POUVOIR JUDICIAIRE
P/47/2015AARP/268/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 21 août 2017
Entre
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
appelant,
contre le jugement JTDP/593/2015 rendu le 24 août 2015 par le Tribunal de police, statuant suite à l'arrêt du Tribunal fédéral 6B_366/2016 du 15 mai 2017, annulant l'arrêt AARP/73/2016 rendu le 25 février 2016 par la Chambre pénale d'appel et de révision.
et
A______, sans domicile fixe, comparant par Me B______, avocate, rue ______,
intimé.
EN FAIT :
A. Les faits encore pertinents à ce stade de la procédure sont les suivants :
a. A______, ressortissant guinéen, a séjourné à Genève du 3 septembre 2014 au 7 avril 2015, démuni des autorisations nécessaires, de papiers d'identité et de moyens d'existence. Sa demande d'asile a été rejetée le 9 octobre 2012 et la décision de renvoi de Suisse est entrée en force le 9 novembre 2012.
Par ailleurs, il s'est rendu à Genève les 5 février et 6 avril 2015, alors qu'il faisait l'objet d'une décision d'interdiction de pénétrer sur le territoire cantonal, valable du 4 janvier au 4 juillet 2015.
b. Par jugement du 24 août 2015, le Tribunal de police a acquitté A______ des chefs d'infraction à l'art. 19 al. 1 de la Loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr ; RS 142.20]) et de non-respect d'une assignation à un lieu de résidence (art. 119 al. 1 LEtr). Il lui a alloué une indemnité pour tort moral, en raison de sa détention injustifiée durant 23 jours, de CHF 230.- plus intérêts à 5% dès le 4 janvier 2015 et a laissé les frais de la procédure à la charge de l'Etat.
c. Le Ministère public (MP) a appelé de ce jugement, concluant à ce qu'A______ soit reconnu coupable d'infractions aux art. 115 al. 1 let. b et 119 al. 1 LEtr, condamné à une peine privative de liberté de huit mois, aux frais de la procédure, ceux-ci devant être compensés avec les sommes d'argent séquestrées, et à ce que ses conclusions en indemnisation soient rejetées.
A______ ayant refusé toute collaboration en vue de rentrer en Guinée, l'inexécution de la décision de renvoi du 9 octobre 2012 ne pouvait être reprochée à l'autorité administrative. Un retour volontaire dans ce pays avait toujours été possible, en dépit de l'épidémie Ebola. Or, A______ n'avait entrepris aucune démarche dans ce sens. La qualité de partie à une procédure pénale ne justifiait pas son séjour en Suisse. Il s'était rendu à Genève, dans le quartier ______, le 5 février 2015 dans la soirée et le lundi de Pâques, jour férié, ce qui n'avait rien à voir avec des consultations de son conseil. Le comportement de l'intimé était par conséquent constitutif de séjour illégal.
Une interdiction de pénétrer sur le territoire genevois prenait effet dès sa notification, respectivement dès la mise en liberté de la personne en faisant l'objet, de sorte que l'infraction à l'art. 119 LEtr était commise non seulement par celui qui revient sur le territoire dont l'accès lui a été interdit, mais également par celui qui persiste à y rester, nonobstant une telle interdiction.
Le prononcé d'une peine privative de liberté ferme de huit mois était justifiée par les antécédents spécifiques de l'intimé, son mépris des décisions de justice rendues à son encontre et son refus de collaborer à son renvoi, ce qui conduisait à poser un pronostic défavorable et excluait toute clémence.
d. Par arrêt du 25 février 2016, la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) a partiellement admis l'appel formé par le MP, confirmant l'acquittement d'A______ des chefs de séjour illégal et d'infraction à l'art. 19 al. 1 LStup, mais le reconnaissant coupable de non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119 al. 1 LEtr), l'exemptant de toute peine et le condamnant au tiers des frais de procédure de première instance et d'appel. Pour le surplus, le jugement de première instance a été confirmé.
