POUVOIR JUDICIAIRE
P/22261/2017AARP/354/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 30 octobre 2018
Entre
A______ , sans domicile fixe, comparant par Me G______ , avocate,
appelant,
contre le jugement JTDP/711/2018 rendu le 7 juin 2018 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Suite à la lecture du dispositif, notifié séance tenante, A______ a annoncé appeler du jugement du 7 juin 2018, dont les motifs lui ont été notifiés le 11 juin 2018, par lequel le Tribunal de police l'a reconnu coupable d'infractions à l'art. 19 al. 1 let. c et d et 19a ch. 1 de la Loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 [LStup – RS 812.121] et à l'art. 115 al. 1 let. a et b de la Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr – RS 142.20], l'a condamné à une peine privative de liberté de 30 jours, sous déduction d'un jour de détention avant jugement, cette peine étant complémentaire à la peine du 5 janvier 2018, à une amende de CHF 100.- (peine privative de liberté de substitution de un jour) ainsi qu'aux frais de la procédure, par CHF 599.-, y compris un émolument de jugement de CHF 200.-. Le tribunal de première instance a encore ordonné diverses mesures de confiscation, destruction et dévolution.
b. Par la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 [CPP – RS 312.0], déposée au greffe de la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR) le 2 juillet 2018, A______ conclut à son acquittement du chef d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr et au prononcé d'une peine complémentaire à celle du 5 janvier 2018 égale à zéro.
c. Selon l'ordonnance pénale du 1er novembre 2017, il est ou était reproché à A______ d'avoir :
à Genève, à une date indéterminée mais à tout le moins du 1er au 31 octobre 2017, jour de son interpellation, pénétré et séjourné sur le territoire suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et en étant démuni de moyens de subsistance ainsi que d'un passeport valable indiquant sa nationalité, la carte d'identité qu'il détenait, émise par l'Italie, précisant que son utilisation n'était pas valable à l'étranger ;
le 31 octobre 2017, aux alentours de 17h05, sur la place B______, vendu une boulette de cocaïne d'un poids de 0.8 gramme à C______, contre la somme de CHF 30.- ;
consommé régulièrement de la marijuana à Genève.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Le mardi 31 octobre 2017, A______ a été interpellé sur le quai D______ suite à la vente d'une boulette de cocaïne d'un poids de 0.8 grammes à C______ , contre la somme de CHF 30.-, conformément au rapport d'arrestation.
b. C______ a remis la boulette de cocaïne aux policiers après la transaction et a déclaré par écrit l'avoir achetée à un vendeur qu'elle a désigné en la personne de A______.
c. Lors de son arrestation, A______ était porteur d'une carte d'identité italienne n° 1______, délivrée par les autorités de ______ [Italie], valable du 4 novembre 2016 au 22 février 2027 et portant la mention "carta non valida per l'espatrio" (carte non valable à l'étranger). Il était également en possession de CHF 40.55 et d'un téléphone portable de la marque E______.
d. Entendu par la police le 31 octobre 2017, A______ a reconnu qu'il avait vendu la boulette de cocaïne à une femme. C'était la première fois qu'il vendait de la drogue et regrettait son acte. Il consommait régulièrement de la marijuana et se trouvait sur le territoire suisse depuis un mois environ, étant arrivé en avion de ______ [Italie]. Il dormait dans la rue et n'avait jamais eu de passeport. Il a refusé de signer le procès-verbal de son audition mais a signé la feuille lui indiquant ses droits.
e. Entendu par le Ministère public le 4 décembre 2017, A______ a affirmé que lorsqu'il était entré en Suisse, il disposait d'un passeport gambien et d'un permis de séjour italien, documents qu'il avait perdus en Suisse. Il ne les avait pas fait refaire car cela prenait beaucoup de temps en Italie et il pensait les retrouver. Il pouvait toutefois en remettre une copie qu'il avait sur F______ [réseau social]. Il réitérait ses regrets.
f. A l'audience de jugement, A______ a reconnu les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il a contesté l'entrée et séjour illégaux et expliqué qu'il avait perdu son permis de séjour italien en Suisse puis s'était rendu en Italie pour en refaire un. Il avait retrouvé son passeport gambien dont il a déposé copie, établi au nom de A______, délivré le 22 novembre 2016 et valable jusqu'au 22 novembre 2021.
