POUVOIR JUDICIAIRE
P/22965/2016AARP/389/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du mercredi 29 novembre 2017
Entre
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
appelant,
contre le jugement JTDP/544/2017 rendu le 16 mai 2017 par le Tribunal de police,
et
A______, sans domicile connu, comparant par Me B______, avocat,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier expédié le 23 mai 2017, le Ministère public a annoncé appeler du jugement du Tribunal de police du 16 mai 2017, dont les motifs lui ont été notifiés le 4 août 2017, par lequel le tribunal de première instance a acquitté A______ des chefs d'infractions à l'art. 115 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), a imputé deux jours de détention avant jugement subis par A______ sur la peine privative de liberté de deux mois prononcée par le Tribunal de police le 17 juin 2016 dans la , subsidiairement, si déjà exécutée, sur la peine pécuniaire de 120 jours-amende prononcée par le Ministère public le 13 mars 2017 dans la , a condamné l'Etat de Genève à verser à A CHF 1'804.70 à titre d'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure, a ordonné la restitution à A__ de diverses sommes et a laissé les frais de la procédure par CHF 699.-, dont CHF 300.- d'émolument de jugement, à la charge de l'Etat de Genève.
b. Par acte du 23 août 2017, le Ministère public forme la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0), concluant à ce que A______ soit reconnu coupable d'infractions à l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr et condamné à une peine privative de liberté de 30 jours, sous déduction d'un jour de détention avant jugement, ainsi qu'aux frais de la procédure.
c. Par ordonnance pénale du Ministère public du 22 septembre 2016, valant acte d’accusation, il est reproché à A______, d’avoir, à Genève, entre le mois de décembre 2015 et le 21 septembre 2016, date de son interpellation, pénétré à plusieurs reprises sur le territoire suisse et d’y avoir séjourné pour des périodes indéterminées, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires, ni d’un passeport valable.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. A teneur du rapport d'arrestation du 22 septembre 2016 que la police avait interpellé, la veille à 17h20, à la rue , A_, dans le cadre d'une opération visant à endiguer le trafic de stupéfiants dans le quartier de _____. Il était apparu qu'il faisait l'objet d'une parution RIPOL émise par le canton de Genève pour infractions à la LStup et à la LEtr. Au moment de son interpellation, il était en possession de CHF 75.25 et de EUR 10.-. Il avait été relaxé le lendemain à 18h25.
b. Selon le Système d’information central sur la migration (ci-après : SYMIC) de l’Office fédéral de la police, A______ est arrivé et a demandé l'asile en Suisse le 15 octobre 2012, demande rejetée le 4 juin 2014. Une décision de renvoi de Suisse a été ordonnée le même jour et est entrée en force le 7 juillet 2014. Le renvoi n'a pu être exécuté, faute de papiers d'identité. A______ a déposé une demande de réexamen le 28 avril 2015, rejetée le 11 septembre 2015.
c.a. Selon ses déclarations à la police, A______ était arrivé en Suisse en 2012 pour y demander l’asile. Il était démuni de papiers d'identité et de moyens d'existence, y séjournant sans être au bénéfice des autorisations nécessaires. Il n’avait pas de domicile fixe et dormait parfois à la rue . Depuis sa dernière interpellation, il s'était régulièrement rendu chez son amie intime, prénommée C_, à Annemasse. Celle-ci lui avait donné l'argent trouvé en sa possession. Il n'entendait pas collaborer à son renvoi en Guinée, dès lors qu'il ne souhaitait pas y retourner.
c.b. Devant le Tribunal de police, A______ a confirmé ses précédentes déclarations. Il reconnaissait avoir séjourné sur le territoire genevois entre le mois de décembre 2015 et le 21 septembre 2016. Depuis sa dernière interpellation, il s’était rendu à deux ou trois reprises à Annemasse, à la demande de sa copine, avant de revenir à Genève. Il avait entrepris les démarches visant à obtenir l'asile à Vallorbe. Sa demande avait été refusée et il s'en était tenu à ça. Par la suite, les autorités suisses lui avaient précisé qu’il devait quitter le pays, ce qu'il envisageait de faire, conscient de sa situation administrative. Il ne savait toutefois pas encore où aller. Il souhaitait rentrer chez lui, mais "il y [avait] la guerre".