La CPAR a retenu que le comportement d'A______ était constitutif d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr. Elle l'a toutefois acquitté du chef de séjour illégal, faute pour les autorités administratives du canton de Berne d'avoir entrepris les démarches nécessaires à l'exécution de la décision de renvoi prise à l'encontre de l'intéressé, contrevenant ainsi à la Directive sur le retour en tant que développement de l'acquis de Schengen (Directive sur le retour - RO 2010 5925). Elle l'a en outre reconnu coupable de violation de pénétrer dans une région déterminée au sens de l'art. 119 al. 1 LEtr. Considérant dans un premier temps que cette infraction pouvait être sanctionnée par le prononcé d'une courte peine privative de liberté, elle a retenu qu'une telle solution se heurterait toutefois également aux principes dégagés par la jurisprudence relative à la Directive sur le retour, raison pour laquelle elle l'a exempté de toute peine.
e. Dans son arrêt 6B_366/2016 du 15 mai 2017, le Tribunal fédéral a admis le recours formé par le MP, annulé l'arrêt entrepris et renvoyé la cause à la CPAR pour qu'elle reconnaisse l'intimé coupable de séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr, fixe une peine sanctionnant les infractions retenues, cas échéant dans le respect de la jurisprudence relative au délit continu (ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1226/2013 du 31 mars 2014 consid. 1.1) et statue à nouveau sur l'indemnité allouée à titre de réparation du tort moral (art. 429 al. 1 let. c du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 [CPP - RS 312.0]).
Les conditions d'application des art. 115 al. 1 let. b et 119 al. 1 LEtr étaient réalisées et aucun motif d'exemption de peine au sens des art. 115 al. 4 et 119 al. 2 LEtr n'avait été retenu. Il convenait dès lors d'examiner l'applicabilité de la Directive sur le retour lorsque, outre le séjour illégal, une autre infraction était retenue à l'encontre du prévenu, en l'occurrence, le non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée. L'infraction à l'art. 119 LEtr portait, dans le cas d'espèce, sur la violation d'une interdiction ayant pour but la protection de la sécurité et de l'ordre publics, et non la mise en œuvre de la procédure de renvoi. Ainsi, les principes tirés des arrêts du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 et 6B_1189/2015 du 13 octobre 2016, selon lesquels la Directive du retour n'était pas applicable aux ressortissants des pays tiers ayant commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits en dehors du droit pénal sur les étrangers, devaient être suivis. L'intimé était ainsi soustrait à l'application de la Directive sur le retour. Le prononcé d'une sanction pour séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr) et non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119 al. 1 LEtr) n'était pas contraire à celle-ci.
f. Par courrier du 7 juin 2017, la CPAR a invité le MP à se déterminer sur la suite de la procédure.
g. Dans son courrier du 19 juin 2017, le MP conclut au prononcé d'un verdict de culpabilité pour les infractions aux art. 115 al. 1 let. b et 119 LEtr, et au prononcé d'une peine privative de liberté ferme de six mois, complémentaire à celle prononcée par le Tribunal correctionnel le 6 avril 2016. Le prévenu devait être condamné aux frais de la procédure, à l'exclusion de toute indemnité.
La période pénale étant antérieure à la condamnation prononcée le 6 avril 2016 à une peine privative de liberté de 15 mois pour brigandage, la peine à fixer devait être complémentaire à la précédente. Au surplus, A______, en séjour illégal depuis 2012, n'avait été condamné de ce chef qu'à 265 unités pénales (par addition des condamnations des 1er mars, 21 mars et 17 mai 2013, et 30 octobre 2014, ainsi que du tiers de la peine prononcée le 16 avril 2013, dont le solde est afférent à l'infraction de recel). La jurisprudence relative au délit continu était ainsi respectée. Enfin, les infractions à l'art. 119 LEtr, passibles chacune d'une peine privative de liberté de trois ans, justifiaient une condamnation plus sévère que le séjour illégal, passible d'une peine maximale d'une année, dans le contexte d'un délit continu. Ainsi, dans la quotité proposée, seul 1/6 de la peine était relatif au séjour illégal, le solde devant être rapporté aux infractions à l'art. 119 LEtr.
h. Par courrier du 6 juillet 2017, A______ conclut à ce que la CPAR prononce une peine égale à zéro, complémentaire à celle prononcée par le Tribunal correctionnel le 6 avril 2016.
Le MP avait omis de mentionner que l'auteur ne devait pas être puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement. Il était d'avis que le prononcé d'une peine privative de liberté serait totalement disproportionné et inutile. Enfin, il y avait lieu de relever que les faits reprochés étaient anciens et qu'A______ venait de sortir de la prison de Champ-Dollon, où il avait purgé l'entier de sa peine de 15 mois. Le condamner aujourd'hui pour des infractions bagatelles et pour une période antérieure portait gravement atteinte à la sécurité du droit.
i. Par courriers de la CPAR du 10 juillet 2017, les parties ont été informées que la cause serait retenue à juger sous dix jours. Aucune réplique n'a été déposée.
