POUVOIR JUDICIAIRE
P/7462/2017AARP/355/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du lundi 6 novembre 2017
Entre
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
appelant,
contre le jugement JTDP/870/2017 rendu le 14 juillet 2017 par le Tribunal de police,
et
A______, sans domicile connu, comparant par Me B______, avocat, ______,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier expédié le 26 juillet 2017, le Ministère public a annoncé appeler du jugement JTDP/870/2017 du Tribunal de police du 14 juillet 2017, dont le dispositif lui a été notifié le 17 juillet suivant et les motifs le 2 septembre 2017, par lequel le tribunal de première instance a déclaré A______ coupable d'infractions aux art. 19 al. 1 et 19a ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et d'infractions l'art. 115 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), l'a condamné à une peine privative de liberté de neuf mois, sous déduction de 122 jours de détention avant jugement, avec sursis, délai d'épreuve de trois ans, et à une amende de CHF 300.- (peine privative de liberté de substitution de trois jours), a prononcé sa libération immédiate et renoncé à ordonner son expulsion de Suisse (art. 66abis du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP - RS 311.0]), ordonné diverses mesures de confiscation/destruction/dévolution à l'Etat et condamné A______ aux frais de la procédure, s'élevant à CHF 1'104.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.-.
b. Par acte expédié le 5 septembre 2017, le Ministère public forme la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0), concluant au prononcé d'une mesure d'expulsion (art. 66abis CP) pour une durée de cinq ans à l'encontre de A______.
c. Selon acte d'accusation du 1er juin 2017, il était reproché à A______ de s'être, à Genève, du 20 mai 2016 au 15 mars 2017, livré à un trafic de stupéfiants, en acquérant puis en revendant 4 kg de haschisch, étant précisé qu'il en prélevait pour sa consommation personnelle, et en détenant/possédant, le 15 mars 2017, dans l'appartement qu'il sous-louait, rue ______, 916.7 g bruts de cette substance destinée à être revendue en partie à des toxicomanes et 46.6 g bruts de marijuana destinée à sa consommation personnelle.
Il lui était également reproché d'avoir, en avril 2016, pénétré en Suisse en étant démuni d'autorisations et de documents d'identité et d'y avoir séjourné jusqu'au 15 mars 2017.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Selon le rapport d'arrestation du 15 mars 2017, A______, démuni de papiers d'identité, a été interpellé le jour même dans un appartement sis rue ______, où 916.7 g de haschisch, 46.6 g de marijuana, CHF 1'204.80, EUR 340.- et des téléphones portables ont été saisis.
b.a. A______ a déclaré à la police et au Ministère public qu'il était né et avait grandi en Algérie où il avait obtenu un permis de chauffeur sur machines et travaillé sur les marchés. Il était entré en Suisse 11 mois plus tôt, soit à fin avril 2016, en traversant à pied la douane austro-suisse à Saint-Gall avec EUR 2'000.- d'économies. Vingt jours après son arrivée, il s'était rendu dans un parc à Genève pour consommer du shit et avait observé des Arabes en vendre. Il leur avait proposé de participer à ce trafic pour subvenir à ses besoins. Il avait ainsi vendu du shit à cinq clients habituels, dont il ne voulait pas donner le nom, rencontrés dans ce parc et qui lui passaient commande au téléphone, ainsi qu'à des amis. Il achetait ce shit à des Africains, dont il ignorait le nom, à Plainpalais, au prix de CHF 350.- la plaque de 100 g, qu'il revendait en une semaine, en barrettes de 25 g au prix unitaire de CHF 120.-. Il avait gagné CHF 2'000.- par mois, du moins les trois derniers mois, avec lesquels il avait vécu et racheté de la drogue pour la revendre et pour assurer sa consommation personnelle. Il ignorait la quantité globale de drogue que cela représentait et si les 4.4 kg évoqués par la police (44 semaines x 100 grammes) pouvaient être corrects. Les 650 g de haschisch saisis chez lui – la police avait dû les peser avec l'emballage – étaient destinés à la vente et à sa propre consommation, la marijuana à sa propre consommation. Il en consommait 8 g tous les trois à quatre jours, ainsi que de la cocaïne à raison d'une boulette de 0.8 g tous les trois jours. L'argent saisi provenait de la vente de haschisch et les téléphones lui appartenaient. Il vivait seul dans l'appartement qu'un ami lui louait depuis un mois.
