POUVOIR JUDICIAIRE
P/10369/2015 AARP/100/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du vendredi 24 mars 2017
Entre
A______, sans domicile connu, comparant par Me B______, avocat, ______,
appelant,
contre le jugement JTDP/895/2016 rendu le 13 septembre 2016 par le Tribunal de police,
et
C______, domiciliée ______, comparant en personne,
D______, domicilié ______, comparant en personne,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par courrier expédié le 23 septembre 2016, A______ a annoncé appeler du jugement rendu par le Tribunal de police le 13 septembre 2016, dans la cause P/10369/2015, dont les motifs lui ont été notifiés le 3 novembre 2016, par lequel le tribunal de première instance l'a acquitté de séjour illégal s'agissant du 15 février 2015 (art. 115 al. 1 let. b loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr ; RS 142.20]), l'a reconnu coupable de vol (art. 139 ch. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]), de dommages à la propriété (art. 144 al. 1 CP), de recel (art. 160 ch. 1 CP) et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr), condamné à une peine privative de liberté de huit mois, sous déduction de trois jours de détention avant jugement, a dit que cette peine est partiellement complémentaire à celles prononcées par la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR) le 17 février 2015 et par le Tribunal de police le 9 juin 2015, l'a condamné aux frais de la procédure, arrêtés à CHF 1'147.- avant mise à sa charge de l'émolument complémentaire de jugement de CHF 600.-.
b. Par la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0) expédiée le 23 novembre 2016 à la CPAR, A______ conclut à son acquittement pour les faits qualifiés de recel dans l'ordonnance pénale du Ministère public du 30 mai 2015 et conséquemment, mais aussi subsidiairement en tout état, à la réduction de sa peine, frais de la procédure d'appel laissés à charge de l'Etat.
c.a. Selon ordonnance pénale du 30 mai 2015, valant acte d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève :
· le 29 mai 2015, agissant de concert avec E______, acquis ou reçu, puis caché un iPad rouge Wifi cellular 128 Gb et un ordinateur portable ACER dans un sac à dos, avant de le dissimuler derrière une palissade de chantier, étant précisé que ces objets avaient été volés par effraction dans les véhicules de D______ le 27 mai 2015 et de C______ le 28 mai 2015, ce que A______ savait ou devait présumer au vu des circonstances ;
· entre le 16 février 2015 (vu son acquittement pour le jour précédent) et le 29 mai 2015, séjourné sur le territoire suisse sans être au bénéfice de documents d'identité valables, sans autorisation et sans disposer des moyens financiers suffisants permettant d'assurer sa subsistance durant son séjour et ses frais de retour, et alors qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse valable du 5 février 2014 au 4 février 2016, notifiée le 27 février 2014.
c.b. Selon ordonnances pénales des 17 janvier et 12 février 2016, valant actes d'accusation, il est encore reproché à A______, qui ne conteste pas en appel sa culpabilité en raison de ces faits, d'avoir, à Genève :
· entre le 1er octobre 2015 et le 16 janvier 2016, puis entre le 18 janvier et le 12 février 2016, séjourné illégalement sur le territoire suisse ;
· le 21 mai 2015, brisé le déflecteur de la portière avant droite du véhicule automobile de F______ et y avoir dérobé une sacoche en tissu de couleur noire, un ordinateur portable, un téléphone portable iPhone 5, un booster Pac et un revolver muni de ses cartouches ;
· le 6 janvier 2016, brisé l'encadrement de la vitre ainsi que la vitre de la portière arrière gauche du véhicule de G______ et y avoir dérobé un sac contenant un ordinateur portable, un téléphone, un disque dur externe, divers documents, ainsi que des clefs USB appartenant à la société H______.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.a. Le 28 mai 2015, D______ a déposé plainte contre inconnu en raison des faits susmentionnés. Parmi les objets volés figurait un ordinateur portable ACER.
a.b. Le même jour, C______ a déposé plainte contre inconnu en raison des faits mentionnés supra, déplorant notamment le vol d'un iPad Wifi Cellular 128 Gb.
