POUVOIR JUDICIAIRE
P/16785/2012AARP/369/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 9 novembre 2017
Entre
A______, domicilié , comparant par Me B, avocate, ______,
appelant,
contre le jugement JTDP/107/2017 rendu le 1er février 2017 par le Tribunal de police,
et
FONDATION C______, sise c/o D______, comparant par Me E______, avocat, ______,
F______, domicilié , comparant par Me G, avocat, ______,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a.a. Par courrier expédié le 10 février 2017, A______ a annoncé appeler du jugement du 1er février 2017, dont les motifs lui ont été notifiés le 5 avril 2017, par lequel le Tribunal de police l'a reconnu coupable de gestion déloyale (art. 158 ch. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP - RS 311.0]) et l'a condamné à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à CHF 50.- l'unité, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans, au paiement à la FONDATION C______, conjointement et solidairement avec F______, d'une indemnité de procédure de CHF 18'000.-, ainsi qu'à la moitié des frais de la procédure.
a.b. Par ce même jugement, le Tribunal de police a déclaré F______ coupable d'abus de confiance (art. 138 ch. 2 CP) commis au préjudice de feue H______ et de la fondation C______ à teneur de la motivation , l'a acquitté du chef de faux dans les titres (art. 251 CP) et l'a condamné à une peine privative de liberté de six mois, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans.
b. Par acte transmis au greffe de la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : la CPAR) le 25 avril 2017, A______ a formé la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP -RS 312.0), concluant, à titre préliminaire, à la reconnaissance de sa qualité de partie plaignante et à l'admission de ses conclusions civiles à l'encontre de F______. Principalement, il requiert son acquittement du chef de gestion déloyale et l'allocation d'une indemnité de procédure pour ses frais de défense. Subsidiairement, il sollicite le prononcé d'une peine pécuniaire d'au maximum 60 jours-amende, avec seulement deux tiers des frais de justice mis à sa charge et une indemnité de procédure maximale de CHF 6'000.- en faveur de la FONDATION C______, ou plus subsidiairement encore, le renvoi de la cause à l'autorité de première instance pour nouveau jugement.
c. Selon l'acte d'accusation du 2 mai 2016, il est reproché à A______ d'avoir, de 2011 à 2012, alors qu'il disposait d'une procuration générale sur les comptes bancaires de feue H______ et de la FONDATION C______ auprès de la Banque I______ (ou ci-après : la banque), afin de gérer leurs biens au meilleur de leurs intérêts, délégué pleinement cette gestion, sans réserves, ni autorisation, à F______, estimant qu'il n'avait pas le temps de s'en occuper personnellement, cela sans vérifier les capacités du précité à assurer cette gestion, sans contrôler son activité, ni demander de rapport de gestion oral ou écrit à F______ ou examiner les relevés des comptes en question, alors que cela lui aurait permis de se rendre compte des montants que ce dernier prélevait indûment par des transferts sur son propre compte auprès de J______.
Par ces violations graves et répétées de ses devoirs de gestionnaire, il est fait grief à A______ d'avoir permis à F______ de détourner à son profit et aux dépens de H______ ainsi que de la FONDATION C______, un montant estimé à CHF 300'000.-.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.a.a. Le 28 novembre 2012, la Banque I______ a déposé plainte pénale, soupçonnant son employé, F______, d'avoir commis des infractions contre le patrimoine. Celui-ci avait travaillé auprès de sa succursale de Genève en qualité de conseiller à la clientèle jusqu'au ___ novembre 2012, avant d'être licencié avec effet immédiat.
En effet, à cette dernière date, A______, titulaire d'une relation bancaire contenant plusieurs comptes au sein de l'établissement, avait dénoncé divers transferts effectués indûment par F______ en 2012. Ce dernier avait vraisemblablement, de manière réitérée et sans ordre, versé des avoirs prélevés sur des comptes de clients auprès de la banque, pour lesquels A______ détenait une procuration à savoir les comptes de H______ et de la FONDATION C______, dont la précitée était la présidente et le prénommé le secrétaire , sur les comptes de A______, avant de les transférer sur son propre compte auprès de J______.
Le 15 septembre 2011, le compte de la fondation avait été crédité de la somme de CHF 46'011.75 et n'avait pratiquement enregistré que des mouvements débiteurs. H______ possédait un compte courant en CHF, un compte en EUR, ainsi qu'un compte dépôt, sur lesquels de nombreux débits avaient été opérés en faveur de A______. Des titres avaient été régulièrement vendus pour les compenser. La relation bancaire de A______ comprenait un compte principal en CHF, un compte en EUR, un dépôt et un compte de libre passage. Courant 2012, quatre autres comptes libellés en CHF avaient été ouverts en son nom, puis clôturés rapidement. Leur examen avait mis en évidence un nombre élevé de débits en faveur de F______. Ils avaient été approvisionnés par la vente de titres et différents transferts.
A______ contestait avoir ordonné la majeure partie des débits opérés sur ses comptes et ignorait que des comptes avaient été ouverts en son nom puis clôturés. Après vérification, l'ensemble des virements réalisés avaient été saisis dans le système de la banque par F______.
La banque ne parvenait pas à véritablement appréhender le rôle de A______. Celui-ci soutenait n'avoir constaté des irrégularités que trois semaines auparavant, après avoir reçu des rappels de factures au nom de H______. Pourtant, tous les avis et les extraits des comptes tenus au nom de A______ lui avaient été régulièrement envoyés à son adresse, de même que le courrier concernant les relations d'affaires de H______ et de la FONDATION C______.
a.a.b. A l'appui de sa plainte, la banque a notamment produit les procurations générales délivrées par H______ à A______ en novembre 2009 et mai 2011, conférant à celui-ci un droit de signature individuelle dans le cadre de rapports d'affaires de la précitée avec la banque, des autorisations de H______ et de la FONDATION C______ pour la transmission d'ordres de paiements ou d'opérations boursières par téléphone à la banque, y compris par les représentants autorisés, ainsi qu'une carte de signature générale, prévoyant un droit de signature collective de H______ et de A______ dans la relation d'affaire de la banque et de la FONDATION C______. Elle a également produit différents relevés concernant les comptes de H______ et de la FONDATION C______, lesquels étaient adressés à A______, en sus des relevés concernant les propres comptes de ce dernier.
a.b.a. Le 30 novembre 2012, H______ a déposé plainte pénale à l'encontre de la Banque I______.
Elle était cliente de la banque depuis 2009 et lui avait confié un portefeuille de titres, ainsi qu'une épargne, pour un montant total de l'ordre de CHF 220'000.-. Suite à son hospitalisation à compter de 2010, elle avait chargé A______, un ami de longue date, de s'occuper de ses affaires et de faire le relai avec la banque pour la gestion de ses factures. Elle était âgée de 85 ans et avait de sérieux problèmes de santé, qui engendraient des frais considérables qu'elle comptait régler en partie grâce à ses économies, avant d'apprendre que ses comptes étaient vides. F______ avait mis en place un stratagème depuis un an, afin de lui subtiliser des sommes importantes. Des centaines d'opérations avaient été effectuées sans aucune autorisation. Elle se retrouvait ainsi incapable de supporter ses frais médicaux.
a.b.b. La FONDATION C______ en a fait de même.
a.c.a. A la date précitée, A______ a également porté plainte contre la banque.