À son arrivée en Suisse, il avait un peu cherché du travail, sans en trouver, puis avait débuté son trafic. Il entendait trouver un emploi à sa sortie de prison. Il n'avait pas demandé d'autorisation de séjour en Suisse et reconnaissait y séjourner illégalement, sans avoir de documents d'identité, perdus en mer en Turquie. Il n'avait pas de lien particulier avec la Suisse et n'y avait pas de famille, ses parents vivant en Algérie. Il ne souhaitait pas y retourner en raison de problèmes suite à une bagarre.
b.b. En première instance, A______ a persisté dans ses précédentes déclarations. Les 4 kg de haschich mentionnés dans l'acte d'accusation lui semblaient corrects.
Il s'opposait à son expulsion, ayant peur que l'on ne s'en prenne à lui s'il rentrait en Algérie. Il entendait chercher du travail en France, où il avait des amis et de la famille.
C. a. Le 19 septembre 2017, la CPAR a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite avec l'accord des parties.
b. Par mémoire d'appel motivé du 25 septembre 2017, le Ministère public persiste dans ses conclusions, subsidiairement conclut à ce que le jugement entrepris soit modifié en ce sens que la phrase par laquelle le Tribunal de police a déclaré renoncer à l'expulsion de Suisse de A______ soit supprimée.
En l'espèce, le Tribunal de police n'avait pas refusé de prononcer l'expulsion en se fondant sur une éventuelle clause de rigueur - laquelle n'était à l'évidence pas remplie vu l'absence de lien de A______ avec la Suisse - mais au terme d'un raisonnement, critiquable, basé sur la proportionnalité. Or, A______ n'avait strictement aucun droit de séjour en Suisse et, pendant la courte période où il y avait séjourné en toute illégalité, il avait subvenu à ses besoins en commettant des infractions. Le seul fait de rester en Suisse après sa condamnation constituait en soi une infraction et le refus du juge de première instance de l'expulser représentait en réalité une incompréhensible mansuétude de nature à lui faire croire, à tort, qu'il avait le droit de rester dans ce pays. Le prononcé d'une peine de neuf mois seulement ne constituait pas un obstacle au prononcé de l'expulsion, le législateur ayant expressément refusé de fixer un seuil en-deçà duquel une telle mesure ne pouvait être ordonnée. Enfin, l'intérêt public commandait l'expulsion de ce dernier qui ne survivait en Suisse que par la commission d'infractions au détriment des biens d'autrui et de la société. Aucun intérêt privé ne s'y opposait en l'absence de droit au séjour de A______. En tout état, le refus de prononcer l'expulsion ne devait pas figurer dans le dispositif du jugement, indication sans valeur et de nature à tromper l'autorité administrative dans la mesure où la LEtr lui faisait interdiction de révoquer une autorisation en cas de refus par le juge de prononcer l'expulsion pénale (art. 62 al. 2 et 63 al. 3 LEtr).
c. A______ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris.
Excepté dans les cas prévus par l'art. 66a al. 1 CP, le juge était toujours libre de renoncer à une expulsion facultative. Il n'était pas contesté que A______ ait commis des infractions susceptibles d'entrainer son expulsion facultative. Il reconnaissait ne pas avoir d'attaches en Suisse mais désirait rejoindre ses amis et une partie de sa famille en France, dans l'espoir d'y trouver du travail. Au vu de la peine prononcée, il existait une présomption que son intérêt privé à demeurer en Suisse était supérieur à l'intérêt public de l'en expulser. Il craignait de plus un retour en Algérie, pays qu'il avait fui en 2016 en raison de menaces sérieuses proférées à son encontre. Il n'avait aucun antécédent judiciaire. Enfin, il se demandait quel était l'intérêt juridique actuel de l'appel du Ministère public dans la mesure où il avait déjà été libéré.
d. Par courriers du 24 octobre 2017, auquel elles n'ont pas réagi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
e. Me B______, défenseur d'office de A______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, comptabilisant 2h48 d'activité de chef d'étude pour la rédaction du mémoire réponse, plus forfait de 20%.