C. a. Le 6 septembre 2017, la Présidente de la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR) a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite avec l'accord des parties.
b. Par mémoire d'appel motivé du 28 septembre 2017, le Ministère public persiste dans ses conclusions, précisant toutefois que la détention subie avant jugement est de deux jours.
Les faits reprochés à A______, établis et admis, étaient constitutifs d'entrée et de séjour illégaux. La Directive sur le retour n'était pas applicable à l'infraction d'entrée illégale (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1061/2016 du 19 juillet 2017, consid. 2.2), pas plus que dans le cas d'espèce à celle de séjour illégal en raison du concours avec la première de ces infractions. Dans un arrêt récent (arrêt 6B_366/2016 du 15 mai 2017, consid. 2.6.2), le Tribunal fédéral avait retenu que la Directive sur le retour ne s'appliquait pas en cas de concours entre l'art. 115 al. 1 let. b LEtr et l'art. 119 LEtr, le but de cette seconde norme étant la protection de la sécurité et de l'ordre public. En l'espèce, dès lors que l'infraction prévue à l'art. 115 al. 1 let. a LEtr n'avait pas pour but la mise en œuvre de la procédure de renvoi, mais visait à définir quelles conditions devait réunir un étranger pour entrer en Suisse, la Directive sur le retour ne trouvait pas application en cas de concours entre les infractions d'entrée et de séjour illégaux. Cela tombait sous le sens : l'étranger quittant volontairement la Suisse, même pour une courte période, alors qu'il faisait l'objet d'une décision de renvoi, le cas de A______, ne pouvait ensuite se prévaloir de la Directive sur le retour s'il faisait le choix de revenir en Suisse en violation des dispositions applicables à l'entrée dans ce pays. La jurisprudence de la CJUE, reprise par le Tribunal fédéral, ne disait pas autre chose. Enfin, l'arrêt du Tribunal fédéral 6B_366/2016, rendu le 15 mai 2017, était postérieur à l'arrêt de la CPAR AARP/5/2017 du 10 janvier 2017 sur lequel s'était foncé le premier juge, ce qui commandait que l'on s'écarte dudit arrêt de la CPAR.
c. Par mémoire réponse du 8 novembre 2017, A______ conclut au déboutement du Ministère public de toutes ses conclusions.
L'état de fait de l'arrêt du Tribunal fédéral du 19 juillet 2017 dont se prévalait le Ministère public était radicalement différent de celui relatif à la présente procédure, dans la mesure où il s'agissait uniquement d'une infraction d'entrée illégale, alors qu'il était reproché à A______ d'avoir en outre séjourné illégalement en Suisse. Dans ce dernier cas, pour une personne séjournant en Suisse et ne faisant que quelques allers-retours entre la France et ce pays, une procédure de renvoi pouvait parfaitement être menée, comme retenu à juste titre par le Tribunal de police. Comme seules des infractions à l'art. 115 LEtr lui étaient reprochées, la Directive sur le retour était applicable, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral. S'agissant de l'arrêt 6B_366/2016 du 15 mai 2017, traitant du concours possible entre l'infraction d'entrée illégale et de la violation d'une interdiction de périmètre, il n'était possible que pour autant que ladite interdiction ait été prononcée en raison du trouble ou de la menace pour la sécurité de l'ordre public que représentait le prévenu en se livrant à un trafic de stupéfiants. Dans notre cas, l'infraction d'entrée illégale ne mettait pas concrètement en péril la sécurité publique. La CPAR avait, dans un arrêt AARP/5/2017 du 10 janvier 2017, considéré que la Directive s'appliquait au concours entre les infractions d'entrée et de séjours illégaux, soit le cas d'espèce. Le revirement de jurisprudence consacré dans l'arrêt du Tribunal fédéral 6B_274/2016 du 15 mai 2017 était postérieur au jugement attaqué et inconnu de A______ au moment de la commission de l'infraction. Se posait dès lors la question de sa faute. Son comportement était certes typique mais il n'en demeurait pas moins que l'information, au demeurant répandue par son conseil, selon laquelle les juridictions suisses acquittaient les personnes prévenues de séjour illégal pour lesquelles une procédure de renvoi n'avait pas été menée à son terme était connue des personnes dans une telle situation. On ne pouvait dès lors reprocher à A______ un comportement intentionnel, ni même une négligence. Il avait cru de bonne foi que même s'il n'avait pas le droit de rester en Suisse, il ne commettait pas d'infraction pénale.
d. Le Tribunal pénal se réfère au jugement attaqué.
e. Me B______, défenseur d'office de A______, a déposé son état de frais pour ses prestations en appel comprenant 1h d’activité de chef d'étude et 3h45 pour celle du stagiaire.
f. Par courrier du 10 novembre 2017, auquel elles n'ont pas réagi, les parties, ont été informées que la cause était gardée à juger.