Il s'était occupé des affaires de H______ depuis de nombreuses années. Cela étant, cette dernière ayant été hospitalisée à compter de 2010 et lui-même ayant repris des études parallèlement à son activité, il avait manqué de temps pour ce faire et avait eu recours aux services de F______, en qui il avait une totale confiance et qu'il avait en particulier chargé du paiement des factures de H______. A l'automne 2012, il avait commencé à s'inquiéter de la gestion opérée par le précité, car certaines des factures remises n'étaient pas acquittées dans les délais et ses réponses étaient de plus en plus vagues, alors que la prise en charge du retour à domicile de H______ devait être budgétisée. Un mois auparavant, il avait tenté d'obtenir des clarifications de F______, mais celui-ci était en arrêt de travail et lui avait avoué devoir de l'argent sur les comptes confiés, tout en promettant un remboursement au plus vite. Toutefois, le 23 novembre 2012, il avait été informé par la banque que les comptes de H______, de la FONDATION C______ et ses comptes de liquidités en CHF et EUR étaient à découvert. Le 26 novembre 2012, un contrôle avait eu lieu à la banque et il était apparu que F______ avait vidé tous les comptes en effectuant des centaines d'opérations et en créant des comptes temporaires à son nom. Il réalisait que cela faisait probablement depuis le début de l'année que F______ les avait "tous floués".
a.c.b. Le 14 mai 2013, tout en réitérant sa plainte, A______ a remis une procuration générale et notariée établie en sa faveur le 19 juillet 2012, lui permettant de gérer l'ensemble des affaires de H______.
En particulier, selon ce document, H______ donnait procuration à A______, avec pouvoir de substitution, de gérer et administrer tous ses biens, intérêts et affaires. Vis-à-vis des banques, il avait en particulier le pouvoir de déposer et retirer toutes sommes et valeurs, de donner tous les ordres de paiement, d'achat et de vente de titres. A cet effet, il pouvait signer tous les actes, élire domicile et substituer une ou plusieurs personnes dans la totalité ou dans une partie de ses pouvoirs, révoquer tous les mandats et substitutions, et recevoir le compte rendu de la mission des mandataires partiellement substitués, l'accepter ou le contester, et faire de manière générale tout ce que les circonstances exigeaient.
b.a. Suite à l'ouverture d'une information pénale à l'encontre de F______, la brigade financière a rendu un rapport de renseignements le 25 février 2013, d'après lequel l'analyse de la documentation fournie par la banque avait révélé qu'entre le 31 janvier et le 6 novembre 2012, les sommes de CHF 103'617.- et de EUR 59'191.- avaient été transférées des comptes de H______ et de la FONDATION C______ sur ceux de A______ et que, dans le même temps, les montants de CHF 138'344.- et de EUR 39'455.- avaient été reversés en faveur de F______, outre des prélèvements effectués en espèces qui ne pouvaient pas être déterminés, faute de justificatifs de caisse. La totalité des fonds débités avait bénéficié à F______. Des opérations sur titres, réalisées sur des comptes de A______, avaient également permis de transférer des fonds à F______ et ce dernier avait vidé le portefeuille titres de H______.
b.b. A la police, K______, , a indiqué qu'il avait engagé F en tant que conseiller clientèle dans le secteur clientèle privée et que H______ faisait partie de ses clients. Lors du contrôle du 26 novembre 2012, A______ s'était rendu compte qu'il n'avait pas demandé plus de la moitié des opérations réalisées. Ce dernier gérait le patrimoine de H______ et de la FONDATION C______. F______ n'avait aucune procuration sur les comptes en question, de sorte qu'il ne pouvait exécuter aucune transaction sans l'accord des clients, quand bien même il avait saisi tous les ordres intervenus sur ces comptes. A______ n'avait pas réagi tout de suite lorsqu'il avait appris les malversations de F______, mais avait d'abord essayé de régler cela avec lui. Ce dernier lui avait d'ailleurs indiqué par SMS "Si cela ne va pas, je me dénonce".
b.c. Entendu alors en qualité de personne appelée à donner des renseignements, A______ a relevé qu'il ne touchait pas à son compte principal auprès de la Banque I______, qui était pratiquement dormant, son salaire étant versé dans une autre banque. Il ne l'avait utilisé que ponctuellement pour se rembourser les frais avancés à H______. Depuis le début de l'année 2011, il remettait à F______ les factures à régler pour H______, dont il gérait les comptes dès ce moment-là. Lui-même était en effet alors occupé par différentes formations professionnelles. L'activité de F______ avait été convenue sur la base d'un accord verbal passé avec H______ et lui-même, mais aucune rémunération n'avait été fixée et aucun pouvoir de signer un quelconque document ne lui avait été donné. Il se reprochait d'avoir fait preuve de négligence, dans la mesure où il aurait dû contrôler ce que faisait F______. Il avait ordonné toutes les transactions sur ses comptes ou ceux de H______ par téléphone ou courriel. Il n'avait pas requis d'opérations en bourse. Cela étant, il savait que la précitée possédait des titres et que F______ gérait son portefeuille sur la base d'un mandat de gestion. H______ et lui avaient reçu un nombre invraisemblable de justificatifs bancaires. Il ne comprenait pas qu'il y ait autant de mouvements et avait demandé des explications à F______, qui lui avait simplement demandé de lui faire confiance. A l'été 2012, il lui avait mis la pression pour obtenir des clarifications et ce dernier avait admis avoir pris de l'argent sur les comptes, tout en promettant d'en rembourser la totalité, ce qui l'avait mis "à cran". F______ lui avait ainsi recommandé d'aller se détendre en Espagne et lui avait remis EUR 700.- pour la location d'une villa. Il n'avait personnellement établi aucune procuration en faveur de F______, de sorte qu'il ne comprenait pas comment celui-ci avait pu avoir accès aux comptes. Pour sa part, H______ lui avait toujours dit que s'il avait besoin d'argent, il pouvait se servir sur ses comptes, ce qu'il n'avait jamais fait. Il recevait par voie postale le courrier destiné à celle-ci, ainsi que les relevés bancaires des différents comptes.
b.d. F______ a déclaré avoir effectué des opérations pour les comptes de H______ et de la FONDATION C______, sur la base d'instructions de A______. Techniquement, il avait obtenu l'accord de A______ pour tous les transferts opérés des comptes de H______ aux comptes de ce dernier, puis sur son propre compte postal, n'ayant jamais reçu de contre-ordre de celui-ci. Il avait également prélevé des montants en cash depuis les comptes de A______, qui avaient préalablement été transférés des comptes de H______. Dès lors qu'il pouvait virer n'importe quelle somme d'un compte client par ordre téléphonique, dans le cadre de ses fonctions à la banque, il appelait A______ pour lui demander s'il pouvait prélever le montant dû pour ses prestations et celui-ci lui disait toujours qu'il pouvait faire comme il le souhaitait. Il pouvait agir de la sorte car A______ était au bénéfice d'une procuration générale de H______. Tout se faisait sur la base de la confiance entre A______, H______ et lui. Son employeur n'était pas au courant de son activité pour A______, respectivement H______, qu'il effectuait à 90% à son domicile. Il avait fait transiter l'argent de H______sur les comptes de A______ notamment parce qu'il y avait une part pour les frais de ce dernier dans les transferts effectués. Il avait ouvert deux à trois comptes annexes au nom de A______, car celui-ci ne voulait pas qu'il y ait des traces des transactions réalisées sur ses comptes. Les achats et ventes de titres se faisaient d'un commun accord avec ce dernier. Toutes les opérations faites sur les comptes de A______ et de H______ avaient été justifiées par des ordres téléphoniques ou des instructions écrites. En été 2012, il avait avoué à A______ avoir pris CHF 30'000.- en trop sur le compte courant de H______ et celui-ci ne s'en était pas inquiété. Il estimait que A______ avait lui-même perçu un montant de l'ordre de CHF 80'000.- du compte courant de H______. Il assumait une part de responsabilité quant au préjudice causé à cette dernière, mais pas la totalité.