Il a également déposé copie du titre de séjour italien s'intitulant "Permesso di soggiorno", établi le 12 mars 2018 et valable jusqu'au 11 février 2020.
C. a. Avec l'accord des parties, la CPAR a ordonné une procédure écrite.
b.a. A teneur de ses écritures, A______ persiste dans les conclusions de sa déclaration d'appel.
Rien ne permettrait d'établir avec certitude que A______ était entré et avait séjourné de manière illégale en Suisse. Le contraire reviendrait à violer le principe in dubio pro reo. Par ailleurs, dès lors qu'il était venu à Genève en avion depuis ______ [Italie] et qu'il était retourné en Italie pour renouveler son titre de séjour, il disposait des moyens de subsistance pour voyager.
A______ avait été condamné par le Ministère public de Genève à une peine privative de liberté de 3 mois pour séjour illégal par ordonnance pénale du 5 janvier 2018. Or, si les deux affaires avaient été jugées ensemble, les chances pour qu'une peine supérieure à 3 mois eût été rendue étaient inexistantes.
b.b. Dans son mémoire d'appel, A______ conclut au versement de CHF 500.- pour ses frais de défense pour la procédure de première instance, ainsi que CHF 646.20 pour ceux d'appel, à raison de 3 heures au tarif stagiaire (art. 429 al. 1 let. a CPP).
c. Le Tribunal de police et le Ministère public concluent au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement du 7 juin 2018.
D. A______ est né le ______ 1991 à ______/Gambie, pays dont il est ressortissant. Il est célibataire et sans enfants. Il a une sœur en Gambie et ses parents sont décédés. Selon ses déclarations, il n'est jamais allé à l'école et n'a jamais travaillé. Il est sans revenu. Il serait en recherche d'un emploi et vivrait dans un lieu à Genève dont il ne peut pas préciser l'adresse. Il n'a pas d'attache particulière avec la Suisse.
Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, A______ a été condamné le 5 janvier 2018 à 90 jours de peine privative de liberté pour séjour illégal et à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à CHF 10.- l'unité pour opposition aux actes de l'autorité. Ces peines ont été assorties d'un sursis, avec délai d'épreuve de 3 ans.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence ; lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1145/2014 du 26 novembre 2015 consid. 1.2 et 6B_748/2009 du 2 novembre 2009 consid. 2.1).
Comme principe présidant à l'appréciation des preuves, la présomption d'innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes. Il ne doit pas s'agir de doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles ; ces principes sont violés lorsque l'appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé, autrement dit lorsque le juge du fond retient un état de fait défavorable à l'accusé alors qu'il existe un doute raisonnable quant au déroulement véritable des événements (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_784/2011 du 12 mars 2012 consid. 1.1).
L'autorité de jugement dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40), en application duquel, selon l'art. 10 al. 2 CPP, le juge donne aux moyens de preuve produits tout au long de la procédure la valeur qu'il estime devoir leur attacher pour se forger une intime conviction sur la réalité d'un fait (arrêt du Tribunal fédéral 6B_348/2012 du 24 octobre 2012 consid. 1.3).
3.2.1. Aux termes de l'art. 5 LEtr, tout étranger doit, pour entrer en Suisse, remplir les conditions suivantes : avoir une pièce de légitimation reconnue pour le passage de la frontière et être muni d'un visa si ce dernier est requis (let. a), disposer des moyens financiers nécessaires à son séjour (let. b), ne représenter aucune menace pour la sécurité et l'ordre publics ni pour les relations internationales de la Suisse (let. c) et ne faire l'objet d'aucune mesure d'éloignement (let. d). Ces prescriptions sont cumulatives (AARP/323/2017 c. 3.3.2 et 3.3.3).
Cette disposition, relative à l'entrée en Suisse, n'est applicable que dans la mesure où les accords d'association à Schengen ne contiennent pas de dispositions divergentes (cf. art. 2 al. 4 LEtr). Aux termes de l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 22 octobre 2008 sur l'entrée et l'octroi de visas [OEV ; RS 142.204], les conditions d'entrée pour un séjour n'excédant pas 90 jours ou à des fins de transit sont régies par l'art. 6 du règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l'Union relatif au régime de franchissement des frontières par des personnes [Code frontières Schengen ; JO L 77/1 du 23 mars 2016].