B. Selon ses déclarations, A______ est né le ______ 1995 à ______/Guinée, pays dont il est ressortissant. Célibataire et sans enfant, il a étudié le Coran durant sa scolarité. Il est allé à l'école à Berne après le dépôt de sa demande d'asile. Sans formation, il n'a jamais travaillé en Guinée ni en Suisse. Il a pour seule famille une tante vivant dans son pays d'origine, dont il n'a aucune nouvelle. Il est arrivé en Suisse en 2011 et souhaite y rester à l'avenir. Au cours de la procédure, il a persisté à refuser toute collaboration à son renvoi dans son pays d'origine.
Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, A______ a été condamné :
le 1er mars 2013 par le MP à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, avec sursis, révoqué le 17 mai 2013, pour séjour illégal (période du 10 novembre 2012 au 28 février 2013), ainsi qu'à une amende de CHF 200.- pour contravention à l'art. 19a LStup ;
le 21 mars 2013 par le MP à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, avec sursis, révoqué le 17 mai 2013, pour séjour illégal (période du 2 au 19 mars 2013) ;
le 16 avril 2013 par le MP à une peine privative de liberté de 180 jours pour séjour illégal (période du 21 mars au 15 avril 2013) et recel ;
le 17 mai 2013 par le MP à une peine privative de liberté de 45 jours pour séjour illégal (période du 16 avril au 16 mai 2013). Une libération conditionnelle lui a été octroyée par jugement du Tribunal d'application des peines et des mesures du 26 août 2013, avec effet le 13 octobre suivant, délai d'épreuve d'un an, prolongé de six mois le 30 octobre 2014 (solde de peine de 76 jours) ;
le 30 octobre 2014 par le Tribunal de police à une peine pécuniaire de 40 jours-amende pour séjour illégal (période du 13 octobre 2013 au 2 septembre 2014), ainsi qu'à une amende de CHF 100.- pour contravention à l'art. 19a LStup ;
le 6 avril 2016 par le Tribunal correctionnel à une peine privative de liberté de 15 mois et à une peine pécuniaire de 20 jours-amende pour brigandage et opposition aux actes de l'autorité.
EN DROIT :
Un arrêt de renvoi du Tribunal fédéral lie l'autorité cantonale à laquelle la cause est renvoyée. Elle voit sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été définitivement tranché par le Tribunal fédéral (ATF 104 IV 276 consid. 3b p. 277 ; ATF 103 IV 73 consid. 1 p. 74) et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant lui ou l'ont été sans succès (ATF 131 III 91 consid. 5.2 ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 6B_440/2014 du 27 août 2013 consid. 1.1). Il n'est pas possible de remettre en cause ce qui a été admis, même implicitement, par ce dernier. L'examen juridique se limite donc aux questions laissées ouvertes par l'arrêt de renvoi, ainsi qu'aux conséquences qui en découlent ou aux problèmes qui leur sont liés (ATF 135 III 334 consid. 2 p. 335 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_588/2012 du 11 février 2013 consid. 3.1 et 6B_534/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.2). La motivation de l'arrêt de renvoi détermine dans quelle mesure la cour cantonale est liée à la première décision, décision de renvoi qui fixe aussi bien le cadre du nouvel état de fait que celui de la nouvelle motivation juridique (ATF 135 III 334 consid. 2 p. 335).
2.1. L'art. 119 al. 1 LEtr sanctionne quiconque enfreint une assignation à un lieu de résidence ou une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 74 LEtr).
Le juge peut renoncer à poursuivre l'étranger, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine si le renvoi ou l'expulsion peut être exécuté immédiatement ou s'il a été placé en détention en phase préparatoire ou en vue du renvoi ou de l'expulsion (art. 119 al. 2 LEtr).
2.2. Se référant à la jurisprudence européenne, le Tribunal fédéral a admis que la Directive sur le retour n'était pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui avaient commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 al. 2 let. b de la Directive sur le retour) en dehors du droit pénal sur les étrangers (arrêts du Tribunal fédéral 6B_931/2016 du 6 juin 2017 consid. 2.3 ; 6B_366/2016 du 15 mai 2017 consid. 2 destiné à la publication ; 6B_1189/2015 du 13 octobre 2016 consid. 2.1 ; 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3).