D. A______ est âgé de 20 ans, de nationalité algérienne, célibataire, sans enfant. Ses parents vivent en Algérie.
Il n'a pas d'antécédent inscrit au casier judiciaire suisse.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
1.2. L'intimé ne remet à juste titre pas en cause sa condamnation pour infractions à l'art. 19 al. 1 et 19a LStup, ainsi qu'à l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr, de même que les peines prononcées, en adéquation avec les éléments de la procédure et sa situation personnelle. Seul le Ministère public attaque le jugement de première instance dans la mesure où il a été renoncé à ordonner l'expulsion requise pour une durée de cinq ans.
S'agissant d'une mesure prévue par la loi qui, par essence, s'ajoute à la peine proprement dite, elle fait partie intégrante de la sanction à prononcer (arrêt du Tribunal fédéral 1B_61/2017 du 29 mars 2017 destiné à la publication consid. 3.2).
L'art. 66abis CP est une Kann-Vorschrift (G. MÜNCH / F. DE WECK, Die neue Landesverweisung in Art. 66a ff. StGB, Revue de l'avocat 2016, p. 165 ; G. FIOLKA / L. VETTERLI, Landesverweisung nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion, cahier spécial, Plaidoyer 5/2016, p. 86). Le juge est donc libre, sans autre justification, de renoncer à l'expulsion facultative (M. BUSSLINGER / P. UEBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, cahier spécial, Plaidoyer 5/2016, p. 98).
Contrairement à ce qui prévaut en matière d'expulsion obligatoire au sens de l'art. 66a al. 1 CP, l'expulsion facultative impose le respect du principe de la proportionnalité. Il s'agit donc de procéder à une pesée des intérêts entre l'intérêt public à l'éloignement, afin d'empêcher la commission de nouvelles infractions en Suisse, et la situation personnelle du condamné (G. FIOLKA / L. VETTERLI, op. cit., p. 84 et 87 ; K. KÜMIN, Darf eine Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden, nachdem von einer Landesverweisung abgesehen wurde ?, Jusletter 28 novembre 2016, p. 14). Concernant le premier volet, le juge considérera pour commencer la quotité de la peine : plus lourde sera celle-ci et plus grand sera l'intérêt public à expulser l'étranger (M. BUSSLINGER / P. UEBERSAX, op. cit., p. 103). Ce résultat sera renforcé par le type d'infraction commise : si celle-ci atteint la vie, l'intégrité corporelle ou sexuelle, voire la santé d'un grand nombre de personne en application d'une aggravante à la LStup, l'intérêt public sera plus élevé (M. BUSSLINGER / P. UEBERSAX, op. cit., p. 103). Quoiqu'il en soit, l'intérêt privé de l'intéressé à rester en Suisse devra s'analyser sans perdre de vue que les dispositions de la CEDH restent contraignantes (ATF 139 I 16 consid. 4.2. et 5 ss ; M. BUSSLINGER / P. UEBERSAX, op. cit., p. 97 ; K. KÜMIN, op. cit., p. 14 ; G. MÜNCH / F. DE WECK, op. cit., p. 166, en particulier l'art. 8 CEDH).
La jurisprudence rendue sur l'art. 8 CEDH est ainsi applicable à la pesée des intérêts de l'art. 66abis CP, avec comme critères déterminants : la gravité de l'infraction, la culpabilité de l'auteur, le temps écoulé depuis l'infraction, le comportement de celui-ci pendant cette période et le risque de récidive, le degré de son intégration et la durée de son séjour en Suisse, ainsi que les inconvénients qui le menacent, lui et sa famille, en cas de révocation, l'intensité de ses liens avec la Suisse et les difficultés de réintégration dans son pays d'origine (S. GRODECKI, Nouveautés en droit des sanctions : de la peine pécuniaire à l’expulsion, Conférence organisée par le Comité de la Société genevoise de droit et de législation, janvier 2017 ; G. MÜNCH / F. DE WECK, op. cit., p. 166). Les antécédents judiciaires antérieurs au 1er octobre 2016 sont aussi à prendre en considération, y compris les antécédents de droit pénal des mineurs. L'intégration de l'intéressé doit, quant à elle, être examinée, indépendamment de la durée du séjour, au regard certes de l'enracinement linguistique, culturel, religieux et personnel en Suisse, mais aussi des obstacles que ce dernier rencontrerait pour sa réintégration, selon les mêmes critères, en cas de retour dans son pays d'origine (M. BUSSLINGER / P. UEBERSAX, op. cit., p. 102).