D. A______ est né le _____ 1994 à _____/Guinée, pays dont il est ressortissant. Célibataire et sans enfant, il déclare ne pas avoir d'emploi en Suisse.
Selon son extrait de casier judiciaire suisse, il a été condamné :
• le _____ 2013, par le Ministère public du canton de Berne, à une peine pécuniaire de deux jours-amende, à CHF 30.- l’unité, sursis révoqué le 9 octobre 2014, et à une amende de CHF 100.-, pour infraction à l’art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) ;
• le _____ 2013, par le Ministère public du canton de Berne, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, à CHF 30.- l’unité, sursis révoqué le 9 octobre 2014, et à une amende de CHF 400.-, pour opposition aux actes de l’autorité, infraction à l’art. 19 al. 1 LStup et insoumission à une décision de l’autorité ;
• le _____ 2014, par le Ministère public du canton de Berne, à une peine pécuniaire de 50 jours-amende, à CHF 30.- l’unité pour infractions aux art. 19 al. 1 et 19a LStup, ainsi que pour non-respect d’une assignation à un lieu de résidence ou interdiction de pénétrer dans une région déterminée ;
• le 5 février 2016, par le Ministère public du canton de Berne, à une peine pécuniaire de 40 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, complémentaire à celle prononcée le 9 octobre 2014, pour recel et non–respect d’une assignation à un lieu de résidence ou interdiction de pénétrer dans une région déterminée ;
• le 17 juin 2016, par le Tribunal de police, à une peine privative de liberté de deux mois, pour infraction à l’art. 19 al. 1 LStup et séjour illégal (période du 26.04.2015 au 13.11.2015) ;
• le 13 mars 2017, par le Ministère public, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende, à CHF 10.- l’unité, pour opposition aux actes de l’autorité et séjour illégal (période du 22.09.2016 au 13.03.2017).
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, (art. 399 al. 4 CPP).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
Une modification de jurisprudence ne contrevient pas à la sécurité du droit, au droit à la protection de la bonne foi et à l'interdiction de l'arbitraire lorsqu'elle s'appuie sur des raisons objectives, telles qu'une connaissance plus exacte ou complète de l'intention du législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement de conception juridique ou l'évolution des mœurs (ATF 135 II 78 consid. 3.2 p. 85 ; ATF 122 I 57 consid. 3c/aa et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_118/2016 du 20 mars 2017 consid. 4.4.1 ; 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.3).
En principe, une nouvelle jurisprudence doit s'appliquer immédiatement et aux affaires pendantes au moment où elle est adoptée (ATF 142 V 551 consid. 4.1 p. 558 s. ; ATF 135 II 78 consid. 3.2 p. 85). Le droit à la protection de la bonne foi, qui découle de l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), doit néanmoins être pris en considération. Le Tribunal fédéral a précisé, à ce propos, que la modification d'une jurisprudence relative aux conditions de recevabilité d'un recours, notamment à la computation des délais de recours, ne doit pas intervenir sans avertissement, si elle provoque la péremption d'un droit (ATF 135 II 78 consid. 3.2 p. 85 ; ATF 122 I 57 consid. 3c/bb p. 60 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_118/2016 du 20 mars 2017 consid. 4.4.1 ; 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.3).
2.2.1. À teneur de l'art. 115 al. 1 LEtr, sera puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire, quiconque contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse prévues à l'art. 5 LEtr (let. a) ou y séjourne illégalement (let. b).
2.2.2. Par arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925), la Suisse a repris la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE ; ci-après : Directive sur le retour). Pour le Tribunal fédéral, il convient d'appliquer l'art. 115 LEtr en considération de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après : la CJUE) relative à cette directive, sans quoi la participation de la Suisse à Schengen pourrait être menacée (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1172/2014 du 23 novembre 2015 ; 6B_525/2014 du 9 octobre 2014 consid. 1.1 et les références citées ; 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1 ; 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 1.1 à 1.4).