A ce sujet, compte tenu des objectifs visés par la Directive sur le retour (notamment fixer des règles communes applicables au retour et à l'éloignement des ressortissants d'Etats tiers en séjour irrégulier), il y a lieu de distinguer la violation d'une interdiction de périmètre prononcée en lien avec la mise en œuvre du renvoi (art. 119 cum art. 74 al. 1 let. b et c LEtr) de celle prononcée en raison du comportement de l'intéressé troublant ou menaçant la sécurité et l'ordre public (art. 119 cum art. 74 al. 1 let. a LEtr). Alors que la première hypothèse demeure soumise à la Directive sur le retour en vertu de la jurisprudence européenne et fédérale, la seconde, ayant violé une mesure visant à protéger en priorité la sécurité et l'ordre public, en particulier en matière de stupéfiants (cf. notamment arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2013 du 31 juillet 2013 consid. 3.1) est soustraite au champ d'application de la Directive. En effet, dans cette dernière configuration, l'interdiction de périmètre n'est pas liée à la procédure de renvoi visée par la Directive sur le retour (arrêt du Tribunal fédéral 6B_366/2016 du 15 mai 2017 consid. 2.6.2 destiné à la publication).
2.3. L'art. 115 al. 1 let. b LEtr sanctionne quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé. En cas d'exécution immédiate du renvoi ou de l'expulsion, le juge peut renoncer à poursuivre l'étranger sorti ou entré illégalement, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine.
3.2.1. Par ailleurs, il est établi et non contesté que, les 5 février et 6 avril 2015, l'intimé se trouvait sur le territoire genevois, alors qu'il savait faire l'objet d'une interdiction d'y pénétrer, entrée en force, faute d'opposition. Les conditions d'application de l'art. 119 al. 1 LEtr sont dès lors réalisées, aucun motif d'exemption de peine au sens de l'art. 119 al. 2 LEtr n'ayant été retenu. La CPAR étant en outre liée par les motifs de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, elle confirme le verdict de culpabilité pour violation de l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée au sens de l'art. 119 al. 1 LEtr.
3.2.2. La décision d'interdiction de pénétrer sur le territoire genevois a été prononcée en raison du comportement de l'intéressé troublant ou menaçant la sécurité et l'ordre public. Dès lors, conformément à l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, l'intimé est soustrait à l'application de la Directive sur le retour. Le prononcé d'une sanction pour séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr) et non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119 al. 1 LEtr) dans le cas d'espèce n'est pas contraire à celle-ci. Une condamnation à une peine privative de liberté, alors que la procédure administrative n'avait pas été menée jusqu'à son terme n'est, en l'occurrence, pas non plus contraire à la Directive sur le retour.
4.2. Selon l'art. 47 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 p. 66 s. ; ATF 136 IV 55 consid. 5 p. 57 ss ; ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 136 IV 55 consid. 5.6 p. 61 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_326/2016 du 22 mars 2017 consid. 4.1 et 6B_1249/2014 du 7 septembre 2015 consid. 1.2).
4.3. Le séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr est un délit de durée, un délit continu. L'infraction est achevée au moment où le séjour prend fin (ATF 135 IV 6 consid. 3.2).
L'infraction peut être à nouveau commise si, après avoir été jugé pour de tels faits, le condamné poursuit ou renouvelle son séjour illégal en Suisse. La condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait pour le prévenu de perpétuer sa situation irrégulière après le prononcé d'un premier jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation pour la période non couverte par la première décision (principe ne bis in idem ; ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1226/2013 du 31 mars 2014 consid. 1.1).
En vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question (ATF 135 IV 6 consid. 4.2 p. 11 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1226/2013 précité). La somme des peines prononcées à raison du délit continu doit ainsi être adaptée à la faute considérée dans son ensemble et ne pas excéder un an. Le prévenu sera exempté de toute peine si les condamnations prononcées antérieurement atteignent ou dépassent la peine maximale prévue par la loi. La durée de la détention subie devra par ailleurs être examinée si l'autorité envisage de révoquer une éventuelle libération conditionnelle. Si celle-ci atteint ou dépasse un an, il devra être renoncé à la révocation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_715/2015 du 21 mars 2016 consid. 2.6).
Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi (ibidem).
4.4. Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés.