2.2. En l'espèce, dans la mesure où une partie des infractions à la LStup et à la LEtr est postérieure au 1er octobre 2016, l'intimé peut faire l'objet d'une expulsion facultative au sens de l'art. 66abis CP. Les deux conditions cumulatives de l'expulsion sont réalisées, en l'occurrence la commission de délits et le prononcé d'une peine. Seule la pesée des intérêts en présence doit donc encore être effectuée pour décider de l'application de l'art. 66abis CP au cas d'espèce.
S'agissant de son intérêt privé, il est inexistant, l'intimé n'ayant pas de liens avec la Suisse. Il n'a pas non plus rendu vraisemblable que son retour en Algérie pourrait lui porter préjudice. Force est de constater que ses chances d'intégration restent faibles, malgré sa maîtrise du français et son expérience de chauffeur sur machines, notamment en raison de son statut juridique au regard du droit des étrangers. Sous l'angle de l'intérêt public, le premier juge a qualifié de non négligeable sa faute, qu'il convenait de ne pas sous-estimer. Si les agissements de l'intimé ont porté sur un trafic de drogue dite "douce", organisé semble-t-il de manière autonome, il a néanmoins porté sur plus de 5 kg de haschich et de marijuana, sur la longue période de neuf mois et demi, dont cinq mois et demi après le 1er octobre 2016, à la manière d'une profession dont l'appelant retirait son unique revenu, visant à garantir sa propre consommation et à couvrir ses besoins vitaux. Ce trafic n'a pris fin que grâce à son interpellation.
Dans ces conditions, l'éventuelle continuation du séjour de l'intimé en Suisse est de nature à perturber l'intérêt public de sorte qu'il se justifie de prononcer son expulsion pour une durée de cinq ans.
Le jugement de première instance sera dès lors modifié sur ce point.
L'appel du Ministère public est admis. L'intimé succombe et supportera par conséquent les frais de la procédure d'appel, comprenant un émolument de décision de CHF 1'200.- (art. 428 al. 1 CPP).
5.1. Les frais imputables à la défense d'office sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP).
5.2.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats du canton du for du procès. Selon l'art. 16 let. c du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04), l'indemnité, en matière pénale, est calculée, pour un chef d'étude, selon le tarif horaire de CHF 200.-, l'équivalent de la TVA étant versé en sus.
L'art 16. al. 2 RAJ dispose que seules les heures nécessaires à la défense devant les juridictions cantonales sont retenues et sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
5.2.2. Selon la pratique de la CPAR, l'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est forfaitairement majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail décomptées depuis l'ouverture de la procédure, 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions. Des exceptions demeurent possibles, charge à l'avocat de justifier l'ampleur d'opérations dont la couverture ne serait pas assurée par le forfait.
5.3. En l'occurrence, considéré dans sa globalité, l'état de frais produit par le défenseur d'office de A______ paraît adéquat et conforme aux principes qui précèdent, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'en reprendre le détail. Aussi, l'indemnité requise de CHF 725.75, correspondant à 2h48 heures d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 560.-), plus la majoration forfaitaire de 20% et l'équivalent de la TVA au taux de 8% en CHF 53.75, sera-t-elle allouée.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par le Ministère public contre le jugement JTDP/870/2017 rendu le 17 juillet 2017 par le Tribunal de police dans la procédure P/7462/2017.
L'admet.
Annule le jugement de première instance dans la mesure où il a été renoncé à prononcer l'expulsion de A______.
Et statuant à nouveau :
Prononce l'expulsion de A______ pour une durée de cinq ans (art. 66abis CP).
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel comprenant un émolument de CHF 1'200.-.
Arrête à CHF 725.75, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseur d'office de A______.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, à l'instance inférieure et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
Siégeant :
Madame Valérie LAUBER, présidente ; Monsieur Pierre MARQUIS et Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, juges.
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
La présidente :
Valérie LAUBER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/7462/2017
ÉTAT DE FRAIS
AARP/355/2017
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
1'104.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
180.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
00.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'200.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'455.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
2'559.00