c.a. Devant le Ministère public, F______ a précisé qu'en tant que conseiller clientèle privée à la banque, ses tâches étaient notamment de guider les clients dans leurs placements financiers. A______ était son ami depuis une dizaine d'années. Il avait été son gestionnaire et était également devenu celui de H______ en 2011, puis de la FONDATION C______. A______ disposait aussi d'une procuration sur les comptes de la fondation. Celui-ci lui avait dit "tu travailles et ensuite tu te sers". Il avait ainsi perçu un montant de l'ordre de CHF 160'000.-, en effectuant une centaine de transactions. Dès lors que A______ était rémunéré pour ses tâches, il était évident qu'il devait l'être également, mais le précité ne savait certainement pas qu'il avait retiré plus de CHF 100'000.- des comptes de H______ en 2012. Le SMS envoyé fin novembre 2012, dans lequel il proposait de se dénoncer, se rapportait aux CHF 30'000.- perçus en trop. En juin 2012, A______ lui avait dit avoir renseigné H______ sur les soldes de ses comptes auprès de la banque et de l'accord passé avec lui. A______ retirait lui-même de l'argent sur son compte principal, même s'il le considérait comme dormant. A plusieurs reprises, il lui avait également remis des sommes en main propre. Si A______ lui reprochait tous les faits, il pouvait lui-même critiquer sa passivité. Il parlait à A______ environ une fois par semaine de son activité concernant H______ et la FONDATION C______. En 2011-2012, il lui avait indiqué que les comptes de H______ n'étaient pas "au beau fixe" en raison des nombreux frais consécutifs à son hospitalisation. Dans le cadre de son activité de gestionnaire auprès de la banque, il proposait des achats et ventes de titres pour H______, A______et la FONDATION C______ et il lui fallait leur accord oral ou écrit. Il avait fait passablement de transactions et n'avait pas retranscrit tous les accords dans la base de données de la banque. Dans un premier temps, il avait sollicité l'accord de A______, qui était son interlocuteur pour les trois comptes, mais dès le courant 2011, ce dernier lui avait dit "je te fais confiance, fais ce que tu veux". Les transactions concernant la FONDATION C______étaient avalisées par A______ et les relevés lui étaient également transmis. Celui-ci avait ordonné des ventes sur le portefeuille titres de H______ et la majorité du produit retiré avait transité par son compte ou été retiré en espèces.
c.b. Cité d'abord en tant que plaignant, A______ a expliqué qu'il avait un contrat d'apporteur d'affaires avec la banque, moyennant des commissions, et qu'il y avait ainsi amené H______, qui était son amie. Elle lui avait octroyé plusieurs procurations, notamment avant d'être hospitalisée. Il n'était pas rémunéré pour prendre en charge les affaires de H______, mais ses frais étaient remboursés. En 2011, il avait prélevé les montants libellés sur les avis bancaires et en 2012, il avait prélevé d'un coup CHF 21'000.- pour ses frais. H______ avait approuvé ces montants. Il avait en particulier délégué à F______ tous les paiements, les ordres permanents, la gestion des titres et la préparation de documents pour la fiduciaire. Il lui envoyait les factures à régler par courriel. Il n'avait pas vu les sommes prélevées par F______ sur les comptes de H______ et qui avaient transité sur ses comptes, car il n'en regardait plus les relevés, ceux-ci étant volumineux. F______ n'était pas rémunéré, car il ne s'agissait pas d'une sous-traitance mais d'un service de la banque. Du reste, H______ et F______ avaient eu directement des échanges. Il avait donné à F______ son accord oral pour faire les paiements requis et il signait régulièrement des ordres de paiements à la banque. F______ avait pu prélever des montants via les comptes de H______ et les siens, car celui-ci faisait tellement de mouvements qu'il ne les regardait pas. Il avait lui-même dépensé les CHF 80'000.- qui se trouvaient à l'origine sur son compte principal, mais F______ avait créé des découverts sur ses comptes en CHF et EUR. Un tel nombre de transactions avait été opéré sur ses comptes, avec des achats et des ventes de titres, que cela était incompréhensible. En 2012, F______ lui avait fourni peu de renseignements au sujet de sa gestion des comptes de H______, malgré la masse de paiements qu'il avait à faire tous les mois, et il n'avait fait que de le relancer par téléphone. Au début de l'été 2012, il avait commencé à avoir des doutes sur son activité et l'avait interrogé sur les factures impayées, mais celui-ci trouvait toujours une bonne excuse. S'agissant de la FONDATION C______, il n'avait pas indiqué à H______ avoir délégué des tâches à F______, car la fondation était en "standby" au vu des problèmes de santé de sa présidente. Il n'avait donc eu aucune obligation accrue de surveillance et n'avait pas d'explications à fournir quant aux débits effectués sur le compte de la fondation entre le 1er janvier 2011 et le 26 février 2013. Il avait fait preuve de négligence en ne regardant pas les "montagnes d'avis" reçus toutes les semaines. Il ne parvenait pas à expliquer le fait que des sommes aient transité par ses comptes. Il confirmait que F______ avait travaillé pour H______ en plus de son travail de gestionnaire à la banque de 2010 à environ novembre 2012. Il avait prélevé des honoraires pour son activité, malgré la délégation à F______, car il s'occupait de toutes les affaires de H______ et était sollicité en permanence.
c.c. H______ estimait son dommage à un montant de CHF 200'000.- sur ses propres comptes, hors des pertes sur des actions et divers titres, et la FONDATION C______ chiffrait son préjudice à un montant de l'ordre de CHF 100'000.-.
c.d. K______ considérait que A______ avait une part de responsabilité dans cette affaire, dans la mesure où tous les courriers concernant ses comptes, ceux de H______ et de la FONDATION C______ lui avaient été envoyés et qu'il aurait pu et dû se déterminer sur ceux-ci. La banque ignorait que F______ menait une double activité, alors qu'il était employé auprès d'elle, sans quoi les choses ne se seraient pas passées comme cela.
c.e. Le témoin L______, ancien avocat de H______ durant plusieurs années, a confirmé que A______ avait une procuration générale sur toutes les affaires personnelles de celle-ci et accès à tous ses comptes. Cette dernière avait une entière confiance en A______. Elle le renvoyait souvent vers ce dernier pour régler ses affaires.
c.f.a. Entendu par la suite en qualité de prévenu, A______ a relevé qu'il avait appris que H______ n'avait plus d'argent et que son portefeuille titres avait disparu, lorsqu'il avait su que ses propres comptes en CHF et EUR étaient à découvert. Il avait donné des ordres d'achat et de vente sur le portefeuille titres de H______, c'est-à-dire qu'il validait et contresignait les opérations proposées par F______. Il ne savait pas que l'argent issu de telles transactions arrivait sur ses comptes et n'effectuait pas de retrait depuis ceux-ci. Il admettait avoir fait preuve d'une négligence totale.
c.f.b. F______ a affirmé qu'il suffisait qu'il propose une opération à A______ et que ce dernier lui donne son accord oral pour valider ses opérations, dès lors qu'il y avait une décharge téléphonique. Il maintenait qu'une majorité des sommes issues de la vente des titres avait transité par les comptes de A______ et que ce dernier le savait puisqu'il effectuait des retraits d'argent.
d.a. A l'audience de jugement, statuant sur question préjudicielle, le Tribunal de police a nié la qualité de partie plaignante de A______, constatant que si l'intéressé avait déposé plainte à l'encontre de la banque, aucune procédure n'avait été ouverte contre cette dernière, alors que lui-même avait été mis en prévention.
d.b. A______ admettait qu'il ne s'était pas assuré des capacités de F______ pour la gestion déléguée, n'avait pas vérifié la manière dont celui-ci s'en acquittait, ni ne lui avait demandé de rapports. Cela étant, il estimait ne pas avoir eu de devoir de gestion et donc ne pas avoir pu le violer. Il reconnaissait avoir fait preuve de négligence, car F______ avait effectivement pu détourner des sommes à son profit et créer des découverts sur ses propres comptes. Il avait validé certaines opérations de F______, mais pas celles de vente de titres, dès lors que H______ disposait de suffisamment de liquidités. Chaque fois qu'il avait dû effectuer des retraits, il avait obtenu l'accord de H______. Il n'avait effectué aucun suivi des avoirs de celle-ci. Elle-même s'en occupait, étant rappelé qu'elle était banquière. Il était "noyé" sous les relevés bancaires "qui finissaient tous chez H______" et n'avait pas les compétences pour les comprendre. Il voyait H______ tous les jours. La procuration délivrée par cette dernière ne lui servait à faire que ce qu'elle n'arrivait pas à faire elle-même, alors qu'elle était malade et ne pouvait pas se déplacer. Elle était décédée en 2014. F______ lui avait remis une fois un montant de EUR 1'000.- en espèces pour ses propres services, montant avec lequel A______ avait payé la location d'une villa en Espagne que le premier lui avait trouvée. De même, F______ avait transféré à A______ un montant de CHF 29'950.- depuis le compte de H______ en février 2012, à titre de prêt pour l'acquisition d'un véhicule pour son propre compte. Les avis de la banque parvenaient directement à H______ pour ses comptes et ceux de la FONDATION C______, et non à A______, qui n'avait lui-même reçu aucun décompte de la banque pour ses propres comptes. Confronté au fait qu'un avis bancaire lui avait bien été adressé, ce dernier a répondu qu'il était tellement débordé qu'il n'ouvrait pas toujours son courrier. Il n'avait jamais dit à F______ qu'il pouvait se servir sur les différents comptes pour couvrir ses frais.
d.c. F______ a confirmé ses précédentes déclarations. Il reconnaissait avoir utilisé une partie des fonds qui lui avaient été confiés au sein de la banque pour ses besoins personnels. Le schéma de transfert des fonds des comptes de H______ ou de la FONDATION C______ à A______, puis sur son compte postal, servait, en réalité, à dissimuler certaines opérations et A______ était au courant de cela. Il ne pouvait pas préciser les montants qu'il avait prélevés avec l'accord de A______ et qu'il lui avait remis.