a.c. A teneur du rapport d'arrestation du 29 mai 2015, la police a repéré, en début d'après-midi dans le secteur de la gare des Eaux-Vives, un individu au comportement suspect, faisant des allers retours sur le trottoir, identifié par la suite comme étant E______. Il tenait dans sa main droite un iPad protégé par une fourre rouge. Rejoint par A______, porteur d'un sac à dos rouge et noir, tous deux se sont déplacés derrière un véhicule de chantier à l'abri des regards. La police a observé E______ en train de glisser l'IPad dans le sac à dos de A______. Les individus ont ensuite rejoint I______, installé sur la terrasse d'un café. A______ a repris son chemin en direction d'une palissade de chantier par-dessus laquelle il a jeté le sac à dos, avant de revenir vers E______ et I______.
La police a récupéré le sac à dos, lequel contenait l'ordinateur portable ACER de D______ et l'IPad Wifi Cellular 128 Gb de C______.
b.a. A la police, A______ a déclaré n'avoir jamais eu de sac à dos, ni s'en être débarrassé. Il contestait que E______ y ait déposé un iPad. Il reconnaissait être en situation de séjour illégal et avoir connaissance de l'interdiction d'entrée le concernant. Dépourvu de tout document d'identité, il était arrivé en Suisse environ deux ans plus tôt. Il n'avait pas les moyens de subvenir à ses besoins, ni d'assurer son rapatriement.
b.b. A______ a refusé de s'exprimer hors la présence de son avocat lors de son audition devant le Ministère public le 9 septembre 2015.
b.a. E______ a indiqué à la police qu'il connaissait tant A______ que I______, qu'il voyait parfois à la mosquée et de temps en temps dans un café ou dans la rue. Assis à la terrasse d'un café, il avait été rejoint par A______ et I______. La police était arrivée peu après. Il n'avait pas tenu d'IPad avec une fourre rouge. Il n'avait pas vu d'iPad, ni de sac à dos.
Condamné par ordonnance pénale du 30 mai 2015, notamment pour recel, E______ ne s'est pas présenté devant le Ministère public suite à l'opposition formée contre cette décision dont le retrait a partant été constaté.
b.b. I______ a refusé de répondre aux questions de la police et ne s'est pas exprimé sur les faits du 29 mai 2015 lors de son audition devant le Ministère public.
c. Le 26 mai 2015, F______ a déposé plainte contre inconnu en raison des faits mentionnés supra (cf Ac.b.). Parmi les objets volés figuraient une sacoche en tissu de couleur noire, contenant un ordinateur portable HP et un iPhone 5, ainsi qu'un booster Pac. F______ a complété sa plainte le 18 novembre 2015, déplorant encore le vol d'une sacoche contenant un revolver CHARTER ARMS et dix cartouches SMITH & WESSON.
Une femme de ménage avait retrouvé ces objets le 27 mai 2015 dans une pochette, à même le sol de la cour intérieure de l'immeuble sis J______. Les empreintes palmaires de A______ ont été retrouvées sur le revolver.
d.a. Entendu par la police le 17 janvier 2016, A______ a contesté être l'auteur de ce vol. Il n'avait jamais touché de revolver. Il était en prison le jour du vol.
Renseignements pris auprès des autorités carcérales genevoises, A______ n'était pas détenu le 21 mai 2015. Il avait purgé une peine privative de liberté du 30 mai au 30 septembre 2015.
d.b. Entendu le 29 janvier 2016 par le Ministère public, A______ a finalement reconnu avoir cassé le déflecteur de la voiture de F______ et pris le sac se trouvant à l'intérieur. Il l'avait fouillé et y avait trouvé et touché le pistolet, qu'il avait jeté dans un jardin. Il jurait que le sac, qu'il avait jeté dans une poubelle, ne contenait rien d'autre.
e.a. Le 7 janvier 2016, G______ et H______ ont déposé plainte contre inconnu pour les faits mentionnés supra (cf A.c.b. ; vol d'objets électroniques et de documents dans une voiture le 6 janvier 2016).
e.b. L'analyse d'une trace palmaire identifiable sur le toit du véhicule de G______ a permis d'établir une correspondance avec A______.
