande, ou n'ayant pas de valeur déterminable, il faut rechercher la valeur que la chose a concrètement pour la victime. On peut également tenir compte du montant que l'auteur serait disposé à payer à la victime pour acquérir la chose (ATF 116 IV 90 consid. 2b/aa p. 192).
Indépendamment du fait que le dessein d'enrichissement ne fait pas partie de l'intention mais constitue un élément subjectif supplémentaire, l'avantage patrimonial sur lequel le dessein d'enrichissement porte ne correspond pas forcément à la valeur de la chose soustraite, laquelle peut même être dénuée de toute valeur. L'enrichissement peut consister en un avantage patrimonial indirect que le voleur se procure en usant de la chose soustraite. L'avantage patrimonial peut ainsi correspondre à la contre-valeur que l'on reçoit en échange de la chose volée, comme pour les titres de rationnement ou découler de l'emploi que l'on en fait, comme c'est par exemple le cas d'une lettre compromettante volée en vue de chantage. Dans ces deux cas, l'auteur soustrait à l'ayant droit une chose, non pas à cause de sa valeur intrinsèque, mais bien en fonction de sa valeur d'usage, le dessein d'enrichissement illégitime s'étendant à cette dernière valeur (ATF 111 IV 74 consid. 1 p.75).
3.2.3. L'art. 147 CP punit celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura, en utilisant des données de manière incorrecte, incomplète ou indue ou en recourant à un procédé analogue, influé sur un processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission de données et aura, par le biais du résultat inexact obtenu, provoqué un transfert d'actifs au préjudice d'autrui ou l'aura dissimulé aussitôt après.
L'élément constitutif de l'utilisation de manière indue est réalisé lorsque l'auteur introduit dans le processus électronique des données certes correctes, mais qu'il n'est pas subjectivement autorisé à en faire usage, à l'exemple de celui qui dérobe une carte bancaire ou postale et en utilise ensuite le code pour retirer de l'argent. Autrement dit, l'auteur fausse les conditions qui déterminent la réaction de la machine (ATF 129 IV 22, consid. 4.2 et références citées).
3.3.1. L'appelante reconnait avoir procédé, les 14, 15 et 20 juillet 2016, à trois retraits de CHF 8'000.- (dont à la première date à hauteur de CHF 6'000.-, puis de CHF 1'000.- et de CHF 1'000.-) au débit du compte de son époux auprès de la E______, au bancomat de F______ [GE], ce qui est attesté par les photos issues de la vidéo surveillance. Elle prétend toutefois l'avoir fait sur instructions de son époux, avec la carte du compte remise à ce seul effet et immédiatement restituée après les retraits en cause. Elle a expliqué avoir remis l'intégralité de ces sommes à son époux et a varié dans ses explications s'agissant de l'utilisation qu'il comptait en faire.
L'intimé prétend que son épouse a dérobé sa carte bancaire dans son portefeuille, dont elle connaissait le code, ce dont il ne se serait aperçu qu'en voulant procéder à un retrait le 22 juillet 2016 en vue de leur départ en Allemagne. Il n'avait plus de facture à régler pour son restaurant depuis début 2016 et les frais de location de même que les cours d'allemand de leurs enfants à J______ [Allemagne] avaient été réglés avant leur départ.
Il s'avère donc nécessaire de confronter la version de l'un et de l'autre à l'aune des éléments figurant à la procédure.
3.3.2. Le 4 juillet 2016, un retrait de CHF 8'000.- est intervenu au bancomat des G______ [GE] au débit du compte de l'intimé, dont aucune des parties n'est venue prétendre qu'il était litigieux. Partant l'explication de l'appelante selon laquelle elle aurait, le 14 juillet 2016, dû fractionner en trois ses retraits pour retirer ce montant précisément articulé par son époux, dans la mesure où elle aurait ignoré la limite quotidienne s'avère douteuse. Il est plus probable qu'elle ait effectivement ignoré cette limite de retrait de CHF 8'000.- et soit allée "à tâtons" pour retirer ledit montant. Cette hypothèse est corroborée par les deux retraits subséquents d'emblée de CHF 8'000.-.