C. a. Avec l'accord des parties, la CPAR a ouvert une procédure écrite.
b. Aux termes de son mémoire d'appel, A______ persiste dans ses conclusions.
A titre préalable, sa qualité de partie plaignante devait être reconnue, dès lors qu'il avait dûment déposé plainte pénale à l'encontre de la banque et que, sur cette base, une instruction pénale avait été initiée à l'encontre de F______, employé de celle-ci. Il avait d'ailleurs été convoqué aux audiences en cette qualité, avant de l'être à titre de prévenu. Ses conclusions civiles à l'encontre de F______ devaient ainsi être admises. Par ailleurs, il n'avait pas endossé la qualité de gérant des avoirs bancaires de H______ et de la FONDATION C______. Cette gestion avait directement été confiée par H______ à la banque, et en particulier à F______, bien avant que des procurations ne soient établies en sa faveur. Il avait uniquement eu la faculté de donner des ordres bancaires et de fonctionner comme relai pour le paiement des factures. La procuration qui lui avait été donnée le 19 juillet 2012 n'était pas de nature à modifier cette constatation, d'autant qu'elle comportait un pouvoir de substitution et qu'il aurait de toute façon été de son devoir de confier la gestion des avoirs de H______ et de la FONDATION C______ à un professionnel de la banque. Si par impossible, une qualité de gestionnaire lui était imputée, le devoir violé et le comportement qu'il devait adopter n'étaient pas correctement déterminés. En effet, le devoir de gestion en cause consistait à gérer des valeurs patrimoniales et à assurer leur conservation. Or, cette tâche incombait à F______, auquel la maîtrise des paiements, l'accès aux comptes et la faculté d'exécuter les ordres avaient été confiées plusieurs années auparavant par H______. Le devoir de gestion en cause avait ainsi été violé par F______ et non pas par lui. Une omission coupable ne pouvait pas non plus être retenue à son encontre, dans la mesure où le devoir de contrôler l'activité d'un banquier incombait en premier lieu à son employeur. Quand bien même une omission coupable devait être retenue à son encontre, pour ne pas avoir analysé les relevés bancaires de H______ et de la FONDATION C______, cet élément n'était pas de nature à permettre la réalisation d'une infraction pénale et un rapport de causalité faisait donc défaut. Le fait de ne pas surveiller attentivement l'évolution d'un compte bancaire n'était pas, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, de nature à permettre à un employé de banque de commettre une gestion déloyale et d'entraîner par la même un dommage à la victime. Compte tenu de la confiance accrue accordée à un employé de banque, les clients n'avaient pas à partir du principe que celui-ci serait susceptible de commettre des malversations à son profit. Lui-même n'avait eu aucune raison de douter de l'intégrité de F______. Enfin, sur le plan subjectif, aucun élément intentionnel ne pouvait être retenu à son encontre. Lorsqu'il s'était aperçu des agissements de F______, il avait dénoncé la situation. Il n'aurait en aucun cas pu imaginer que ce dernier pouvait agir de la sorte. Pour autant que l'on puisse retenir une négligence de sa part, un tel examen ne devrait avoir lieu que sous l'angle d'une éventuelle responsabilité civile. Si par impossible sa condamnation devait être confirmée, la quotité de sa peine ne pouvait être égale à celle de F______, qui avait agi et profité seul de ses méfaits, et devait donc quoi qu'il en soit être réduite à un maximum de soixante jours-amende. De même, son rôle accessoire devait conduire à une réduction des frais à sa charge d'au moins deux tiers, ainsi que de la part de l'indemnité due à la partie plaignante qu'il devait supporter.
c. Le Ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.
d.a. La FONDATION C______ requiert le rejet de l'appel.
L'intéressé avait bien une position de garant au vu de la procuration d'ordre général dont il disposait. Il avait ainsi un contrôle sur l'ensemble des avoirs de H______, comprenant les siens, et la possibilité de les soustraire à la gestion de la banque, respectivement de F______. Du reste, l'appelant avait indiqué gérer les affaires financières de H______ dans sa plainte pénale et cela avait été confirmé par plusieurs témoins. Il avait sans aucun doute violé son devoir de gestion par omission à plusieurs reprises, dès lors qu'il était établi qu'il recevait les relevés de compte de H______ et de la fondation, mais s'en était désintéressé, et n'avait pas vérifié les compétences et agissements de F______, selon ce qu'il reconnaissait lui-même. Sa prétendue incompétence et sa passivité ne pouvaient le libérer de ses obligations, étant relevé qu'il avait la possibilité de résilier son mandat de gestion à tout moment. S'il avait fait preuve de la diligence requise, l'appelant se serait rendu compte que les avoirs de H______ diminuaient drastiquement. Il ne pouvait qu'être conscient de la violation de ses devoirs au vu de la procuration générale établie et la tardiveté de sa plainte démontrait également son intention délictuelle. La répartition des frais et de l'indemnité due à la partie plaignante ne devait pas être revue, dès lors que la responsabilité de l'appelant était différente de celle de F______, mais pas moindre.
d.b. La partie plaignante sollicite, par ailleurs, la condamnation de l'appelant au paiement d'une indemnité de CHF 4'605.10, avec intérêt à 5% dès le 18 juillet 2017, pour les 10h15 d'activité déployée en appel par son conseil, Me E______, comprenant près de cinq heures d'activité pour la rédaction du mémoire réponse, une heure supplémentaire pour celle de la requête d'indemnisation, environ deux heures pour l'examen de la déclaration d'appel et des courriers à la CPAR ou des courriels au commissaire de la fondation et encore plus de deux heures pour la prise de connaissance du mémoire d'appel.
e.a. F______ s'oppose également à l'appel interjeté.
L'appelant n'avait jamais déposé de plainte pénale à son encontre, mais seulement contre la banque, qui n'avait fait l'objet d'aucune procédure, si bien que l'intéressé n'avait pas la qualité de partie plaignante dans cette affaire. L'instruction n'avait, du reste, jamais porté sur les prétendues infractions dont l'appelant se prétendait victime et ce dernier n'avait sollicité aucun acte d'instruction complémentaire à ce sujet, ni n'avait critiqué l'acte d'accusation qui ne le mentionnait pas comme partie plaignante, contenant ainsi un classement implicite de sa plainte.
e.b. Me G______, défenseur d'office de F______, dépose un état de frais pour l'activité déployée en procédure d'appel faisant état d'1h45 d'activité du collaborateur et de vingt minutes d'activité du stagiaire pour une vacation, forfait de 20% dû en sus.
f. Le Tribunal de police se réfère intégralement au jugement rendu.
g. La banque a, pour sa part, retiré sa plainte pénale et renoncé à sa qualité de partie plaignante.
h. Les écritures précitées ont été communiquées à A______ par courrier du 24 juillet 2017, avec la précision que la cause serait gardée à juger sous quinzaine, sans que cela ne suscite de réaction de sa part.