L'art. 6 par. 1 du Code frontières Schengen, dont le contenu coïncide largement avec celui de l'art. 5 al. 1 LEtr précité, prescrit que pour un séjour prévu sur le territoire des États membres, d'une durée n'excédant pas 90 jours sur toute période de 180 jours, les conditions d'entrée pour les ressortissants de pays tiers sont les suivantes : être en possession d'un document de voyage en cours de validité autorisant son titulaire à franchir la frontière (les critères étant les suivants : la durée de validité du document est supérieure d'au moins trois mois à la date à laquelle le demandeur a prévu de quitter le territoire des Etats membres, sous réserve de dérogations en cas d'urgence dûment justifiée et il a été délivré depuis moins de dix ans ; let. a) ; être en possession d'un visa en cours de validité si celui-ci est requis en vertu du règlement (CE) n° 539/2001 du Conseil du 15 mars 2001 fixant la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à l'obligation de visa pour franchir les frontières extérieures des États membres et la liste de ceux dont les ressortissants sont exemptés de cette obligation, sauf s'ils sont titulaires d'un titre de séjour en cours de validité (let. b) ; justifier l'objet et les conditions du séjour envisagé, et disposer des moyens de subsistance suffisants, tant pour la durée du séjour envisagé que pour le retour dans le pays d'origine ou le transit vers un pays tiers dans lequel leur admission est garantie, ou être en mesure d'acquérir légalement ces moyens (let. c) ; ne pas être signalé aux fins de non-admission dans le Système d'information Schengen (SIS ; let. d) ; ne pas être considéré comme constituant une menace pour l'ordre public, la sécurité intérieure, la santé publique ou les relations internationales de l'un des États membres et, en particulier, ne pas avoir fait l'objet d'un signalement aux fins de non-admission dans les bases de données nationales des États membres pour ces mêmes motifs (let. e).
3.2.2. Les ressortissants des Etats énumérés à l'annexe I du règlement (CE) no 539/2001, comme la Gambie, sont soumis à l'obligation de visa pour l'entrée en vue d'un séjour d'une durée n'excédant pas 90 jours (cf. art. 3 al. 1 OEV cum art. 6 par. 1 let. b hyp. 1 du Code frontières Schengen).
Sont libérées de l'obligation de visa, en dérogation à l'art. 6 al. 1 let. b hyp. 1 du Code frontières Schengen, notamment les personnes titulaires d'un titre de séjour valable délivré par un Etat (Etat Schengen) lié par l'un des accords d'association à Schengen (art. 6 par.1 let. b hyp. 2 du Code frontières Schengen).
Font notamment partie des titres de séjour valables les cartes de séjour italiennes délivrées pour des raisons humanitaires ("Motivi umanitari") (annexe 2 du Manuel des visas I, version du 15 septembre 2018 ; Règlement (CE) N° 1030/2002 du Conseil du 13 juin 2002 établissant un modèle uniforme de titre de séjour pour les ressortissants de pays tiers).
3.2.3. A leur entrée en Suisse, les étrangers doivent être munis d'un document de voyage valable et reconnu par la Suisse (cf. art. 6 OEV). Selon l'art. 6 al. 4 OEV, un document de voyage est reconnu par le Secrétariat d'État aux migrations (ci-après SEM) s'il fait état de l'identité du titulaire et de son appartenance à l'État ou à la collectivité territoriale qui l'a délivré (let. a), s'il a été établi par un État, une collectivité territoriale ou une organisation internationale reconnus par la Suisse (let. b), si l'État ou la collectivité territoriale qui l'a délivré garantit en tout temps le retour de ses ressortissants (let. c) et si le document présente les éléments de sécurité requis conformément aux critères internationaux (let. d) (cf. l'annexe 9 de la Convention relative à l'aviation civile internationale (cf. RS 0.748.0, l'annexe n'étant pas publiée au RO mais voir https://www.icao.int/WACAF/Documents/Meetings/2018/FAL-IMPLEMENTATION/an 09_cons_fr.pdf). Il s'agit en pratique des documents qui établissent l'identité du titulaire et son appartenance à l'Etat ou à la collectivité territoriale qui l'a délivré, soit concrètement les passeports (ou autres cartes d'identité).