D'après la conception de la partie générale du code pénal, la peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle. Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention (ATF 134 IV 97 consid. 4.2 p. 100 et suivante ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1249/2014 du 7 septembre 2015 consid. 1.2).
Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions du sursis sont réunies ou non, selon les critères posés par l'art. 42 CP (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185). Lorsque le pronostic est défavorable et que, par conséquent, un sursis est exclu, il convient de déterminer si une peine pécuniaire, respectivement un travail d'intérêt général, peuvent être exécutés.
4.5. Pour émettre ce pronostic, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Il doit tenir compte de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il ne peut accorder un poids particulier à certains critères et en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185 s. ; 134 IV 1 consid. 4.2.1 p. 5).
4.6. D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion.
4.7. A teneur de l'art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.1 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.2 p. 67 ; ATF 138 IV 113 consid. 3.4.1 p. 115 et les références citées).
Pour fixer la peine complémentaire, le juge doit estimer la peine globale de l'auteur, comme s'il devait apprécier en même temps l'ensemble des faits, soit ceux du premier jugement et ceux du jugement actuel. Bien que le deuxième tribunal doive fixer la peine globale, il ne peut pas revoir la peine de base, à savoir celle du premier jugement, même s'il estime que les premiers faits justifiaient une peine plus sévère ou moins sévère. Dans le cas contraire, il enfreindrait la force de chose jugée de la première décision (ATF 142 IV 265 consid. 2.3 et 2.4 ; AARP/467/2016 du 18 novembre 2016 consid. 3.3.2 ; AARP/450/2016 du 9 novembre 2016 consid. 2.2.5 ; J. FRANCEY, Le concours rétrospectif (art. 49 al. 2 CP), in LawInside, 31 août 2016, http://www.lawinside.ch/304/ [25.07.17]).
Pour calculer la peine complémentaire, le deuxième tribunal doit exposer en chiffres la peine de chaque fait nouveau en appliquant les principes généraux du droit pénal. Ensuite, il doit appliquer le principe d'aggravation en prenant en compte la peine de base et celle des nouveaux faits. Pour cela, le juge doit déterminer la peine (abstraite) de l'infraction la plus grave afin de l'aggraver (ATF 142 IV 265 consid. 2.4.3 ; AARP/467/2016 du 18 novembre 2016 consid. 3.3.2 ; J. FRANCEY, op. cit.).
Si la peine de base contient l'infraction la plus grave, il faut alors l'augmenter au regard des faits nouveaux. Pour obtenir la peine complémentaire, le juge doit ainsi déduire la peine de base de la peine globale. Si au contraire les faits nouveaux contiennent l'infraction la plus grave, il faut l'augmenter dans une juste mesure en fonction de la peine de base.La réduction de la peine de base, intervenue suite au principe d'aggravation, doit être soustraite de la peine des faits nouveaux pour donner la peine complémentaire. Si finalement, la peine du premier jugement et la peine des faits nouveaux constituent des peines d'ensemble parce qu'elles ont déjà été augmentées en vertu du principe d'aggravation, le juge peut en tenir compte modérément dans la fixation de la peine complémentaire(ATF 142 IV 265 consid. 2.4.4 ; AARP/467/2016 du 18 novembre 2016 consid. 3.3.2 ; J. FRANCEY, op. cit.).
Les conditions d'une exemption de peine au sens des art. 115 al. 4 et 119 al. 2 LEtr ne sont manifestement pas réalisées.
Le pronostic est défavorable, la réitération étant assurée, dans la mesure où l'intimé a déclaré persister à refuser toute collaboration à son renvoi dans son pays d'origine.
Dans ces circonstances, l'octroi du sursis, dont l'intimé a d'ailleurs déjà bénéficié, sans succès, est exclu. De même, le prononcé d'une peine pécuniaire n'apparaît pas approprié, cette mesure n'étant pas susceptible d'avoir d'effet dissuasif. La peine doit donc revêtir la forme d'une courte peine privative de liberté ferme.
La condamnation du 6 avril 2016 est postérieure aux faits poursuivis dans la présente procédure. Il y a dès lors un concours d'infractions rétrospectif, l'infraction la plus grave étant celle de brigandage, ce qui justifie d'augmenter la peine dans une juste proportion.