D. A______, né le ______ 1966, de nationalité suisse, est célibataire et sans enfant. Salarié au sein de l'entreprise M______, il perçoit un revenu mensuel fixe de CHF 3'000.- auquel s'ajoutent des commissions, ce qui lui permet de réaliser un revenu total net de l'ordre de CHF 5'000.- par mois. Il vit dans un logement de famille et s'acquitte d'un loyer de CHF 500.- auprès de sa mère. Il dispose d'un second logement, dont le loyer s'élève à CHF 1000.-. Sa prime d'assurance maladie mensuelle est de CHF 400.-, mais était impayée depuis six mois au moment du jugement. Il déclare des dettes auprès de la Banque I______ à hauteur de CHF 40'000.-, soit CHF 30'000.- pour un crédit automobile et CHF 10'000.- de poursuites en raison des découverts sur ses comptes. Il fait l'objet d'un acte de défaut de biens. Il est sans antécédent judiciaire.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir notamment (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f).
A teneur de l'art. 402 CPP, l'appel suspend la force de chose jugée du jugement attaqué dans les limites des points contestés. Les points non attaqués du jugement entrent en force à la date à laquelle le jugement de première instance a été rendu et ne peuvent plus être contestés (L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, Petit commentaire CPP, Bâle 2016, ad art. 402 CPP, n. 1 et 4 et les références citées).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf afin de prévenir des décisions illégales ou inéquitables, ce en faveur du prévenu (art. 404 al. 2 CPP).
1.2.1. Selon l'art. 118 al. 1 CPP, on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. Est considérée comme lésée au sens de l'art. 115 CPP toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction.
1.2.2. Le recours est recevable contre les décisions et les actes de procédure du ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP).
Tout acte de procédure mais aussi toute abstention et omission peut faire l'objet d'un recours. Pour ce qui concerne les décisions prises par le ministère public, on songera notamment au refus de conférer au lésé le statut de victime ou de partie plaignante (L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, op. cit., ad art. 393 al. 1 let. a CPP, n. 8 et 12).
1.2.3. Le recours est également recevable contre les ordonnances, les décisions et les actes de procédure des tribunaux de première instance (art. 393 al. 1 let. b CPP).
Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, la décision préalable, rendue lors des débats de première instance, d'exclure la partie plaignante a une portée particulière. Les effets d'une telle décision ne sont pas susceptibles d'être réparés par la suite. Contrairement à l'avis d'une partie de la doctrine, un recours immédiat au Tribunal fédéral contre une telle décision n'est pas ouvert dès lors qu'elle émane d'une juridiction inférieure et qu'on ne saurait déduire du système légal que le législateur a délibérément opté pour une instance cantonale unique s'agissant d'une décision quant à la qualité de partie plaignante (cf. art. 80 LTF). Toujours selon le Tribunal fédéral, admettre que la personne dont la qualité de partie plaignante a été déniée aux débats puisse ensuite former appel contre le jugement au fond et mettre en cause la décision préalable d'exclusion supposerait aussi une interprétation et un aménagement de la loi puisque précisément l'appel contre le jugement au fond est réservé à la partie qui a participé aux débats de première instance. Le CPP n'offrant pas de solution satisfaisante et le législateur ayant omis de tenir compte de la problématique spécifique de l'exclusion de la qualité de partie plaignante lors des débats de première instance, il s'agissait d'une lacune proprement dite devant être comblée. Une voie de droit immédiate devant être ouverte, il se justifiait ainsi de prévoir le recours de l'art. 393 al. 1 let. b CPP (ATF 138 IV 193 consid. 4.4. p. 196 et suivante).
1.2.4. En cas d'appel portant sur un autre point du dispositif, la CPAR peut traiter de griefs portant sur une décision judiciaire indépendante devant faire l'objet d'un recours, comme peut l'être la décision d'indemnisation en cas de défense d'office, par économie de procédure (AARP/217/2016 du 26 mai 2016 consid. 4).
1.3. A titre liminaire, l'intéressé requiert, dans sa déclaration d'appel, la reconnaissance de sa qualité de partie plaignante, niée préalablement par le premier juge lors des débats.
Or,il n'est en principe pas du ressort de la Chambre de céans de revoir cette question en appel, laquelle aurait dû faire l'objet d'un recours auprès de l'autorité compétente.
Cela étant, à supposer que la CPAR puisse se saisir de cette question par économie de procédure, force serait de constater, le cas échéant, que l'acte d'accusation dressé ne mentionne pas l'appelant comme partie plaignante, mais uniquement la FONDATION C______, ni ne décrit les éventuels agissements commis par F______ à son encontre, étant encore relevé que le dommage mentionné de CHF 300'000.- ne correspond qu'à celui allégué par H______ et la fondation.
Du reste, d'après la motivation du jugement entrepris, le verdict de culpabilité rendu par le Tribunal de police à l'encontre de F______ ne comprend pas une infraction contre l'appelant, mais uniquement contre feue H______ et la FONDATION C______, et l'appelant n'a au demeurant pas formellement attaqué le verdict retenu, ni l'acquittement prononcé en faveur de F______ du chef de faux dans les titres, alors que certaines de ses prétentions semblaient se déduire de cette infraction.
En définitive, l'appelant aurait dû réagir à réception de l'acte d'accusation, en demandant expressément au Ministère public de le considérer comme partie plaignante, voire en recourant contre une telle abstention ou omission, étant toutefois rappelé qu'il n'a toujours dirigé sa plainte que contre la banque. D'ailleurs, la banque avait elle-même interjeté un tel recours contre la négation de sa propre qualité de partie plaignante par le Ministère public au cours de la procédure (ACPR______1).
Partant, les conclusions de l'appelant tendant à la reconnaissance de sa qualité de partie plaignante et, de ce fait, à l'admission de conclusions civiles, sont quoi qu'il en soit irrecevables en appel.
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités) ou que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1145/2014 du 26 novembre 2015 consid. 1.2 et 6B_748/2009 du 2 novembre 2009 consid. 2.1).
Comme principe présidant à l'appréciation des preuves, la présomption d'innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé, autrement dit lorsque le juge du fond retient un état de fait défavorable à l'accusé alors qu'il existe un doute raisonnable quant au déroulement véritable des événements (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_784/2011 du 12 mars 2012 consid. 1.1).
Le juge du fait dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêts du Tribunal fédéral 6B_623/2012 du 6 février 2013 consid. 2.1 et 6B_642/2012 du 22 janvier 2013 consid. 1.1).
3.2. Sur le plan objectif, l'infraction de gestion déloyale suppose un devoir de gestion ou de sauvegarde, la violation d'une obligation inhérente à cette qualité et qu'il en résulte un dommage.
L'infraction ne peut être commise que par une personne qui revêt la qualité de gérant, soit une personne à qui incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p. 126 ; ATF 123 IV 17 consid. 3b p. 21). La qualité de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés (ATF 123 IV 17 consid. 3b p. 21). Celui qui, en droit, assume des obligations, doit en répondre et ne peut dégager sa responsabilité qu'en se démettant de ses fonctions. Il ne peut invoquer à décharge sa dépendance à l'égard d'autres responsables, fussent-ils ses employeurs (ATF 105 IV 106 consid. 2 p. 110). Si l'on songe à l'exigence d'un droit de disposition autonome, il est évident qu'un conseiller en placement ou un simple auxiliaire de la gestion n'a pas la qualité de gérant (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010, n. 3 ad art. 158 CP).
L'organe chargé de représenter, d'administrer et de diriger une fondation au sens des art. 80 ss. du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) est tenu, par une obligation découlant de la loi, d'administrer fidèlement et correctement le patrimoine de la fondation, conformément au but de celle-ci. Il se trouve ainsi nécessairement en position de gérant de la fondation et jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qu'il administre. Lorsque l'organe est composé de plusieurs personnes, celles-ci jouissent collectivement du pouvoir de gestion autonome propre à l'organe dont elles font partie. Cela étant, même si l'un des membres de cet organe accomplit seul, dans l'exercice de ce pouvoir, l'un des actes constitutifs de l'infraction de gestion déloyale, il tombe sous le coup de cette disposition (ATF 105 IV 106 consid. 2).