Un document de voyage est en cours de validité pour les ressortissants d'États tiers qui possèdent un titre de séjour valable délivré par un État Schengen lorsqu'il est encore valable au moment de l'entrée et pendant la durée du séjour en Suisse ou dans un autre État de Schengen (annexe 1, liste 1 des prescriptions en matière de document de voyage et de visas selon la nationalité, version du 17 août 2018).
3.2.4. Selon l'art. 6 par. 4 Code frontières Schengen, l'appréciation des moyens de subsistance suffisants peut se fonder sur la possession d'argent liquide, de chèques de voyage et de cartes de crédit par le ressortissant de pays tiers. Les déclarations de prise en charge, lorsqu'elles sont prévues par le droit national, et les lettres de garantie telles que définies par le droit national, dans le cas de ressortissants de pays tiers logés chez l'habitant, peuvent aussi constituer une preuve de moyens de subsistance suffisants.
Selon l'annexe 18 du Manuel des visas, qui définit les montants de référence requis pour le franchissement des frontières extérieures, fixés annuellement par les autorités nationales, le ressortissant étranger qui assume personnellement les frais de son séjour en Suisse doit apporter la preuve qu'il dispose d'environ CHF 100.- par jour.
3.3. Les étrangers ne séjournent légalement que lorsqu'ils sont entrés dans le pays conformément aux dispositions légales y relatives et qu'ils disposent des autorisations nécessaires. Ces conditions doivent être réunies durant l'entier du séjour (art. 9 al. 2 de l'Ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 [OASA ; RS 142.201] et ATF 131 IV 174).
En l'espèce, il ne détenait, lors de son interpellation, ni passeport, ni titre de séjour. En revanche, il était porteur d'une carte d'identité émise par l'Italie valable du 4 novembre 2016 au 22 février 2027. Dans un premier temps, il a déclaré à la police ne jamais avoir eu de passeport. Dans un deuxième temps, lors de l'audience du 4 décembre 2017 au Ministère public, l'appelant a expliqué avoir été en possession d'un passeport gambien et d'un titre de séjour italien au moment de son arrivée en Suisse, et les avoir perdus. Il a proposé de remettre une copie qu'il avait sur F______ [réseau social] mais ne l'a pas fournie dans les délais impartis par le Ministère public. Finalement, l'appelant a remis au Tribunal de police, lors de l'audience de jugement le 7 juin 2018, une copie de son passeport gambien, émis le 22 novembre 2016 et valable jusqu'au 22 novembre 2021, et un permis de séjour italien délivré le 12 mars 2018 et valable jusqu'au 11 février 2020.
Le Tribunal de police a retenu que l'appelant ne remplissait pas les conditions pour l'entrée en Suisse dès lors que la copie du permis de séjour faisait état d'un document émis à une date postérieure au 31 octobre 2017, date de l'interpellation de l'appelant par la police.
Si les déclarations de l'appelant, fluctuantes au cours de l'instruction, revêtent une crédibilité relative, il ressort du dossier que le prévenu, en tant que détenteur d'un passeport gambien valide, était bien pourvu d'un document de voyage au sens de l'art. 6 al. 4 OEV. Sa carte d'identité, émise par une autorité italienne avant le 31 octobre 2017, jour de son interpellation, ne constitue pas un titre de séjour au sens des dispositions applicables. Ce nonobstant, sa date d'émission et période de validité rendent les déclarations de l'appelant à tout le moins plausibles, voire vraisemblables, lorsqu'il prétend avoir perdu ce document après son arrivée en Suisse.
A la différence des ressortissants de l'Union européenne qui n'ont besoin que d'un passeport ou d'une carte d'identité pour entrer en Suisse lors d'un séjour n'excédant pas trois mois, les ressortissants d'Etats tiers ne peuvent faire valoir l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 (ALCP – RS 0.142.112.681) et ses protocoles, et quand bien même ils puissent être détenteurs d'un titre de séjour, les prescriptions cumulatives de l'art. 5 al. 1 LEtr leurs sont applicables (cf. AARP/323/2017 c. 3.3.2 et 3.3.3 et ATF 143 IV 97). Dès lors, pour entrer légalement en Suisse, encore fallait-il que l'appelant dispose des moyens financiers nécessaires à son séjour (art. 5 al. 1 let. b LEtr).