La Directive sur le retour définit à son art. 3 par. 2 le "séjour irrégulier" comme : "la présence sur le territoire d'un Etat membre d'un ressortissant d'un pays tiers qui ne remplit pas, ou ne remplit plus, les conditions d'entrée énoncées à l'article 5 du code frontières Schengen, ou d'autres conditions d'entrée, de séjour ou de résidence dans cet Etat membre".
2.2.3.1. La Directive sur le retour a pour but de mettre en place une politique efficace d'éloignement et de rapatriement afin que les personnes concernées soient rapatriées de façon humaine et dans le respect intégral de leurs droits fondamentaux ainsi que de leur dignité. Selon le Tribunal fédéral, l'étranger qui séjourne en France depuis quelques années et n'est pas poursuivi du chef de séjour illégal en Suisse, au sens de l'art. 115 al. 1 let. b, mais uniquement pour entrée illégale (let. a), est soustrait à l'application de la Directive sur le retour (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1061/2016 du 19 juillet 2017 consid. 2.2 ; 1B_162/2015 du 1er juillet 2015 consid. 2.3 ; AARP/166/2017 du 17 mai 2017 consid. 2.2.3 ; AARP/426/2016 du 21 octobre 2016 consid. 3.1.3 ; AARP/307/2016 du 4 août 2016 consid. 2.3 ; ACPR/173/2015 du 23 mars 2015 consid. 3.4 in medio, qui différencie deux motifs distincts justifiant la non applicabilité de la Directive sur le retour, dont l'absence de séjour irrégulier).
Il en va de même de l'étranger qui exerce une activité lucrative sans autorisation au sens de l'art. 115 al. 1 let. c LEtr. En effet, la Directive sur le retour n'est pas applicable à cet aspect, pas plus que la jurisprudence de la CJUE y relative, qui concerne uniquement la question du séjour illégal (arrêt du Tribunal fédéral 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.2.1 et les références citées ; ACPR/554/2014 du 25 novembre 2014 consid. 2.3.2 et 2.3.3).
2.2.3.2. Selon l'art. 2 ch. 2 let. b de la Directive sur le retour, les Etats membres peuvent décider de ne pas appliquer la présente directive aux ressortissants de pays faisant l'objet d'une sanction pénale prévoyant ou ayant pour conséquence leur retour, conformément au droit national, ou faisant l'objet de procédures d'extradition.
La CJUE a ainsi précisé que les ressortissants de pays tiers ayant, outre le délit de séjour irrégulier, commis un ou plusieurs autres délits, pouvaient le cas échéant, être soustraits au champ d'application de la directive (arrêt du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian, par. 39 à 41).
Suivant la jurisprudence européenne, il y a donc lieu d'admettre que la Directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui ont commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 ch. 2 let. b de la Directive sur le retour) en dehors du droit pénal sur les étrangers (arrêts du Tribunal fédéral 6B_931/2016 du 6 juin 2017 consid. 2.3 ; 6B_366/2016 du 15 mai 2017 consid. 2.4 et 2.6 destiné à la publication ; 1B_422/2016 du 7 décembre 2016 consid. 2.2 ; 6B_1189/2015 du 13 octobre 2016 consid. 2.1 ; 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2).
Compte tenu des objectifs visés par la Directive sur le retour (notamment fixer des règles communes applicables au retour et à l'éloignement des ressortissants d'Etats tiers en séjour irrégulier), il y a lieu de distinguer la violation d'une interdiction de périmètre prononcée en lien avec la mise en œuvre du renvoi (art. 119 cum art. 74 al. 1 let. b et c LEtr) de celle prononcée en raison du comportement de l'intéressé troublant ou menaçant la sécurité et l'ordre public (art. 119 cum art. 74 al. 1 let. a LEtr). Alors que le premier demeure soumis à la Directive sur le retour en vertu de la jurisprudence européenne et fédérale, le second, ayant violé une mesure visant à protéger en priorité la sécurité et l'ordre public, en particulier en matière de stupéfiants (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2013 du 31 juillet 2013 consid. 3.1) est soustrait au champ d'application de la Directive sur le retour. En effet, dans cette dernière configuration, l'interdiction de périmètre n'est pas liée à la procédure de renvoi visée par la Directive sur le retour (arrêt du Tribunal fédéral 6B_366/2016 du 15 mai 2017 consid. 2.6.2 destiné à la publication).