f.a. Interpellé par la police le 12 février 2016, A______ a contesté avoir touché un véhicule ou avoir procédé à un vol le 6 janvier 2016. Il se trouvait à l'hôtel de police dans la nuit du 6 au 7 janvier 2016.
f.b. Entendu par le Ministère public le 2 mars 2016, A______ a dit ne pas avoir de souvenir de ce vol, ni des objets dérobés. Il était peut-être "bourré". Il savait ne pas avoir les autorisations nécessaires pour séjourner en Suisse. Il n'avait entrepris aucune démarche pour régulariser son séjour.
g. A teneur du système d'information central sur la migration (SYMIC), A______ fait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse valable du 5 février 2014 au 4 février 2016, notifiée le 27 février 2014.
h. En première instance :
h.a. A______ a persisté dans ses dénégations s'agissant de la dissimulation, le 29 mai 2015, du sac à dos contenant l'iPad et l'ordinateur précédemment volés, confirmant ses précédentes déclarations.
Il reconnaissait l'intégralité des faits qui lui étaient par ailleurs reprochés, exprimant des regrets, persistant toutefois à contester le vol des objets électroniques déploré par F______. Il ne pouvait parfois pas faire autrement, étant démuni.
h.b. L'Inspecteur K______ avait participé à l'opération de surveillance de A______, E______ et I______ le 29 mai 2015. Il était positionné aux environs immédiats du café et avait suivi les observations de ses collègues en direct, par radio interposée. Il n'avait pas vu A______ se cacher derrière une voiture et montrer le contenu de son sac à dos à E______, ni le jeter derrière la palissade. Il avait par contre entendu ses collègues décrire ces actes.
C. a. L'appel a été instruit par la voie de la procédure écrite, après accord du prévenu et du Ministère public en ce sens.
b. Aux termes de son mémoire d'appel du 30 janvier 2017, A______ persiste dans les conclusions de sa déclaration d'appel. Les informations consignées dans le rapport de police étaient assimilables à un témoignage écrit, dit témoignage, pour être recevable, devant être administré en procédure contradictoire. Si l'absence des parties lors de l'administration d'une preuve pouvait être réparée par sa répétition, en l'espèce, dans la mesure où l'inspecteur K______ n'avait pas pu répondre aux questions de A______ lors de son audition, l'art. 147 CPP avait été violé. C'était d'ailleurs certainement pour réparer l'absence de contradiction que le Tribunal de police avait ordonné la comparution de l'un des auteurs dudit rapport de police, rapport qui devait être écarté de la procédure. Comme ce document était le seul élément à charge, A______ devait être acquitté. En application du principe de la présomption d'innocence, A______ devait en tout état l'être faute de témoignage probant à son encontre.
La peine devait être réduite conséquemment à cet acquittement. Il devait ce nonobstant aussi être tenu compte de l'absence de récidive depuis plus d'une année, démontrant une prise de conscience de A______.
c. Le Ministère public conclut au rejet de l'appel. Un rapport de police était un titre et possédait une valeur probante intrinsèque. Il découlait de l'art. 317 CP qu'un policier y portant des faits inexacts était susceptible d'être poursuivi pénalement. Dès lors qu'un rapport de police n'était ni un témoignage, ni un acte d'administration de preuve, il n'était pas soumis à l'art. 147 CPP et n'avait dès lors pas besoin, pour être exploitable, d'être confirmé par l'audition contradictoire de son auteur. Retenir le contraire reviendrait à imposer que les parties participent et assistent à la rédaction et à la signature par leur auteur de tous les titres produits dans une procédure pénale, tels les rapports de police et certificats médicaux. Au surplus, l'inspecteur K______ avait été entendu sur le contenu du rapport de police évoqué dont il n'avait pas infirmé le contenu ni n'aurait laissé penser qu'il serait faux.
d. D______ a, dans un courrier du 5 décembre 2016, précisé qu'il avait dû rembourser à son employeur la valeur du matériel médical qui lui avait été dérobé, soit plus de CHF 1'000.-, faute de couverture par une assurance.
e. C______ ne s'est pas prononcée.
f. Informées par courrier du 10 mars 2017 que la cause était gardée à juger, aucune d'elles n'a réagi (arrêt du Tribunal fédéral 5A_553/2015 du 16 décembre 2015, consid. 4.1.1.).
g. Me B______, défenseur d'office de A______, produit un état de frais pour 5h30 d'activité déployée en appel par son stagiaire, dont 30 minutes pour la déclaration d'appel.