Le fait que l'appelant se soit rendu en Italie et revenu en Suisse n'enlève rien à la précarité de sa situation, tel que cela ressort du dossier. Lors de son interpellation, l'appelant, qui s'est livré au trafic de stupéfiants pour en retirer un moyen de subsistance, était en possession de CHF 10,50, outre les CHF 30.- issus de la transaction de la boulette de cocaïne. En outre, ses déclarations en première instance ne font pas état d'un domicile précis, étant précisé qu'il avait déclaré à la police vivre dans la rue. Il a déclaré devant le Tribunal de première instance être à la recherche d'un emploi, n'avoir jamais été à l'école et n'avoir jamais travaillé. Selon ses dires, ses parents étaient décédés et il avait une sœur en Gambie. Dans ces conditions, rien ne permet de considérer que l'appelant disposait des moyens financiers nécessaires, soit l'équivalent de CHF 100.- par jour, les éléments précités permettant de déduire le contraire.
Au vu de ce qui précède, l'appelant s'est rendu coupable d'entrée illégale et de séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr durant les périodes retenues par le Ministère public, de sorte que le verdict de culpabilité prononcé par le premier juge sera confirmé.
5.1.2. Les infractions d'entrée illégale et de séjour illégal sont passibles d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire (art. 115 al. 1 let. a et b LEtr).
5.2. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 p. 147 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 p. 66 s. ; ATF 136 IV 55 consid. 5 p. 57 ss ; ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20).
En matière de trafic de stupéfiants, pour apprécier les mobiles qui ont poussé l'auteur à agir, le juge doit distinguer le cas de celui qui est lui-même toxicomane et agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (arrêts du Tribunal fédéral 6B_843/2014 du 7 avril 2015 consid. 1.1.1 et 6B_107/2013 du 15 mai 2013 consid. 2.1.1).
5.3. D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. En revanche, lorsque la loi pénale ne prévoit pas le même genre de peine pour toutes les infractions, l'art. 49 al. 1 CP ne s'applique pas et les peines doivent être prononcées cumulativement (ATF 137 IV 57 consid. 4.3 p. 58 ss). Il y a plusieurs peines identiques lorsque le tribunal prononce dans le cas d'espèce, pour chaque norme violée, des peines du même genre (méthode concrète) ; le fait que les dispositions pénales applicables prévoient, de manière abstraite, des peines d'un même genre ne suffit pas (ATF 138 IV 120 consid. 5.2 p. 122 ss).
Lorsque le juge est en présence de deux infractions dont l'une a été commise avant une précédente condamnation et l'autre après celle-ci, il faut d'abord, déterminer l'infraction pour laquelle la loi prévoit la peine la plus grave, puis évaluer la sanction qu'elle mérite dans le cas concret. Il faut ensuite l'augmenter en fonction de la peine évaluée pour l'autre infraction à juger. L'élément de la peine d'ensemble relatif à l'acte en concours rétrospectif sera déterminé comme une peine additionnelle. Cette méthode permet d'appliquer l'art. 49 al. 1 CP sans négliger l'art. 49 al. 2 CP (arrêt du Tribunal fédéral 6B_28/2008 du 10 avril 2008 consid. 3.3.2 avec référence aux ATF 127 IV 106 consid. 2 p. 107 ; 116 IV 14 consid. 2b p. 17 et les références citées).
L'art. 49 al. 2 CP n'autorise pas une nouvelle évaluation de la première peine prononcée entrée en force. En effet, le législateur, s'inspirant de la jurisprudence du Tribunal fédéral relatif à l'art. 68 ch. 2 aCP, a consciemment renoncé, dans le cadre de l'art. 49 al. 2 CP, à la formation d'une peine d'ensemble prononcée ultérieurement et supposant la révocation du premier jugement entré en force et s'est prononcé en faveur d'une peine complémentaire punissant les infractions n'ayant pas encore été jugées (ATF 142 IV 265, c. 2.4.1 et références citées = JdT 2017 IV 129, p. 132).