2.2.4. De jurisprudence constante, la punissabilité du séjour irrégulier selon l'art. 115 al. 1 let b. LEtr suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine, par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de leurs ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité (ATF 130 II 56 consid. 4.1.3 p. 61 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_372/2016 du 22 mars 2017 consid. 2 et les références citées). En effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_274/2016 du 15 mai 2017 consid. 1.6.1 destiné à la publication et les références ; 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 2.1).
En vertu des accords conclus entre la Guinée et la Suisse en matière de migration, ces deux Etats collaborent étroitement dans ce domaine et la Guinée ne s'oppose pas au retour de ses ressortissants, que celui-ci soit volontaire ou non (voir le Procès-verbal du comité technique guinéo-suisse en matière de retour et de réintégration de ressortissants guinéens en situation illégale en Suisse du 4 novembre 2004 [RS -0.142.113.819] et l'accord de coopération en matière de migration entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République de Guinée du 14 octobre 2011, non encore entré en vigueur, mais déjà appliqué selon les informations fournies par l'Office fédéral des migrations [ci-après : ODM]).
2.2.5. En outre, d'après le Tribunal fédéral, la Directive sur le retour n'exclut pas l'application des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (arrêts du Tribunal fédéral 6B_274/2016 du 15 mai 2017 consid. 1.6.2 destiné à la publication et les références ; 1B_422/2016 du 7 décembre 2016 consid. 2.2 ; 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1.3 et 2.2).
Dans un arrêt du 19 avril 2013, le Tribunal fédéral a considéré qu'à la lumière de la jurisprudence européenne, la seule affirmation du ressortissant étranger selon laquelle il ne souhaitait pas quitter la Suisse n'était pas suffisante pour fonder sa culpabilité de séjour illégal, en l'absence de mise en place de mesures administratives (arrêt du Tribunal fédéral 6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.5).
Une interruption du séjour illégal par un déplacement temporaire à l’étranger n’a aucune incidence sur l’applicabilité de la Directive sur le retour pour autant que ce comportement ne soit pas de nature à entraver le renvoi (AARP/5/2017 du 10 janvier 2017).
2.2.6. Il ressort de la jurisprudence européenne, reprise par le Tribunal fédéral, que la Directive sur le retour ne s'oppose pas à la pénalisation du séjour illégal. Celle-ci ne doit toutefois pas mettre en péril le renvoi effectif de l'intéressé. Or, le prononcé ou l'exécution d'une peine privative de liberté peuvent empêcher ou entraver le bon déroulement de la procédure de renvoi. Une telle sanction n'est compatible avec la Directive sur le retour qu'à condition que l'intéressé ait été soumis aux mesures coercitives visées à l'art. 8 de la Directive sur le retour. La peine pécuniaire n'est quant à elle pas susceptible d'entraver la procédure de retour établie par ladite directive, pour autant que l'État concerné respecte son obligation de prendre une décision de retour à l'encontre du ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier et que la sanction n'exclue pas l'éloignement de l'intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 6B_274/2016 du 15 mai 2017 consid. 1.5 destiné à la publication).
2.3. Le séjour illégal est un délit continu. L'infraction est achevée au moment où le séjour prend fin (ATF 135 IV 6 consid. 3.2).
L'infraction peut être à nouveau commise si, après avoir été jugé pour de tels faits, le condamné poursuit ou renouvelle son séjour illégal en Suisse. La condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait pour le prévenu de perpétuer sa situation irrégulière après le prononcé d'un premier jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation pour la période non couverte par la première décision (principe ne bis in idem ; ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1226/2013 du 31 mars 2014 consid. 1.1).
2.4. En l'espèce, l'intimé admet avoir, entre le mois de décembre 2015 et le 21 septembre 2016, pénétré à plusieurs reprises depuis la France, et séjourné sur le territoire suisse sans être au bénéfice des autorisations et permis nécessaires, démuni de papiers d'identité, de domicile fixe et de moyens d'existence, comportement constitutif d'entrée illégale et de séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr.
Contrairement à une interdiction de périmètre prononcée en raison du comportement de l'intéressé troublant ou menaçant la sécurité et l'ordre public (art. 119 cum art. 74 al. 1 let. a LEtr), l'infraction d'entrée illégale relève strictement et exclusivement du droit sur les étrangers.