D. A______, originaire d'Algérie, est né le ______ 1990. Il est célibataire et sans enfant. Ses parents ainsi que ses cinq frères vivent en Algérie. Il n'a ni emploi, ni revenu. Il a dit dormir dans des squats et vivre grâce à de l'argent donné par des amis et aux repas servis à la mosquée.
Selon l'extrait du casier judiciaire suisse, A______, connu sous deux alias, a été condamné:
· le 1er mai 2013, par le Ministère public, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 30.-, avec sursis, révoqué le 6 juillet 2013, ainsi qu'à une amende de CHF 200.-, pour vol, tentative de vol, entrée illégale et séjour illégal ;
· le 6 juillet 2013, par le Ministère public, à une peine privative de liberté de 60 jours, pour séjour illégal ;
· le 28 novembre 2013, par le Ministère public, à une peine privative de liberté de deux mois, pour faux dans les certificats et entrée illégale ;
· le 12 mars 2014, par le Ministère public, à une peine privative de liberté de 40 jours, pour violation de domicile et séjour illégal ;
· le 23 mars 2014, par le Ministère public, à une peine privative de liberté de 90 jours, pour vol, violation de domicile et séjour illégal ;
· le 17 février 2015, par la CPAR, à une peine privative de liberté de trois mois et à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à CHF 10.-, pour vol, dommages à la propriété, opposition aux actes de l'autorité et séjour illégal ;
· le 9 juin 2015, par le Tribunal de police, à une peine privative de liberté de 37 jours, pour séjour illégal, notamment pour la période du 23 décembre 2014 au 15 février 2015.
Il a bénéficié d'une libération conditionnelle le 27 février 2014 (solde de peine de 27 jours), laquelle a été révoquée le 9 juin 2015.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
1.2. Quand bien même les deux parties plaignantes n'ont pas donné formellement leur accord à cet égard, la CPAR est d'avis que si l'art. 406 al. 2 CPP prévoit formellement l'accord "des parties", l'intention du législateur et du Tribunal fédéral, en vue de garantir la tenue d'un procès équitable, est d'admettre un droit d'être entendu oralement avant tout au prévenu, pour permettre notamment une appréciation directe de sa personnalité et de faire valoir de vive voix ses arguments, ce qui est corroboré par le texte de la loi qui mentionne le caractère indispensable ou non de sa présence aux débats d'appel (art. 406 al. 2 let. a CPP ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_419/2013 du 26 septembre 2013).
Il est partant douteux que le silence ou le refus d'une partie plaignante d'adhérer à une instruction écrite lie la juridiction d'appel au sens de cette disposition.
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence ; lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1145/2014 du 26 novembre 2015 consid. 1.2 et 6B_748/2009 du 2 novembre 2009 consid. 2.1).
Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 120 Ia 31 consid. 2 p. 33 ss ; ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 87 ss).
2.1.2. Le juge du fait dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_109/2014 du 25 septembre 2014 consid. 2.1 ; 6B_398/2013 du 11 juillet 2013 consid. 2.1 et 6B_642/2012 du 22 janvier 2013 consid. 1.1).
2.1.3. Cela signifie que le principe de l'appréciation libre des preuves interdit d'attribuer d'entrée de cause une force probante accrue à certains moyens de preuve, comme des rapports de police. On ne saurait toutefois dénier d'emblée toute force probante à un tel document. Celui-ci est en effet, par sa nature, destiné et propre à servir de moyen de preuve, dans la mesure où le policier y reproduit des faits qu'il a constatés et où il est fréquent que l'on se fonde, dans les procédures judiciaires, sur les constatations ainsi transcrites (arrêt du Tribunal fédéral 6B_146/2016 du 22 août 2016 consid. 4.1 et les références citées).