L'appelant a agi par appât d'un gain facile. Même si la précarité de sa situation personnelle explique, en partie, ses agissements, elle ne saurait les justifier. Sa situation personnelle ne l'obligeait pas à séjourner illégalement à Genève, et encore moins à y vendre de la drogue, dans la mesure où il avait un statut administratif légal en Italie.
Sa collaboration ne peut être qualifiée de bonne, l'appelant ayant initialement admis les faits à la police puis les ayant contestés s'agissant du séjour illégal et de l'entrée illégale.
Cependant, il faut admettre que si elle était appelée à connaître de toutes les infractions, dont celles objet du 5 janvier 2018, la juridiction d'appel n'infligerait pas une peine privative de liberté supérieure à 90 jours, étant relevé que celle infligée le 5 janvier 2018 l'était pour un premier séjour illégal.
Dans ces circonstances, il convient d'admettre le prononcé d'une peine égale à zéro, celle-ci étant complémentaire à la peine privative de liberté de 90 jours prononcée par le Ministère public le 5 janvier 2018.
Il découle de cette disposition qu'une peine privative de liberté doit, si possible, être compensée avec la privation de liberté déjà intervenue, même dans une autre procédure (ATF 133 IV 150 consid. 5.1 p. 154 s.). La détention avant jugement doit être imputée sur la peine, indépendamment du fait que celle-ci soit assortie du sursis ou non et qu'il s'agisse d'une peine pécuniaire ou privative de liberté (ATF 135 IV 126 consid. 1.3.6 p. 129). En présence de peines de types différents, l'imputation de la détention avant jugement s'opère en premier lieu sur la peine privative de liberté, puis en cas d'excédent sur la peine pécuniaire, indifféremment d'une identité entre cette dernière et la détention avant jugement subie (arrêt du Tribunal fédéral 6B_983/2013 du 24 février 2014 consid. 6.2).
La question de l'indemnisation d'une détention injustifiée ne se pose en principe que si une imputation suffisante de cette détention sur une autre sanction au sens de l'art. 51 CP n'est plus possible ; l'indemnisation financière est ainsi subsidiaire à l'imputation (ATF 141 IV 236 consid. 3.3 p. 239 et les références citées). L'intéressé n'a pas le droit de choisir entre ces deux voies (arrêt du Tribunal fédéral 6B_431/2015 du 24 mars 2016 consid. 2.2.).
La procédure à suivre en matière d'imputation de la détention dans une autre procédure n'est pas réglée par la loi. En principe, l'imputation doit être effectuée par l'autorité appelée à statuer sur l'application de l'art. 431 al. 2 CPP, l'autre autorité devant être informée de l'imputation (AARP/334/2017 du 12 octobre 2017, consid. 6.6).
7.2. En l'occurrence, le prévenu a subi un jour de détention avant jugement dans le cadre de la présente procédure alors que sa peine aurait dû être égale à zéro. Ce jour devra donc être imputé sur la peine prononcée le 5 janvier 2018, l'attention du Service d'application des peines et mesures, qui recevra communication du présent arrêt, étant expressément attirée sur ce point.
8.2.1. La question de l'indemnisation (art. 429 ss CPP) doit être traitée après celle des frais (art. 423 ss CPP). Dans cette mesure, la décision sur les frais préjuge de la question de l'indemnisation. Le principe est dès lors le suivant : la condamnation aux frais exclut l'octroi d'une indemnité ; inversement, si les frais sont laissés à la charge de l'Etat, le prévenu a droit une indemnité ; lorsque la condamnation aux frais n'est que partielle, le droit à l'indemnité devrait être réduit dans la même mesure (cf. ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2 p. 357 ; arrêts 6B_1183/2017 du 24 avril 2018 consid. 3.2 ; 6B_1238/2017 du 12 avril 2018 consid. 2.1 ; 6B_556/2017 du 15 mars 2018 consid. 2.5).