En l'espèce, l'intimé, hormis quelques visites à son amie intime sur le territoire français, séjournait en Suisse, si bien que l'intérêt à le rapatrier dans son pays d'origine depuis le sol helvétique, dans le respect intégral de ses droits fondamentaux ainsi que de sa dignité, demeure (arrêt du Tribunal fédéral 1B_162/2015 consid. 2.3 in fine, a contrario). L'intimé, poursuivi uniquement pour des infractions à la législation sur les étrangers, reste ainsi soumis au champ d'application de la Directive sur le retour.
Le Tribunal de police a acquitté l'intimé en considérant qu'à teneur du dossier, l'on ignorait si la procédure administrative de renvoi avait été menée à son terme, le cas échéant par le biais de mesures de contrainte prévues par la LEtr. A l'instar du premier juge, la CPAR ne peut en effet retenir avec certitude que les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour mettre en œuvre la décision de renvoi dont faisait l'objet l'intimé, exécutoire depuis le 7 juillet 2014, ni même que la procédure de retour ait échoué en raison de son comportement. L'absence de collaboration de l'intimé à son renvoi n'est pas suffisante pour retenir le contraire, tout comme ses quelques allers-retours momentanés et sporadiques entre les territoires suisse et français.
Or, s'il est vrai que, dans ces circonstances, une condamnation à une peine privative de liberté contreviendrait à la Directive sur le retour, rien ne s'oppose désormais plus, selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (arrêts du Tribunal fédéral 6B_274/2016 du 15 mai 2017 consid. 1.5 et 1.9 destiné à la publication ; 6B_308/2016 du 15 mai 2017 consid. 3.2), à ce que l'intimé soit reconnu coupable d'entrée illégale et de séjour illégal, pour autant que les conditions des infractions soient réalisées, étant relevé qu'une application immédiate de cette jurisprudence ne contrevient ni à la sécurité du droit, ni au droit à la protection de la bonne foi et à l'interdiction de l'arbitraire dans la mesure où elle s'appuie sur des raisons objectives.
D'une part, il est établi et non contesté (voir supra) que l'intimé est entré et a séjourné illégalement en Suisse durant la période pénale. D'autre part, la CPAR relève que durant la période pénale retenue il n'existait aucun empêchement de retour de l'intimé dans son pays d'origine, dès lors que la Guinée collabore avec la Suisse à la réintégration de ses ressortissants et qu'il n'est pas ou plus dangereux de se rendre dans ce pays, notamment en raison de l'inexistence d'un état de guerre ou encore de l'absence de risques sanitaires liés à l'épidémie d'Ebola, les mesures ayant pris fin le 19 août 2015, soit avant la période pénale reprochée, étant précisé que des départs volontaires restaient possibles dans tous les cas.
Partant, l'intimé sera reconnu coupable d'entrée illégale et de séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr, entre le mois de décembre 2015 et le 21 septembre 2016, période non couverte par ses autres condamnations, et le jugement entrepris annulé sur ce point.
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 p. 66 s. ; 136 IV 55 consid. 5 p. 57 ss ; 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 136 IV 55 consid. 5.6 p. 61 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_326/2016 du 22 mars 2017 consid. 4.1 ; 6B_1249/2014 du 7 septembre 2015 consid. 1.2).
3.1.2. Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 3ème éd., Bâle 2013, n. 130 ad art. 47 CP ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1202/2014 du 14 avril 2016 consid. 3.5). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation, et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON [éds], op. cit., n. 55 ad art. 47 CP). Il en va de même des antécédents étrangers (ATF 105 IV 225 consid. 2 p. 226). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente. En outre, les condamnations passées perdent de leur importance avec l'écoulement du temps. Les condamnations qui ont été éliminées du casier judiciaire ne peuvent plus être utilisées pour l'appréciation de la peine ou l'octroi du sursis dans le cadre d'une nouvelle procédure pénale (ATF 135 IV 87 consid. 2 p. 89). Les antécédents judiciaires ne sauraient toutefois conduire à une augmentation massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés (ATF 120 IV 136 consid. 3b p. 145).
3.1.3. Conformément à l'art. 34 CP, la peine pécuniaire est fixée en jours-amende dont le tribunal fixe le nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Un jour-amende est de CHF 3'000.- au plus. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2). Le montant du jour-amende ne peut être inférieur à CHF 10.- (ATF 135 IV 180 consid. 1.4.2 p. 185).