Le comportement délictueux visé à l'art. 158 CP n'est pas décrit par le texte légal. Il consiste à violer les devoirs inhérents à la qualité de gérant. Le gérant sera ainsi punissable s'il transgresse, par action ou par omission, les obligations spécifiques qui lui incombent en vertu de son devoir de gérer et de protéger les intérêts pécuniaires d'une tierce personne. Savoir s'il y a violation de telles obligations implique de déterminer, au préalable et pour chaque situation particulière, le contenu spécifique des devoirs incombant au gérant. Ces devoirs s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables, des éventuels statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (arrêts du Tribunal fédéral 6B_233/2013 du 3 juin 2013 consid. 3.2 et 6B_446/2010 du 14 octobre 2010, consid. 8.4.1).
Pour qu'un délit d'omission improprement dit soit réalisé, il faut que l'auteur se trouve dans une position de garant, impliquant un devoir de diligence, qu'il ait omis d'accomplir un acte que lui imposait ce devoir de diligence et que cette omission soit en relation de causalité avec le résultat. Dans ce cas, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière que si l'infraction de résultat était réalisée par commission. Il faut plutôt procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie évité la survenance du résultat. Pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate (ATF 134 IV 255 consid. 4.4.1 p. 264 s. et les références ; ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 168 et les références). L'existence de cette causalité dite hypothétique suppose une très grande vraisemblance. Autrement dit, elle n'est réalisée que lorsque l'acte attendu ne peut pas être inséré intellectuellement dans le raisonnement sans en exclure, très vraisemblablement, le résultat (ATF 116 IV 182 consid. 4a, p. 185). La causalité adéquate est donc exclue lorsque l'acte attendu n'aurait vraisemblablement pas empêché la survenance du résultat ou lorsqu'il serait simplement possible qu'il l'eût empêché (arrêts du Tribunal fédéral 6B_315/2016 du 1er novembre 2016 consid. 5 et 6B_877/2015 du 20 juin 2016 consid. 5).
La notion de dommage doit être comprise comme pour les autres infractions contre le patrimoine, en particulier l'escroquerie et l'abus de confiance (ATF 122 IV 279 consid. 2a p. 281). Tel est le cas lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine, c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif, ou d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (ATF ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p. 125 s. ; ATF 123 IV 17 consid. 3d p. 22 ; ATF 122 IV 279 consid. 2a p. 281 ; ATF 121 IV 104 consid. 2c p. 107 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_845/2014 du 16 mars 2015 consid. 3.3). Un dommage temporaire ou provisoire est suffisant (ATF 122 IV 279 consid. 2a p. 281 ; arrêt 6B_1054/2010 du 16 juin 2011 consid. 2.2.1). Il n'est pas nécessaire que le dommage corresponde à l'enrichissement de l'auteur, ni qu'il soit chiffré ; il suffit qu'il soit certain (arrêts du Tribunal fédéral 6B_787/2016 du 2 mai 2017 consid. 2.4 ; 6B_412/2016 du 10 février 2017 consid. 2.4).
3.3. L'infraction est intentionnelle (arrêt du Tribunal fédéral 6B_412/2016 du 10 février 2017 consid. 2.1 in fine). Sur le plan subjectif, la conscience et la volonté de l'auteur doivent englober la qualité de gérant, la violation du devoir de gestion et le dommage (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p. 125 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_223/2010 du 13 janvier 2011 consid. 3.3.3). Le dol éventuel suffit ; vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de l'infraction, la jurisprudence se montre toutefois restrictive, soulignant que le dol éventuel doit être strictement caractérisé (ATF 123 IV 17 consid. 3e p. 23 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_787/2016 du 2 mai 2017 consid. 2.5 ; 6B_412/2016 du 10 février 2017 consid. 2.5).
Il y a dol éventuel lorsque l'auteur, qui ne veut pas le résultat dommageable pour lui-même, envisage le résultat de son acte comme possible et l'accepte au cas où il se produirait (ATF 137 IV 1 consid. 4.2.3 p. 4 ; ATF 133 IV 9 = JdT 2007 I 573 consid. 4.1 p. 579 ; 131 IV 1 consid. 2.2 p. 4 s. ; 130 IV 58 consid. 8.2 p. 61). Le dol éventuel peut aussi être retenu lorsque l'auteur accepte par indifférence que le danger créé se matérialise ; le dol éventuel implique ainsi l'indifférence de l'auteur quant à la réalisation de l'état de fait incriminé (Ph. GRAVEN / B. STRÄULI, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne 1995, n. 156 p. 208). Pour déterminer si l'auteur s'est accommodé du résultat au cas il se produirait, il faut se fonder sur les éléments extérieurs, faute d'aveux. Parmi ces éléments figurent l'importance du risque – connu de l'intéressé – que les éléments constitutifs objectifs de l'infraction se réalisent, la gravité de la violation du devoir de prudence, les mobiles, et la manière dont l'acte a été commis (ATF 125 IV 242 consid. 3c p. 252). Plus la survenance de la réalisation des éléments constitutifs objectifs de l'infraction est vraisemblable et plus la gravité de la violation du devoir de prudence est importante, plus sera fondée la conclusion que l'auteur s'est accommodé de la réalisation de ces éléments constitutifs, malgré d'éventuelles dénégations (ATF 138 V 74 consid. 8.4.1 p. 84). Ainsi, le dol éventuel peut notamment être retenu lorsque la réalisation du résultat devait paraître suffisamment vraisemblable à l'auteur pour que son comportement ne puisse raisonnablement être interprété que comme une acceptation de ce risque (ATF 137 IV 1 consid. 4.2.3 p. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_454/2016, 6B_455/2016, 6B_489/2016, 6B_490/2016, 6B_504/2016 du 20 avril 2017 consid. 4.1).
3.4. En l'espèce, il convient de relever, à titre liminaire, que le verdict de culpabilité du chef d'abus de confiance (art. 138 ch. 2 CP) retenu par le premier juge à l'encontre de F______ est entré en force, faute d'un appel interjeté sur ce point. Il est ainsi confirmé qu'à partir d'une période indéterminée en 2011, jusqu'en novembre 2012, F______ a puisé à de nombreuses reprises dans les comptes de H______ et de la FONDATION C______, en transférant des sommes d'argent sur ceux de l'appelant, avant de les créditer sur son propre compte et d'en profiter personnellement.
L'appelant conteste la gestion déloyale par omission qui lui est reprochée dans ce cadre.
Or, l'appelant ne peut valablement nier sa qualité de gérant des biens de H______, au vu des procurations, à tout le moins bancaires, qui lui ont été délivrées par celle-ci à compter de 2009, et dont il ne remet d'ailleurs pas en cause l'existence ou la validité. Il a, au demeurant, lui-même produit la procuration générale notariée établie en sa faveur en juillet 2012, selon laquelle il bénéficiait en particulier, dans les relations de sa mandante avec les banques, des pouvoirs de déposer et retirer toutes sommes et valeurs, de donner tous ordres de paiement, d'achat et de vente de titres. Le témoin L______ a confirmé l'existence d'une telle procuration générale, portant sur les affaires personnelles, administratives et financières de H______, cette dernière l'ayant fréquemment renvoyé à s'adresser à l'appelant concernant ses affaires. L'appelant endossait également une position de gérant des avoirs de la FONDATION C______ en étant au bénéfice d'un droit de signature collective sur les comptes de celle-ci, au côté de H______.
Au contraire, il est constant que F______, qui travaillait auprès de la banque en tant que conseiller à la clientèle, ne bénéficiait pas d'une procuration sur les comptes de H______, de la FONDATION C______ ou de l'appelant, de sorte qu'il devait obtenir l'accord de ces clients pour procéder à des transactions les concernant. F______ s'est, du reste, prévalu d'avoir techniquement obtenu l'accord de l'appelant pour procéder à ses transferts, prélèvements et vente de titres, dans la mesure où ce dernier ne s'y était pas opposé, confirmant par là la nécessité d'obtenir son approbation. En outre, F______ a expliqué qu'il effectuait la quasi-totalité de son travail pour H______ et la FONDATION C______ à son domicile. K______ a confirmé que F______ n'avait aucune procuration sur les comptes en question et que la banque n'était pas au courant de cette activité.