2.1.4. L'art. 147 al. 1 1ère phr. CPP consacre le principe de l'administration des preuves en présence des parties durant la procédure d'instruction et les débats. Il en ressort que les parties ont le droit d'assister à l'administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants, cela dans le but d'établir ou de mettre en doute la crédibilité des déclarations de ces derniers (ATF 141 IV 220 = JdT 2016 IV 79 ; ATF 139 IV 25 = JdT 2013 IV 226 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_404/2012 du 4 décembre 2012). Ce droit spécifique de participer et de collaborer découle du droit d'être entendu (art. 107 al. 1 let. b CPP). Il ne peut être restreint qu'aux conditions prévues par la loi (cf. art. 108, 146 al. 4 et 149 al. 2 let. b CPP ; cf. aussi art. 101 al. 1 CPP et Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1166 s. ch. 2.4.1.3). Les preuves administrées en violation de l'art. 147 al. 1 CPP ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui n'était pas présente (art. 147 al. 4 CPP ; cf. ATF 140 IV 172 consid. 1.2.1 p. 175 ; 139 IV 25 consid. 4.2 p. 29 s.).
2.1.5. Selon la jurisprudence, le législateur a exclu de vider les litiges relatifs aux preuves illégales avant le renvoi en justice de l'accusé, en renonçant à ordonner la destruction immédiate des preuves viciées en dehors des cas visés aux art. 277 al. 2 et 289 al. 6 CPP, admettant ainsi que cette question puisse à nouveau être soulevée jusqu'à la clôture définitive de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral 1B_398/2012 du 17 juillet 2012 consid 2 ; ACPR/109/2014 du 26 février 2014 consid. 3.4). Toutefois, le Tribunal fédéral a également réaffirmé que le principe de la bonne foi en procédure oblige celui qui constate un vice affectant le déroulement de celle-ci à le signaler aussitôt, sans attendre l'issue de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1066/2013 du 27 février 2014 consid. 3.2).
2.1.6. Le fait de réserver ses griefs à l'instance de recours, sans les avoir jamais soumis à l'autorité précédente, contrevient à l'interdiction de l'abus de droit (ATF 125 IV 79 consid. 1b p. 81) ou, ce qui revient au même, au principe de la bonne foi, que consacre désormais l'art. 3 al. 2 CPP, également applicable aux justiciables nonobstant sa teneur (arrêt du Tribunal fédéral 6B_5/2013 du 19 février 2013 consid. 2.7 ; ACPR/117/2014 du 3 mars 2014).
2.2. En l'espèce l'appelant soulève pour la première fois en appel le grief de l'inexploitabilité du rapport de police du 29 mai 2016.
La CPAR n'a pas de raison de remettre en cause les éléments portés sur ledit rapport de police. Si le juge de première instance a décidé de procéder à l'audition de l'un des participants aux observations du 29 mai 2015 en début d'après-midi, ce n'est assurément pas pour réparer un vice inexistant, dans la mesure où il n'est pas prévu par le CPP qu'un participant à une action de police, respectivement l'auteur du rapport transcrivant lesdites observations, doive systématiquement être entendu contradictoirement pour en confirmer l'exactitude, mais pour se fonder son intime conviction. L'appelant n'a au demeurant nullement demandé durant la procédure préliminaire, pas plus que devant le Tribunal pénal, une telle audition, malgré les éléments à sa charge figurant d'emblée dans le document litigieux. L'audition d'un inspecteur plus d'un an et trois mois après les faits, si elle n'a pas plus avant renseigné le Tribunal pénal sur les détails de l'action policière du 29 mai 2015, n'a pas pour autant contredit les éléments couchés dans l'écrit, rapport dressé au plus tard quelques heures après les constatations de la police.
Force est encore de constater que l'appelant a pu poser toutes questions utiles à l'inspecteur de police, en présence de son conseil, de sorte que les conditions de l'art. 147 al. 1 CPP ont été respectées.