La détermination du nombre de jours-amende est fonction de la culpabilité de l'auteur (deuxième phase). Il y a lieu d'appliquer la règle générale de l'art. 47 CP, selon laquelle le tribunal, hormis la faute au sens étroit (art. 47 al. 2 CP), doit prendre en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (art. 47 al. 1 CP). Le nombre des jours-amende exprime la mesure de la peine.
Le montant du jour-amende doit être fixé en partant du revenu que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle qu'en soit la source, car c'est la capacité économique réelle de fournir une prestation qui est déterminante.
3.1.4. Selon l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
3.1.5. D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion.
3.1.6. À teneur de l'art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement.
La fixation d'une peine d'ensemble n'est pas possible en cas de sanctions de genre différent. Ainsi, une peine privative de liberté ne peut être prononcée comme peine complémentaire d'une sanction pécuniaire. Ces dernières doivent être prononcées de manière cumulative, car le principe de l'absorption s'applique seulement aux peines du même genre (ATF 137 IV 57 consid. 4.3.1).
3.1.7. Aux termes de l'art. 51 CP, le juge impute sur la peine la détention avant jugement subie par l'auteur dans le cadre de l'affaire qui vient d'être jugée ou d'une autre procédure. Un jour de détention correspond à un jour-amende ou à quatre heures de travail d'intérêt général.
Selon l'art. 110 al. 7 CP, la détention avant jugement est toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction, pour des motifs de sûreté ou en vue de l'extradition. Une arrestation de plus de trois heures constitue une détention avant jugement qui peut donner lieu à indemnisation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_53/2013 du 8 juillet 2013 consid. 2.2 non publié aux ATF 139 IV 243 = SJ 2014 I 161).
3.2. En l'espèce, la faute de l'intimé ne peut être qualifiée d'anodine. Il a fait preuve de désinvolture vis-à-vis de la législation sur les étrangers en vigueur, notamment en quittant la Suisse et en y retournant, pour y séjourner à nouveau, au gré de ses convenances personnelles.
Sa collaboration à la procédure a été bonne. S'il pouvait difficilement contester l'entrée illégale et le séjour illégal, vu les circonstances de son interpellation dans un appartement à _____, il a néanmoins admis ses allers-retours entre la Suisse et la France.
Ses antécédents, pour certains spécifiques, démontrent que l'intimé n'a tiré aucune leçon des précédentes décisions de justice prises à son encontre, ne mettant notamment pas à profit les sursis qui lui avaient été octroyés.
La situation personnelle précaire de l'intimé n'est pas un facteur à décharge, dans la mesure où elle est la conséquence de son refus de quitter un pays où il séjourne illégalement.
La responsabilité de l'intimé est entière et aucune des circonstances atténuantes prévues par l'art. 48 CP n'est réalisée, ni d'ailleurs plaidée.
Il y a concours d'infractions au sens de l'art. 49 al. 1 CP, ce qui justifie l'augmentation de la peine dans une juste proportion.
Sa condamnation du 13 mars 2017 pour la période pénale du 22 septembre 2016 au 13 mars 2017 montre que l'intimé est resté en Suisse après son arrestation dans la présente procédure, ce qui fait craindre de nouvelles récidives.
Vu la répétition des délits du même genre et le refus explicite de l'intimé de retourner dans son pays, le pronostic ne peut qu'être défavorable, l'absence d'attaches documentés de l'intimé en Suisse ne permettant au surplus pas d'infirmer ce point de vue. A cela s'ajoute une situation personnelle problématique qui augmente encore le risque de commission de nouvelles infractions. Par conséquent, seule une peine ferme peut être prononcée.
Malgré le statut administratif de l'intimé, qui doit quitter la Suisse, et des peines pécuniaires et privatives de liberté déjà prononcées contre lui, et manifestement non dissuasives, seul le prononcé d'une peine pécuniaire reste envisageable, dès lors que, contrairement à la privation de liberté, une telle peine n'est pas incompatible avec la Directive sur le retour (voir supra 2.4).