Ainsi, en dépit de ses dénégations, force est de constater que, contrairement à F______, l'appelant avait, de par ses pouvoirs, un droit de disposition autonome sur les biens de H______ et de la FONDATION C______, fondant une qualité de gérant et, de ce fait, à tout le moins un devoir de sauvegarde des intérêts pécuniaires non négligeables de ceux-ci. Selon les propres déclarations de l'appelant, H______ lui avait même dit qu'en cas de besoin il pouvait se servir sur ses comptes, ce qui démontre toute l'autonomie de celui-ci sur ces avoirs. Le fait que H______ ait pu elle-même, avant l'établissement d'une procuration en faveur de l'appelant, avoir des contacts directs avec F______, qui officiait en tant que conseiller à la clientèle, n'est pas de nature à modifier cette appréciation.
Quand bien même l'appelant a délégué à F______ certaines tâches relatives à la gestion des biens de H______ et de la FONDATION C______ au sein de la banque, n'ayant plus eu le temps de s'en occuper personnellement, tel qu'il l'a expliqué et que F______ l'a corroboré, cela ne le dispensait pas du devoir de surveillance auquel il était astreint en sa qualité de gérant. Du reste, la dernière procuration établie en faveur de l'appelant en juillet 2012 spécifiait bien que, si l'appelant avait la faculté de substituer une personne dans la totalité ou dans une partie de ses pouvoirs, il pouvait révoquer tous les mandats et substitutions, recevoir le compte rendu de la mission des mandataires partiellement substitués, l'accepter ou le contester, et devait plus généralement faire tout ce que les circonstances exigeaient.
Or, l'appelant a manifestement violé son devoir de surveillance. D'une part, tel qu'il l'a finalement admis devant le premier juge, il ne s'est pas assuré des capacités de F______ pour exécuter les tâches déléguées, ni n'a vérifié la manière dont il s'en acquittait. D'autre part, quand bien même il ne recevait que très peu d'informations sur la façon dont F______ assumait la gestion déléguée, l'appelant n'a pas pris la peine de vérifier les relevés de comptes envoyés, dont il ne conteste à juste titre plus la réception en appel. L'appelant reconnaît bien plutôt qu'il recevait un volume anormalement élevé de décomptes, y compris concernant sa propre relation bancaire, ce qui aurait d'autant plus dû attirer son attention qu'il remettait lui-même les factures à régler à F______ et devait donc être conscient de leur proportion, et que son compte principal était censé être "dormant". Tel qu'il l'explique, l'appelant s'est contenté de donner son accord oral à F______ pour exécuter des paiements, et valider et contresigner les opérations proposées par celui-ci, sans aucune supervision. F______ a d'ailleurs déclaré qu'il suffisait qu'il propose une opération à l'appelant et que ce dernier la valide oralement pour y procéder. L'appelant s'est en définitive désintéressé de la situation financière de sa mandante, sauf lorsqu'il a eu besoin de s'octroyer un prêt par le biais des avoirs de celle-ci pour s'acheter un véhicule en février 2012 ou qu'il a su que cette dernière allait revenir à domicile et qu'il devait budgétiser sa nouvelle prise en charge, comme il le mentionne dans sa plainte. Le fait que H______ se trouvait dans l'incapacité d'assurer le suivi de ses affaires financières, en raison de son état de santé, aurait pourtant dû commander un devoir de surveillance accru de l'appelant. Ces omissions suffisent à retenir que l'appelant a gravement violé ses devoirs de gérant. Contrairement à ce qu'il semble penser, le fait que F______ ait commis des agissements répréhensibles n'est pas de nature à le disculper de ses omissions coupables, le droit pénal ne connaissant en tout état de cause pas la compensation des fautes (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 24).
L'existence d'un dommage est manifeste au vu de la diminution des actifs survenus sur les comptes de H______ et de la FONDATION C______, constatée en partie par la brigade financière et estimée à plus de CHF 300'000.- par les lésées. Contrairement à ce que soutient l'appelant, des vérifications et une surveillance idoine de sa part auraient assurément permis de remarquer les détournements opérés par F______ sur les comptes dont il était le garant et donc d'empêcher la survenance d'un dommage d'une telle ampleur, de sorte qu'un lien de causalité entre ses manquements et le préjudice causé est établi.
Sur le plan subjectif, il convient d'admettre que l'appelant a à tout le moins agi par dol éventuel et non seulement par négligence, tel qu'il le soutient. En effet, s'il a fait preuve d'indifférence quant à l'accomplissement des agissements répréhensibles de F______, il les a néanmoins acceptés ou à tout le moins tacitement. Du reste, ce sont les doutes sérieux émis par l'appelant lui-même quant à la bonne exécution des tâches déléguées à F______, qui ont finalement conduit ce dernier à lui avouer ses méfaits, sans que l'appelant ne prenne toutefois d'emblée les mesures qui s'imposaient. Comme l'appelant l'a admis, et conformément aux déclarations faites en ce sens également par F______, il avait, à tout le moins, connaissance des agissements de ce dernier à l'été 2012 et du dommage causé, mais n'a dénoncé les faits qu'en novembre 2012. Il a ainsi encore permis à F______ d'opérer d'autres détournements dans l'intervalle, puisque la période pénale s'est étendue jusqu'au mois de novembre 2012, tout en ayant lui-même accepté des fonds de ce dernier pour louer une villa et aller "se détendre" en Espagne. Cela étant, l'appelant a également déclaré ne pas avoir compris le volume des transactions avant l'été, ce qui l'avait conduit à mettre la pression à F______, et s'est octroyé un prêt pour s'acheter un véhicule sur les avoirs de sa mandante en février 2012, de sorte qu'il ne peut être exclu qu'il avait déjà conscience de la situation auparavant. En outre, l'appelant avait bien conscience de sa qualité de gérant, puisqu'il s'est inquiété du défaut de règlement des factures de H______ et a finalement dénoncé les faits.
En définitive, le verdict de culpabilité du chef de gestion déloyale retenu par le premier juge à l'encontre de l'appelant ne peut qu'être confirmé.
4.2.1. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), même étrangers (ATF 105 IV 225 consid. 2 p. 226), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 p. 66 s. ; ATF 136 IV 55 consid. 5 p. 57 ss ; ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge.
4.2.2. Compte tenu des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate (ATF 123 IV 49 consid. 2e p. 52 s. ; ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 142 s. et les références). Les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines, voulu par le législateur (ATF 141 IV 61 consid. 6.3.2 p. 69 ; ATF 135 IV 191 consid. 3.1 p. 193 ; arrêts du Tribunal fédéral arrêt du Tribunal fédéral 6B_454/2016, 6B_455/2016, 6B_489/2016, 6B_490/2016, 6B_504/2016 du 20 avril 2017 consid. 5.1 ; 6B_353/2016 du 30 mars 2017 consid. 3.2 et les références).
4.3. Conformément à l'art. 34 CP, la peine pécuniaire ne peut excéder en principe 360 jours-amende et le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Un jour-amende est de 3'000 francs au plus. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).
4.4. Aux termes de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
4.5. En l'occurrence, quand bien même l'appelant a agi par omission, sa faute est importante. Il s'est totalement désintéressé des patrimoines de H______ et de la FONDATION C______ qu'il avait le devoir de surveiller, ce notamment en dépit d'indices de lésion de ces avoirs et alors que sa mandante rencontrait de graves difficultés dans sa santé. L'appelant a agi par pure convenance personnelle et appât du gain facile, dès lors que, sans honorer ses devoirs fondamentaux de gérant, il a tout de même continué à percevoir le remboursement de frais, voire des honoraires, pour ses prétendus services durant la période litigieuse.