L'appelante a ensuite donné des explications peu fiables s'agissant de l'utilisation que son époux devait faire de CHF 24'000.- retirés en sept jours seulement.
C'est vainement qu'elle prétend qu'ils auraient pour partie servi aux vacances de la famille à J______ [Allemagne], dans la mesure où les coûts du voyage n'ont pas dû excéder quelques centaines de francs (les billets d'avion ayant été acquis préalablement) et qu'elle ne dément pas que ceux liés à la location de l'appartement aient été acquittés par virement bancaire, tout comme les cours d'allemand des deux enfants. Sur place, certes des achats sont intervenus au moyen de la carte de crédit L______ de l'appelante pour l'équivalent de moins de CHF 2'100.-, après que CHF 12'000.- y aient été versés le 22 juillet 2016 à 15h26, (valeur 26 juillet 2016), étant au demeurant relevé que l'intimé se rendait le 22 juillet 2016 à la E______ [Banque] pour retirer de l'argent pour ledit voyage. Force est de constater qu'en réalité, suite à cet apport de CHF 12'000.-, une fois de retour à Genève, plus de CHF 3'300.- ont été dépensés en deux jours en bijoux et dans une boutique cadeaux, puis en Egypte à hauteur de plus de CHF 8'400.-, dont pour l'équivalent de plus de CHF 8'200.- à la seule date du 24 août 2016, dans un restaurant. S'agissant d'un montant si conséquent, l'hypothèse de remises de liquidités plutôt que de consommations sur place s'impose, ce qui est corroboré par sa répartition notamment en deux montants de CHF 2'254.- et trois de CHF 1'127.-. Il sera rappelé qu'aux dates de ces débits, seule l'appelante était en Egypte, avec les deux enfants du couple. Son explication selon laquelle elle aurait remis sur place sa carte bancaire au frère de son mari, à la demande de ce dernier, ne trouve aucune assise dans la procédure et semble davantage imaginée pour les seuls besoins de la cause.
Le 22 juillet 2016, CHF 12'000.- et CHF 600.- ont été versés sur le compte L______ de l'enfant H______, alors âgée de 13 ans, qui n'a pas connu d'autres versements que moins de CHF 900.- entre les 2 et 4 juillet 2016. CHF 11'700.- et CHF 700.- en ont été retirés le 17 août 2016, soit deux jours avant le départ de l'appelante en Egypte. L'appelante a prétendu que seul son époux alimentait les comptes des membres de la famille et qu'elle n'était pas au courant de ce dernier débit, n'ayant pas accès aux relevés bancaires.
En appel elle a soutenu n'avoir aucune procuration sur les comptes de ses enfants et qu'il aurait donc été stupide de sa part d'y verser le fruit de ses malversations. Cette dernière explication s'avère bien vaine dans la mesure où elle est titulaire du compte L______ en question et dispose de la signature individuelle sur le compte L______ de H______ de sorte qu'elle avait un libre accès à ces deux comptes.
Il ne tient toutefois assurément pas au hasard qu'au 20 juillet 2016, l'appelante ait retiré CHF 24'000.- du compte E______ de son époux et que deux jours plus tard, CHF 12'300.- soient crédités sur le compte L______ de leur fille et CHF 12'000.- sur le compte L______ de l'appelante, sur lequel elle avait bien pleine disposition contrairement à ce qu'elle essaie de prétendre. Bien plus, ces deux virements sont intervenus auprès du même guichet de l'Office Genève ______, à trois minutes d'intervalle.
Autrement dit, dans la foulée des retraits pour CHF 24'000.-, CHF 12'000.- ont été versés sur le compte carte de crédit L______ de l'appelante et dépensés à J______ [Allemagne], Genève et retirés en Egypte. CHF 12'300.- ont été déposés sur le compte de sa fille dont CHF 11'700.- ont été retirés juste avant le départ de l'appelante en Egypte.