Il y a lieu de fixer une peine complémentaire au sens de l'art. 49 al. 2 CP, l'intimé ayant été condamné le 5 février 2016 et le 13 mars 2017 à des peines pécuniaires de 40 jours-amende à CHF 30.- l'unité, respectivement 120 jours-amende à CHF 10.- l'unité, alors que les faits à juger présentement ont été commis antérieurement, pour partie, s'agissant de la condamnation du 5 février 2016, et, dans leur totalité, pour celle du 13 mars 2017.
En revanche, un éventuel concours réel rétrospectif avec la condamnation du 17 juin 2016 à une peine privative de liberté de deux mois n'entre pas en considération, dans la mesure où il s'agit d'une peine de genre différent.
Compte tenu de ce qui précède, en pondérant les éléments exposés supra et considérant la quotité des peines complémentaire et partiellement complémentaire, il se justifie de condamner l'intimé à une peine pécuniaire, dont la quotité sera fixée à 20 jours-amende.
La situation financière de l'intimé étant assurément précaire, le jour-amende sera arrêté au minimum jurisprudentiel de CHF 10.-.
Les jours de détention subis avant jugement par l'intimé dans la présente procédure, au nombre de deux, compte tenu de son arrestation du 21 septembre 2016 à 17h20 au lendemain à 18h25, viennent en déduction de la peine prononcée.
4.2. En l'espèce, l'intimé se voit en appel condamné pour infractions à l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr. Il succombe partant dans ses conclusions telles que prises en première et en seconde instance. Les frais de procédure de première instance seront partant mis intégralement à sa charge. Ceux d'appel le seront à hauteur de 3/4, le Ministère public succombant partiellement s'agissant du genre et de la quotité de la peine. Le 1/4 restant de ces frais sera partant laissé à la charge de l'Etat (art. 428 CPP).
5.2.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats du canton du for du procès. Selon l'art. 16 let. c et a du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ - E 2 05.04), l'indemnité, en matière pénale, est calculée, pour un chef d'étude, selon le tarif horaire de CHF 200.-, et pour un stagiaire de CHF 65.-, l'équivalent de la TVA étant versé en sus.
L'art 16. al. 2 RAJ dispose que seules les heures nécessaires à la défense devant les juridictions cantonales sont retenues et sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
5.2.2. Selon la pratique de la CPAR, l'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est forfaitairement majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail décomptées depuis l'ouverture de la procédure, 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions. Des exceptions demeurent possibles, charge à l'avocat de justifier l'ampleur d'opérations dont la couverture ne serait pas assurée par le forfait.
5.3. En l'occurrence, considéré dans sa globalité, l'état de frais produit par le défenseur d'office de A______ paraît adéquat et conforme aux principes qui précèdent, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'en reprendre le détail. Aussi, l'indemnité requise de CHF 575.10, correspondant à 1h d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 200.-), 3h45 à celui de CHF 65.-/heure (CHF 243.75) plus la majoration forfaitaire de 20% (CHF 88.75) et l'équivalent de la TVA au taux de 8% en CHF 42.60, sera-t-elle allouée.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par le Ministère public contre le jugement JTDP/544/2017 rendu le 16 mai 2017 par le Tribunal de police dans la procédure P/22965/2016.
L'admet partiellement.
Annule le jugement entrepris.
Et statuant à nouveau :
Déclare A______ coupable d'infractions à l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr.
Condamne A______ à une peine pécuniaire de 20 jours-amende, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, valant deux jours-amende.
Fixe le montant du jour-amende à CHF 10.-.
Dit que cette peine est partiellement complémentaire à celle prononcée le 5 février 2016 et complémentaire à celle prononcée le 13 mars 2017.
Ordonne la restitution des sommes de CHF 75.25 et EUR 10.- figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° _____ du 21 septembre 2016.
Condamne A______ aux frais de la procédure de première instance.
Condamne A______ aux 3/4 des frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 2'000.-.
Laisse le solde de ces frais à la charge de l'Etat.
Arrête à CHF 575.10, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseur d'office de A______.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, à l'instance inférieure, à l'Office cantonal de la population et des migrations et au Service de l'application des peines et des mesures.
Siégeant :
Madame Valérie LAUBER, présidente ; Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et Monsieur Pierre BUNGENER, juges.
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
La présidente :
Valérie LAUBER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/22965/2016
ÉTAT DE FRAIS
AARP/389/2017
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
699.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
260.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
00.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
2'000.00
Total des frais de la procédure d'appel :
Condamne A______ aux ¾ des frais de la procédure d'appel. (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
2'335.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
3'034.00