La collaboration de l'appelant à la procédure est sans particularité et sa prise de conscience médiocre, celui-ci semblant s'être convaincu de n'être en quelque sorte qu'une victime collatérale des agissements de F______, sans y voir une réelle faute de sa part, même s'il a concédé avoir fait preuve d'une "négligence" totale.
La situation personnelle de l'appelant ne justifiait en rien ses agissements. Si son emploi du temps personnel ne lui permettait pas d'honorer ses devoirs, il aurait dû y renoncer.
L'absence d'antécédent de l'intéressé a un effet neutre sur la fixation de la peine.
Compte tenu de ce qui précède, et du fait que l'appelant ne saurait se retrancher derrière les agissements de F______ pour prétendre à une diminution de la quotité de sa peine au vu de la violation de ses propres devoirs, la peine pécuniaire de 180 jours-amende à CHF 50.- l'unité qu'il s'est vu infligée n'est nullement critiquable, étant adaptée tant à sa faute qu'à sa situation personnelle.
Pour le surplus, le bénéfice du sursis est acquis à l'appelant et le délai d'épreuve fixé à trois ans est adéquat.
Par conséquent, l'appel doit être rejeté et le jugement entrepris intégralement confirmé.
Il n'y a pas lieu de revoir la répartition des frais de procédure en première instance, au vu de la confirmation du verdict de culpabilité de l'appelant, qui tel que l'a relevé la partie plaignante, n'est pas moindre que celui retenu à l'encontre de F______ (art. 428 al. 3 et 426 al. 1 CPP).
5.2. Compte tenu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de faire droit à une indemnité pour les frais de procédure de l'appelant (art. 429 al. 1 let. a CPP a contrario).
La juste indemnité, notion qui laisse un large pouvoir d'appréciation au juge, couvre les dépenses et les frais nécessaires pour faire valoir le point de vue de la partie plaignante dans la procédure pénale. Il s'agit en premier lieu des frais d'avocat de celle-ci (arrêts du Tribunal fédéral 6B_549/2015 du 16 mars 2016 consid. 2.3 = SJ 2017 I 37 ; 6B_495/2014 du 6 octobre 2014 consid. 2.1 ; 6B_965/2013 du 3 décembre 2013 consid. 3.1.1 ; A. KUHN / Y. JEANNERET [éds], Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 8 ad art. 433 ; N. SCHMID, op. cit., n. 3 ad art. 433).
Les honoraires d'avocat se calculent selon le tarif usuel du barreau applicable dans le canton où la procédure se déroule (arrêt du Tribunal fédéral 6B_392/2013 du 4 novembre 2013 consid. 2.3). La Cour de justice retient en principe un tarif horaire entre CHF 400.- et CHF 450.- pour un chef d'étude (arrêts du Tribunal fédéral 2C_725/2010 du 31 octobre 2011 consid. 3 et 2C_25/2008 du 18 juin 2008 consid. 3, en matière d'assistance juridique, faisant référence aux tarifs usuels d'un conseil de choix à Genève ; AARP/125/2012 du 30 avril 2012 consid. 4.2 ; ACPR/178/2015 du 23 mars 2015 consid. 2.1). En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.
6.2. La partie plaignante obtenant gain de cause en appel, au vu de la confirmation du verdict de culpabilité de l'appelant, le principe d'une indemnisation par ce dernier de ses frais d'avocat pour la procédure de première instance et d'appel lui est acquis. Tel que précédemment développé, au vu de la culpabilité de l'appelant retenue, il ne convient pas de revoir la part de l'indemnité due par celui-ci à la partie plaignante en première instance.
S'agissant du quantum de l'indemnité due en appel, il sied de relever qu'à teneur de la note de frais produite, un temps d'activité de près de cinq heures a été déployé par le conseil pour la rédaction du mémoire réponse, lequel contient quatre pages de motivation et ne traite pas d'une problématique particulière, étant relevé que ledit conseil avait déjà œuvré en première instance. En outre, une heure supplémentaire a été consacrée à la rédaction de la requête d'indemnisation, environ deux heures à l'examen de la déclaration d'appel, à la rédaction de courriers à la CPAR ou de courriels au commissaire de la fondation et plus de deux heures ont encore été dévolues à la prise de connaissance du mémoire d'appel, lequel est similaire à la déclaration d'appel produite. L'activité déployée apparaît ainsi quelque peu excessive, de sorte que, globalement considéré, un temps d'activité totale de 8h00 sera retenu comme étant adéquat, au lieu des 10h15 de prestations requises.
Partant, l'appelant sera condamné à payer à la partie plaignante une indemnité pour ses frais d'avocat en appel arrêtée à CHF 3'633.10, correspondant à 8h00 d'activité au tarif horaire de CHF 400.-, frais de CHF 164.- et TVA par CHF 269.10 dus en sus. Il n'y a pas lieu à l'octroi d'intérêts moratoires.
7.1.2. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès, le règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) s'applique. Selon l'art. 16 al. 1 RAJ, l'indemnité due à l'avocat et au défenseur d'office en matière pénale est calculée selon le tarif horaire de CHF 65.- pour l'avocat stagiaire (let. a) et de CHF 125.- pour le collaborateur (let. b), débours de l'étude inclus. En cas d'assujettissement – l'assujettissement du patron de l'avocat au statut de collaborateur n'entrant pas en considération (arrêts du Tribunal fédéral 6B_486/2013 du 16 juillet 2013 consid. 4 et 6B_638/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.7) – l'équivalent de la TVA est versé en sus.
À l'instar de la jurisprudence, l'art 16. al. 2 RAJ prescrit que seules les heures nécessaires à la défense devant les juridictions cantonales sont retenues et sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu. Par souci de simplification et de rationalisation, l'activité est forfaitairement majorée de 20% jusqu'à 30 heures d'activité et de 10% au-delà, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions, sous réserve d'exceptions possibles, pour des documents particulièrement volumineux ou nécessitant un examen poussé, charge à l'avocat d'en justifier, pratique jugée admissible (cf. décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4 et les références citées). L'allocation d'un montant forfaitaire par vacation (aller-retour) est admissible (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.182 du 16 avril 2014 consid. 3.2.1). A Genève, vu l'emplacement des études concernées, à une distance de, au plus, une quinzaine de minutes à pied du Palais de justice, la rémunération forfaitaire de la vacation aller/retour (soit 30 minutes au total) au et du Palais de justice est notamment arrêtée à CHF 20.- pour les avocats stagiaires (AARP/501/2016 du 9 décembre 2016 consid. 6.2.5).
7.2. En l'occurrence, l'état de frais présenté par le défenseur d'office de F______ se révèle globalement adéquat, étant précisé que la vacation du stagiaire doit être défrayée par un montant forfaitaire de CHF 20.-.
En conclusion, l'indemnité due à ce titre à Me G______ sera arrêtée à CHF 281.50, correspondant à 1h45 d'activité du collaborateur au tarif horaire de CHF 125.-, plus une majoration forfaitaire de 10%, au vu de l'activité déjà déployée en première instance excédant 30 heures, une vacation du stagiaire de CHF 20.- et la TVA de 8% (CHF 20.85).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/107/2017 rendu le 1er février 2017 par le Tribunal de police dans la procédure P/16785/2012.
Le rejette.
Condamne A______ à payer à la FONDATION C______ CHF 3'633.10, TVA incluse, à titre d'indemnité pour ses dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d'appel.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 2'000.-.
Arrête à CHF 281.50, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me G______, défenseur d'office de F______.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, à l'autorité inférieure.
Siégeant :
Madame Yvette NICOLET, présidente; Madame Valérie LAUBER et Monsieur Pierre BUNGENER, juges.
La greffière :
Joëlle BOTTALLO
La présidente :
Yvette NICOLET
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/16785/2012
ÉTAT DE FRAIS
AARP/369/2017
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
Condamne A______ et F______ aux frais de la procédure de première instance, à raison d'1/2 chacun (CHF 4'671.40, y compris un émolument de CHF 600.-). Met à la charge de A______ l'émolument complémentaire de CHF 1'200.-.
CHF
5'871.40
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
360.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
2'000.00
Total des frais de la procédure d'appel :
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel.(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
2'435.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
8'306.40