Il s'agit là d'un faisceau d'indices la confondant assurément contre lequel ses explications sont dénuées de toute crédibilité. Contrairement à ce qu'elle prétend, elle n'a pas retiré ces CHF 24'000.- du compte de son époux pour les lui remettre, échouant à donner une explication plausible de leur usage en quelques jours seulement par ce dernier, mais bien pour se les approprier et les dépenser certes en famille pour petite partie lors de leurs vacances en Allemagne, mais ensuite et pour majeure partie, probablement pour emporter près de CHF 12'000.- en Egypte, respectivement y retirer l'équivalent du compte L______ et procéder à quelques achats sur place.
Dans la mesure où la partie plaignante a affirmé avoir changé le code de sa carte bancaire E______ avant les retraits litigieux sans en avoir informé la prévenue, force est d'admettre que l'appelante est parvenue à s'emparer de la carte bancaire de son époux indûment et à en obtenir le code sans droit, ce dont il ne s'est rendu compte que le 22 juillet 2016. Ainsi c'est bien contre la volonté de son époux, alors que le couple connaissait déjà des problèmes, que l'appelante a agi.
3.3.3. Le fait d'avoir pris la carte bancaire de son époux dans son portefeuille pour procéder à ces retraits contre sa volonté est constitutif des infractions de vol d'importance mineure et d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur.
L'intention de l'appelante ne fait aucun doute vu le stratagème qu'elle a ingénieusement mis en place pour bénéficier pour essentielle partie des CHF 24'000.- ainsi soustraits à son époux.
Sa condamnation du chef de ces deux infractions sera partant confirmée et son appel rejeté sur ce point.
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 p. 147 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 p. 66 s. ; ATF 136 IV 55 consid. 5 p. 57 ss ; ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 136 IV 55 consid. 5.6 p. 61 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1428/2016 du 3 octobre 2017 consid. 4.1 ; 6B_326/2016 du 22 mars 2017 consid. 4.1).
4.1.2. D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. En revanche, lorsque la loi pénale ne prévoit pas le même genre de peine pour toutes les infractions, l'art. 49 al. 1 CP ne s'applique pas et les peines doivent être prononcées cumulativement (ATF 137 IV 57 consid. 4.3 p. 58 ss). Il y a plusieurs peines identiques lorsque le tribunal prononce dans le cas d'espèce, pour chaque norme violée, des peines du même genre (méthode concrète) ; le fait que les dispositions pénales applicables prévoient, de manière abstraite, des peines d'un même genre ne suffit pas (ATF 138 IV 120 consid. 5.2 p. 122 ss).
Lorsque les différentes infractions sont étroitement liées sur les plans matériel et temporel, de sorte qu'elles ne peuvent pas être séparées et être jugées pour elles seules, le juge ne viole pas le droit fédéral s'il ne détermine pas pour chaque infraction une peine hypothétique, mais fixe une peine de manière globale (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1011/2014 du 16 mars 2015 consid. 4.4). Le juge a l'obligation d'aggraver la peine en cas de concours d'infraction (ATF 103 IV 225 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1216/2017 du 11 juin 2018 consid. 1.1.1).
4.1.3. Une infraction est dite continue lorsque les actes créant la situation illégale forment une unité avec ceux qui la perpétuent, ou avec l'omission de la faire cesser, pour autant que le comportement visant au maintien de l'état de fait délictueux soit expressément ou implicitement contenu dans les éléments constitutifs du délit. Le délit continu se caractérise par le fait que la situation illicite créée par un état de fait ou un comportement contraire au droit se poursuit. Il est réalisé sitôt accompli le premier acte délictueux, mais n'est achevé qu'avec la fin ou la suppression de l'état contraire au droit (ATF 132 IV 49 consid. 3.1.2.2 ; p. 55 ; 131 IV 83 consid. 2.1.2 p. 87 ; 119 IV 216 consid. 2f p. 221 et les références citées).