Il ressort du casier judiciaire de l'intimé qu'il a fait l'objet de quatre condamnations, les 1er mars, 21 mars et 17 mai 2013, et le 30 octobre 2014, portant sur le séjour illégal, sanctionnées globalement par 205 jours-amende, équivalant à une peine privative de liberté de même durée (AARP/384/2015 du 6 août 2015). A cela s'ajoute la part de la peine infligée pour séjour illégal en concours avec d'autres infractions. Selon son appréciation et en fonction de la période pénale considérée, la CPAR évalue à 60 jours la part liée au séjour illégal de la sanction de 180 jours de peine privative de liberté, prononcée le 16 avril 2013. Aussi, la CPAR retient que la durée des peines infligées à l'intimé pour ce chef d'infraction correspond désormais à 265 jours, soit un total en deçà de la peine menace prévue par la loi. Par conséquent, le plafond fixé par la jurisprudence n'est pas encore atteint.
Une peine privative de liberté de trois mois, complémentaire à celle prononcée le 6 avril 2016, paraît en l'espèce proportionnée et correspond à la faute de l'intimé, ainsi qu'à sa situation personnelle.
Le jugement entrepris sera réformé en conséquence.
Au vu des condamnations prononcées, il n'y a plus lieu de considérer que l'intimé a subi une détention injustifiée. Les 23 jours de détention seront déduits de la peine fixée ci-dessus (art. 51 CP). Dès lors, aucune indemnisation ne saurait être accordée à l'intimé.
La compensation des frais avec les montants séquestrés de CHF 160.- et CHF 11.40 ordonnée par la CPAR le 25 février 2016 n'a pas été contestée. Etant justifiée, il n'y a plus lieu de l'examiner dans le présent arrêt.
Le MP obtenant en grande partie gain de cause, l'intimé sera condamné aux deux tiers des frais de l'ensemble de la procédure (art. 426 al. 1 et 428 al. 1 CPP), ceux d'appel comprenant dans leur totalité un émolument de CHF 1'500.-. Le solde sera laissé à la charge de l'Etat de Genève.
Par souci de clarté, le dispositif du jugement entrepris sera entièrement annulé et reformulé.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Annule le jugement JTDP/593/2915 rendu le 24 août 2015 par le Tribunal de police dans la cause P/47/2015.
Et statuant à nouveau :
Ordonne la jonction des procédures P/47/2015, P/430/2015 et P/2265/2015, sous P/47/2015.
Acquitte A______ du chef d'infraction à l'art. 19 al. 1 LStup.
Reconnaît A______ coupable de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr) et de non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119 al. 1 LEtr).
Le condamne à une courte peine privative de liberté de trois mois, sous déduction de 23 jours de détention subie avant jugement.
Déclare cette peine complémentaire à celle prononcée par le Tribunal correctionnel le 6 avril 2016.
Ordonne la confiscation et la destruction de la drogue figurant sous chiffre 1 de l'inventaire du 10 janvier 2015 au nom de C______.
Ordonne la restitution à A______ des téléphones portables figurant aux inventaires de la procédure.
Condamne A______ aux deux tiers des frais de la procédure de première instance et d'appel, ces derniers comprenant dans leur totalité un émolument de CHF 1'500.-.
Laisse le solde de ces frais à la charge de l'Etat de Genève.
Compense à due concurrence les créances de l'Etat de Genève envers A______ portant sur les deux tiers des frais des procédures de première instance et d'appel avec les valeurs séquestrées figurant sous chiffres 1 de l'inventaire du 3 janvier 2015 et 3 de l'inventaire du 10 janvier 2015, à son nom.
Arrête respectivement à CHF 3'628.80 et CHF 1'036.80 le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseur d'office d'A______, pour les procédures de première instance et d'appel.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Service d'Etat aux migrations et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
Siégeant :
Monsieur Pierre MARQUIS, président ; Madame Alessandra CAMBI-FAVRE BULLE et Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, juges.
La greffière :
Christine BENDER
Le président :
Pierre MARQUIS
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
P/47/2015
éTAT DE FRAIS
AARP/268/2017
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police
534.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies (let. a, b et c)
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
180.00
Procès-verbal (let. f)
Etat de frais
75.00
Emolument de décision
1'500.00
Total des frais de la procédure d’appel
1'755.00
Total général
2'289.00
Tribunal de police :
CHF 356.00 à la charge d'A______
CHF 178.00 à la charge de l'Etat de Genève
Appel :
CHF 1'170.00 à la charge d'A______
CHF 585.00 à la charge de l'Etat de Genève