Pour le surplus, dans la mesure où l'appelant pouvait au plus tard à l'issue de cette audition, soulever ce grief, ce dont il s'est abstenu, c'est en violation du principe de l'interdiction de l'abus de droit qu'il vient le faire en appel pour la première fois.
Sa demande implicite d'écarter le rapport de police du 29 mai 2015 de la procédure sera partant rejetée.
2.3. Selon l’art. 160 CP, se rend coupable de recel quiconque aura, notamment, acquis ou dissimulé une chose dont il savait ou devait présumer qu'un tiers l'avait obtenue au moyen d'une infraction contre le patrimoine.
Le recel protège le droit de la personne lésée à récupérer la chose qui lui a été enlevée de manière délictueuse (ATF 116 IV 99 consid. b). Il exige que l'infraction antérieure soit déjà consommée, par un tiers, et qu'il s'agisse d'une infraction contre le patrimoine d'autrui générant un droit à restitution. Il est toutefois conçu comme une infraction indépendante de cette première infraction, ce qui implique que le for pour le receleur se détermine de manière autonome (ATF 77 IV 123 consid. 1). L'infraction préalable prévue par l'art. 160 ch. 1 CP suppose la réunion de tous les éléments de cette infraction; il n'est, en revanche, pas nécessaire que celle-ci soit poursuivable en Suisse ou que l'auteur soit effectivement poursuivi ou puni (ATF 101 IV 405 consid. 2).
Il n'est pas exigé qu'il y ait une relation personnelle entre l'auteur de l'infraction préalable et le receleur ; il n'est pas requis non plus que la chose passe directement de l'auteur au receleur. La dissimulation consiste à rendre impossible ou plus difficile, au moins temporairement, la découverte de la chose, éventuellement en l'amenant dans un endroit inattendu. L'acquisition et la dissimulation ne peuvent cependant entrer en concours (ATF 128 IV consid. 3c).
L'infraction est intentionnelle, mais le dol éventuel suffit. L'auteur doit donc accepter l'éventualité que la chose ait été obtenue au moyen d'une infraction commise par un tiers. Le juge doit être certain que l'auteur a accepté l'idée qu'il s'agissait d'une chose de provenance délictueuse (ATF 116 IV 203 consid. 4). Il suffit néanmoins que les raisons de le soupçonner soient telles que cette possibilité s'impose à l'esprit (ATF 119 IV 247 consid. 2b; 101 IV 405 consid 2). Il n'est pas nécessaire que le receleur connaisse la nature exacte de l'infraction contre le patrimoine, ni les circonstances dans lesquelles elle s'est déroulée (ATF 119 IV 247 consid. 2b). C'est au moment de l'acte de recel que l'auteur doit accepter l'éventualité que la chose ait une provenance délictueuse ; le dolus subsequens est sans pertinence (ATF 105 IV 306 consid. c).
2.4. Il ressort en l'espèce, tant du rapport de police, que du témoignage de l'un des inspecteurs présent sur les lieux, tenu au courant en direct par radio par ses collègues qui observaient la scène, que E______ a glissé l'iPad muni d'une fourre ou d'une coque rouge dans le sac à dos que portait A______, contenant un ordinateur portable ACER, avant que ce dernier ne le dissimule en le jetant par-dessus une palissade de chantier. Il n'y a aucune raison de mettre en doute la fiabilité des observations de la police et leur transcription dans leur rapport. Ces deux objets électroniques proviennent de vols dans des voitures, après bris d'une vitre, intervenus la veille et l'avant-veille, à l'image de ceux perpétrés par l'appelant le 21 mai 2015 et le 6 janvier 2016, qu'il a fini par admettre.
Face à ces éléments, les dénégations de l'appelant et de son comparse E______ n'emportent pas conviction, étant rappelé que le premier a systématiquement contesté les infractions contre le patrimoine lui étant reprochées jusqu'à être confronté aux éléments scientifiques le confondant et encore, ayant en effet pour l'un des vols cherché à minimiser le butin dérobé.