Tel est notamment le cas de la séquestration et de l'enlèvement qualifié au sens des art. 183 al. 2 et 184 al. 4 CP, de la violation de domicile au sens de l'art. 186 CP, de l'enlèvement de mineur au sens de l'art. 220 CP, de l'entrave à l'action pénale au sens de l'art. 305 CP, ou de l'occupation illicite d'ouvriers (cf. ATF 131 IV 83 consid. 2.1.2 p. 87 et les références citées).
4.1.4. Que ce soit par son genre ou sa quotité, la peine doit être adaptée à la culpabilité de l'auteur. Le type de peine, comme la durée de celle qui est choisie, doivent être arrêtés en tenant compte de ses effets sur l'auteur, sur sa situation personnelle et sociale ainsi que sur son avenir. L'efficacité de la sanction à prononcer est autant décisive pour la détermination de celle-ci que pour en fixer la durée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_611/2014 du 9 mars 2015 consid. 4.2).
4.2. Les nouvelles dispositions sur le droit des sanctions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2018, réforme qui marque globalement un durcissement. La peine pécuniaire est désormais limitée à 180 jours (art. 34 al. 1 CP). Le prononcé d'une peine privative de liberté même courte est possible si cette sanction paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée, sans que les conditions du sursis doivent être exclues (art. 41 al. 1 CP). Il est ainsi plus sévère sur ces plans et ne sera par conséquent pas pris en considération (art. 2 al. 2 CP) en l'espèce, l'ancien droit étant applicable, partie des faits ayant été commis avant le 1er janvier 2018.
4.3.1. Conformément à l'art. 42 al. 1 aCP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus, lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis - ou du sursis partiel -, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit prononcer le sursis. Celui-ci est ainsi la règle dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185 s. ; 134 IV 1 consid. 4.2.2 p. 5).
4.3.2. Conformément à l'art. 34 aCP, la peine pécuniaire est fixée en jours-amende dont le tribunal fixe le nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Un jour-amende est de CHF 3'000.- au plus. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).
4.3.3. La détermination du nombre de jours-amende est fonction de la culpabilité de l'auteur (première phase). Il y a lieu d'appliquer la règle générale de l'art. 47 CP, selon laquelle le tribunal, hormis la faute au sens étroit (art. 47 al. 2 CP), doit prendre en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (art. 47 al. 1 CP). Le nombre des jours-amende exprime la mesure de la peine.
Il n'y a pas lieu de prendre en considération les circonstances personnelles et une éventuelle sensibilité accrue à la sanction au sens de l'art. 47 al. 1 CP qu'autant que ces éléments ne se rapportent pas à la situation financière actuelle de l'auteur. Une double prise en considération de la capacité financière, respectivement de la sensibilité à la peine, lors de la fixation du nombre des jours-amende et dans le calcul de leur montant est exclue (A. DOLGE, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd., 2007, n. 40 ad art. 34 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 6.3).
4.3.4. Le montant du jour-amende ne peut être inférieur à CHF 10.- (ATF 135 IV 180 consid. 1.4.2 p. 185).
4.4. L'appelante ne conteste pas la peine infligée en première instance au-delà de l'acquittement plaidé.
Sa faute n'est pas négligeable. Elle s'en est pris au patrimoine de son époux et ne saurait justifier ses agissements par l'apparente autorité qu'il avait sur elle. L'intensité délictuelle a été importante sur quelques jours durant lesquels elle a retiré d'un compte et s'est appropriée sans droit CHF 24'000.-. Elle était encore en possession de la carte du compte de son époux lorsque celui-ci s'est rendu compte de sa disparition et a déposé plainte pénale.
Ses mobiles relèvent de l'appât du gain et sont purement égoïstes. Sa situation personnelle ne justifie pas ses agissements quand bien même le couple rencontrait d'importantes difficultés. Ceci ne l'autorisait pas à prendre des mesures pour préserver ses intérêts financiers avant que la justice ne tranche les modalités de la vie séparée.
Sa collaboration à l'enquête a été mauvaise, l'appelante persistant encore en appel à nier toute responsabilité dans les faits reprochés. Il n'y a ainsi aucune prise de conscience.