D'après l'art. 436 al. 1 CPP, les prétentions en indemnités dans la procédure d'appel sont régies par les art. 429 à 434 CPP. Selon l'art. 436 al. 2 CPP, si ni un acquittement total ou partiel, ni un classement de la procédure ne sont prononcés mais que le prévenu obtient gain de cause sur d'autres points, il a droit à une juste indemnité pour ses dépenses. Parmi les hypothèses visées figurent notamment la diminution de la quotité de la peine (arrêt 6B_646/2012 du 12 avril 2013 consid. 3.4 ; WEHRENBERG/FRANK, Basler Kommentar, StPO, 2e éd. 2014, n° 10 ad art. 436 CPP ; MIZEL/RÉTORNAZ, Commentaire romand, Code de procédure pénale, 2011, n° 6 ad art. 436 CPP ; Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 p. 1315 s.).
La Cour de justice retient un taux horaire de CHF 150.- pour les avocats stagiaires (ACPR/89/2017 du 23 février 2017 ; AARP/65/2017 du 23 février 2017 ; ACPR/178/2015 du 23 mars 2015 ; AARP/125/2012 du 30 avril 2012 ; ACPR/187/2017 du 22 mars 2017 consid. 3.2).
8.2.2. En l'espèce, l'appelant obtient partiellement gain de cause et peut prétendre à la moitié de ses frais de défense occasionnés par la procédure d'appel.
Le prévenu réclame CHF 646.20 pour ses frais de défense, correspondant à 3 heures au tarif stagiaire, de CHF 200.-/heure, TVA non incluse. Conformément aux principes jurisprudentiels précités, il y a lieu de ramener ledit tarif à CHF 150.- /heure.
L'indemnité allouée à l'appelant pour ses frais de défense sera dès lors fixée à CHF 242.35, correspondant à 3 heures à CHF 150.- (CHF 450.-) plus TVA de 7.7% (CHF 34.65). Conformément à l'art. 442 al. 4 CPP, elle sera compensée avec les frais de la procédure mis à sa charge (ATF IV 293 consid. 1).
9.2. La mise de l’intégralité des frais de première instance à la charge de l’appelant sera confirmée dans la mesure où sa culpabilité est en définitive reconnue (art. 428 al. 3 et art. 426 al. 1 CPP). Compte tenu de ce qui précède et de la jurisprudence citée, ses prétentions en indemnisation pour les frais de défense en première instance sont rejetées.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement rendu le 7 juin 2018 par Tribunal de police dans la procédure P/22261/2017.
L'admet partiellement.
Annule ce jugement dans la mesure où il condamne A______ à une peine privative de liberté de 30 jours, sous déduction d'un jour de détention avant jugement.
Et statuant à nouveau :
Condamne A______ à une peine privative de liberté égale à zéro, dite peine étant complémentaire à celle prononcée par le Ministère public en date du 5 janvier 2018, dans le cadre de la procédure P/2______/2018.
Dit que le jour de détention préventive subi dans le cadre de la présente procédure sera imputé sur la peine prononcée le 5 janvier 2018.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Condamne A______ à la moitié des frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-, et laisse le solde à la charge de l'État.
Condamne l'État de Genève à verser à A______ une indemnité de CHF 242.35, TVA comprise, pour ses frais de défense afférents à la présente procédure d’appel.
Compense à due concurrence l'indemnité allouée à A______ avec les frais de procédure mis à sa charge.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Service d'application des peines et mesures, à l'Office cantonal de la population et des migrations, au Secrétariat d'Etat aux migrations et au Service des contraventions.
Siégeant :
Monsieur Pierre BUNGENER, président ; Mesdames Verena PEDRAZZINI RIZZI et Valérie LAUBER, juges.
Le greffier :
Mark SPAS
Le président :
Pierre BUNGENER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP ; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/22261/2017
ÉTAT DE FRAIS
AARP/354/2018
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
Frais de première instance à la charge de A_____ .
CHF
999.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
220.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
Frais de la procédure d'appel à la charge de A______ pour moitié, le solde restant à la charge de l'Etat.
CHF
1'795.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
2'794.00
Compense à due concurrence la créance de l'Etat portant sur les frais de la procédure avec les valeurs patrimoniales séquestrées figurant sous chiffre 2, identifiant n° 3______, de l'inventaire n° 4______.
Compense à due concurrence l'indemnité allouée à A______ avec les frais de procédure mis à sa charge.