Aguerri à ces vols dans les véhicules et connaissant la même situation précaire que celle de son acolyte du 29 mai 2015, l'appelant devait à tout le moins se douter que ces deux objets électroniques étaient le produit d'infractions contre le patrimoine. En le cachant dans un lieu insolite tel un chantier, il a sans conteste pris des mesures pour empêcher ou à tout le moins rendre plus difficile et retarder leur découverte et restitution aux partie plaignantes.
Sa condamnation pour recel sera en conséquence confirmée.
2.5.1. La Directive sur le retour 2008/115/CE n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui ont commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 al. 2 let. b de la Directive sur le retour) en dehors du droit pénal sur les étrangers (arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2 ; M. SPESCHA / H. THUR / A. ZUND / P. BOLZLI / C. HRUSCHKA [éds], Migrationsrecht, Kommentar, 4e éd., Zurich 2015, n. 12 ad art. 115 AuG).
2.5.2. L'appelant étant poursuivi pour des infractions contre le patrimoine en sus de son séjour illégal, la Directive sur le retour ne trouve pas application en l'espèce.
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_660/2013 du 19 novembre 2013 consid. 2.2).
3.1.2. Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 a CP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER (éds), Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 3e éd., Bâle 2013, n. 130 ad art. 47 CP ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1202/2014 du 14 avril 2016 consid. 3.5.). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation, et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON [éds], Code pénal I : art. 1-100 CP, Bâle 2009, n. 55 ad art. 47 CP). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente.
Les antécédents judiciaires ne sauraient toutefois conduire à une augmentation massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés (ATF 120 IV 136 consid. 3b p. 145).
3.1.3. D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. En revanche, lorsque la loi pénale ne prévoit pas le même genre de peine pour toutes les infractions, l'art. 49 al. 1 CP ne s'applique pas et les peines doivent être prononcées cumulativement (ATF 137 IV 57 consid. 4.3 p. 58 ss). Il y a plusieurs peines identiques lorsque le tribunal prononce dans le cas d'espèce, pour chaque norme violée, des peines du même genre (méthode concrète) ; le fait que les dispositions pénales applicables prévoient, de manière abstraite, des peines d'un même genre ne suffit pas (ATF 138 IV 120 consid. 5.2 p. 122 ss).
À teneur de l'art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.1 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.2 p. 67 ; ATF 138 IV 113 consid. 3.4.1 p. 115 et les références).
Cette situation vise le concours réel rétrospectif, qui se présente lorsque l'accusé, qui a déjà été condamné pour une infraction, doit être jugé pour une autre infraction commise avant le premier jugement, mais que le tribunal ignorait. L'art. 49 al. 2 CP enjoint au juge de prononcer une peine complémentaire ou additionnelle ("Zusatzstrafe"), de telle sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.1 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.2 p. 67 ; ATF 138 IV 113 consid. 3.4.1 p. 115 et les références). Il doit s'agir de peines de même genre (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.2 et les références).
3.1.4. Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés.
Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions du sursis sont réunies ou non, selon les critères posés par l'art. 42 CP (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185). Lorsque le pronostic est défavorable et que, par conséquent, un sursis est exclu, il convient de déterminer si une peine pécuniaire, respectivement un travail d'intérêt général, peuvent être exécutés. Lorsque des motifs de prévention spéciale permettent de considérer que l’une ou l’autre de ces peines seraient d'emblée inadaptées, le juge peut prononcer une peine privative de liberté de courte durée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_889/2015 du 30 mai 2016 consid. 4.3 et les références citées).
3.2. En l'espèce, il y a concours d'infractions entre les art. 139, 144 et 160 CP, ainsi que l'art. 115 al. 1 let. b LEtr, ce qui permet une augmentation de la peine dans une juste proportion.
La faute de l’appelant n'est pas négligeable. Agissant par appât d’un gain facile à obtenir, il a commis des vols et un recel après avoir purgé plusieurs peines pour des faits similaires. Il n'a tiré aucune leçon des décisions de justice prises à son encontre. Il a par ailleurs persisté à séjourner en Suisse durant près de trois ans malgré une interdiction d'entrée dans le pays et les condamnations pour séjour illégal dont il a fait l'objet.