Il y a concours d'infractions à l'art. 147 CP, ce qui commande une augmentation de la peine dans une juste mesure. Il ne saurait en effet être retenu de délit continu, ce qui n'est d'ailleurs pas soutenu, l'appelante ayant réitéré son intention délictueuse en se rendant par trois fois, sur plusieurs jours, au bancomat pour procéder aux retraits frauduleux.
L'absence d'antécédents judiciaires a un effet neutre sur la peine (ATF 141 IV 61 consid. 6.3.2 p. 70).
Sa responsabilité pénale est entière. Aucune circonstance atténuante n'est réalisée, ni plaidée.
Au vu des éléments qui précèdent, la condamnation de l'appelante à une peine pécuniaire de 40 jours-amende, s'avère adéquate et même clémente de sorte qu'elle sera confirmée (art. 391 al. 2 CPP). Le montant du jour-amende, fixé au minimum jurisprudentiel et désormais consacré dans la loi de CHF 10.-, en lien avec la situation financière de l'appelante, sera également confirmé. Le sursis, dont les conditions sont réalisées, lui est acquis et le délai d'épreuve de deux ans de nature à la dissuader de la commission de nouvelles infractions.
L'amende de CHF 200.- sanctionne adéquatement l'infraction à l'art. 139 cum 172 ter CP).
Le jugement de première instance sera réformé sur ce point.
6.2. L'appelante a succombé tant en première qu'en seconde instance s'agissant de sa culpabilité et de la peine.
Il n'y a pas lieu de revoir les frais fixés par le tribunal de première instance où la problématique de la qualité de partie plaignante n'était encore apparue en tout cas ni à la prévenue, ni au MP, ni à l'instance de jugement (art. 428 al. 3 CPP).
Dans la mesure où en appel la prévenue obtient gain de cause s'agissant des conclusions civiles qui sont déclarées irrecevables, elle supportera les 4/5èmes des frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 2'500.- (art. 14 al. 1 let. e du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale [RTFMP - E 4 10.03] et 428 al. 2 let. b CPP). Le solde sera laissé à charge de l'Etat.
La partie plaignante obtient gain de cause au sens de l'art. 433 al. 1 CPP lorsque le prévenu est condamné et/ou si les prétentions civiles sont admises (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Schweizerische Strafprozessordnung / Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, 2e éd., Bâle 2014, n. 10 ad art. 433 ; N. SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar, 2e éd., Zurich 2013, n. 6 ad art. 433).
7.1.2 Dans un arrêt récent rendu à la suite d'un renvoi du Tribunal fédéral, la Cour de céans a considéré que le lésé indûment admis en tant que partie plaignante lors de la procédure devant le Ministère public malgré sa renonciation à se porter demandeur au civil et au pénal, ne pouvait se voir octroyer d'indemnité fondée sur l'art. 433 CPP, sa renonciation entraînant la perte de sa qualité de partie plaignante. De même, ce dernier ne pouvait se voir allouer par l'Etat une indemnité fondée sur l'art. 434 CPP, faute de conclusions préalables prises en ce sens, mais aussi dans la mesure où le lésé ne peut être considéré comme un "tiers" au sens de cette disposition (arrêt du Tribunal fédéral 6B_736/2017 du 23 mai 2018 consid. 2.3 et AARP/379/2018 du 19 novembre 2018 consid. 1.2 et ss).
7.2.1. En l'espèce, C______ obtient gain de cause dans la mesure où la prévenue est reconnue coupable des infractions en raison desquelles il a déposé plainte.
Jusqu'en première instance y compris, il apparaît que personne ne s'était rendu compte de la problématique de sa qualité de partie plaignante, rien ne démontrant qu'il en ait été autrement, sa bonne foi n'étant pas mise en cause. Toutefois, au regard de la jurisprudence précitée, il ne saurait faire valoir une créance en indemnisation envers l'Etat fondée sur l'art. 434 CPP, n'étant pas un tiers au sens de cette disposition. De même aucune indemnité basée sur l'art. 433 CPP ne saurait lui être allouée dans la mesure où sa renonciation à se porter demandeur au civil et au pénal a entraîné la perte de sa qualité de partie plaignante.
7.2.2. En conséquence, l'appel sera partiellement admis et le jugement entrepris modifié sur ce point.
7.2.3. Par identité de motifs, aucune indemnité ne sera allouée à C______ pour ses frais de défense en appel.
La question de l'indemnisation du prévenu (art. 429 CPP) doit être traitée en relation avec celle des frais (art. 426 CPP). Si le prévenu supporte les frais en application de l'art. 426 al. 1 ou 2 CPP, une indemnité est en règle générale exclue. En revanche, si l'État supporte les frais de la procédure pénale, le prévenu a en principe droit à une indemnité selon l'art. 429 CPP (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2 p. 357). La question de l'indemnisation doit être tranchée après la question des frais. Dans cette mesure, la décision sur les frais préjuge de la question de l'indemnisation (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2 p. 357 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_385/2017 du 5 décembre 2017 consid. 2.1 ; 6B_620/2016 du 17 mai 2017 consid. 2.2.2 et les références ; 6B_792/2016 du 18 avril 2017 consid. 3.3).
8.1.2. En vertu de l'art. 436 al. 2 CPP, lorsque ni un acquittement total ou partiel ni un classement ne sont prononcés, le prévenu peut prétendre à une juste indemnité dans la procédure de recours (Rechtsmittelverfahren) s'il obtient gain de cause "sur d'autres points", à savoir les points accessoires d'un jugement, soit par exemple lorsque le prévenu obtient une peine inférieure à celle infligée par le jugement de première instance (ACPR/41/2012 du 30 janvier 2012 ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, Strafprozessordnung Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO / JStPO, 2e éd., Bâle 2014, n. 10 ad art. 436).
8.2.1. La culpabilité de l'appelante étant confirmée, ses prétentions fondées sur l'art. 429 al. 1 CPP seront rejetées.
8.2.2. En appel elle obtient très partiellement gain de cause, sur le point de l'irrecevabilité des conclusions civiles de C______.
Il convient dès lors d'indemniser 1/5ème de l'activité de son conseil développée en appel, en CHF 663.45 TVA incluse (CHF 3'317.15 : 5), soit dans la proportion inverse des frais d'appel mis à sa charge.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/1388/2018 rendu le 30 octobre 2018 par le Tribunal de police, dans la procédure P/17450/2016.
L'admet partiellement.
Annule le jugement de première instance dans la mesure où il condamne A______ à payer à C______, trois fois CHF 8'000.-, sommes portant intérêts à 5 % respectivement dès les 14, 15 et 20 juillet 2016, à titre de réparation du dommage matériel, ainsi que CHF 5'666.70 à titre de participation à ses honoraires de conseil.
Et statuant à nouveau :
Déclare irrecevables les conclusions civiles déposées par C______.
Déboute C______ de ses conclusions en indemnisation fondées sur l'art. 433 CPP.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Condamne A______ aux 4/5èmes des frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 2'500.-, le solde étant laissé à charge de l'Etat.
Lui alloue CHF 663.45, TVA incluse, à titre de participation à ses honoraires de défense en appel.
Rejette les conclusions de C______ en appel fondées sur l'art. 433 CPP.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, à l'Office cantonal de la population et des migrations et au Service des contraventions.
Siégeant :
Madame Valérie LAUBER, présidente; Monsieur Pierre BUNGENER, juge ; Monsieur Pierre MARQUIS, juge suppléant ; Madame Caroline GUEYDAN, greffière - juriste.
La greffière :
Florence PEIRY
La présidente :
Valérie LAUBER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
P/17450/2016
ÉTAT DE FRAIS
AARP/41/2019
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
Condamne A______ aux frais de procédure de 1ère instance.
CHF
1'500.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
220.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
40.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
2'500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
2'835.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
4'335.00
Condamne A______ aux 4/5 des frais de procédure d'appel,
laisse le solde à la charge de l'Etat.