Sa collaboration doit être qualifiée de médiocre. Il n'a fini par admettre les infractions conte le patrimoine que confronté aux éléments scientifiques l'accablant, cherchant encore à minimiser le butin dérobé à l'une de ses victimes et persistant en appel à contester son implication dans les faits du 29 mai 2015, se moquant des constatations de la police.
Sa situation personnelle, bien que précaire, ne peut justifier ses agissements puisqu'elle résulte particulièrement de son choix de demeurer en Suisse sans droit.
Les antécédents judiciaires suisses de l'appelant sont très mauvais, dès lors qu'il a déjà été condamné à sept reprises notamment pour des infractions spécifiques. Les peines privatives de liberté subies à ce jour ne l’ont pas dissuadé de récidiver, pas plus qu'une libération conditionnelle octroyée en février 2014. On peut ainsi douter d'une prise de conscience de sa part autre que circonstancielle et en tout état partielle.
Aucune des circonstances atténuantes prévues par l'art. 48 CP n'est réalisée, ni d’ailleurs plaidée.
Compte tenu de ce qui précède, la quotité de huit mois, telle que fixée en première instance, et tenant compte de ce que cette peine est partiellement complémentaire à celles prononcées les 17 février et 9 juin 2015, consacre une correcte appréciation des critères des art. 47 et 49 al. 1 et 2 CP, et sera confirmée.
L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'Etat, comprenant un émolument de jugement de CHF 2'000.- (art. 428 CPP).
5.1. Les frais imputables à la défense d'office ou à l'assistance juridique gratuite pour la partie plaignante sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP) et doivent, conformément à l'art. 421 al. 1 CPP, être fixés par l'autorité pénale dans la décision finale au plus tard (ATF 139 IV 199 consid. 5.1 p. 201-202). La juridiction d'appel est partant compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 CPP, pour statuer sur l'activité postérieure à sa saisine.
5.2.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office ou le conseil juridique gratuit (cf. art. 138 al. 1 CPP) est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. S'agissant d'une affaire soumise à la juridiction cantonale genevoise, l'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) s'applique.
Cette dernière disposition prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire, débours de l'étude inclus (cf. décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.127 du 4 décembre 2013 consid. 3/4.2-4.4) de CHF 65.- pour l'avocat stagiaire (let. a). En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.
5.2.2. Reprenant l'activité de taxation suite à l'entrée en vigueur du CPP, la CPAR a maintenu dans son principe – nonobstant l'ordonnance de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2015.35 du 3 août 2015 consid. 5.3 – l'ancienne pratique selon laquelle l'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure était forfaitairement majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail décomptées depuis l'ouverture de la procédure, 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions. Cette pratique s'explique par un souci de simplification et de rationalisation, l'expérience enseignant qu'un taux de 20% jusqu'à 30 heures de travail dans un même dossier, 10% au-delà, permet de couvrir les prestations n'entrant pas dans les postes de la procédure et répondant à l'exigence de nécessité et d'adéquation, ce que le Tribunal fédéral a d'ailleurs admis sur le principe (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3). Des exceptions demeurent possibles, charge à l'avocat de justifier l'ampleur d'opérations dont la couverture ne serait pas assurée par le forfait.
La majoration forfaitaire couvre les démarches diverses, tels la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions, sous réserve d'exceptions possibles, pour des documents particulièrement volumineux ou nécessitant un examen poussé, charge à l'avocat d'en justifier.
Ainsi, les communications et courriers divers sont en principe inclus dans le forfait (AARP/182/2016 du 3 mai 2016 consid. 3.2.2 ; AARP/501/2013 du 28 octobre 2013) de même que d'autres documents ne nécessitant pas ou peu de motivation ou autre investissement particulier en termes de travail juridique, telle la déclaration d'appel(ordonnance de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2014.51 du 21 novembre 2014 consid. 2.1 ; décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.165 du 24 janvier 2014 consid. 4.1.3 et BB.2013.127 du 4 décembre 2013 consid. 4.2).
5.3.1. En l'occurrence, il convient en application de ces principes de retrancher de l'état de frais de Me B______ 30 minutes pour le poste "déclaration d'appel", compris dans le forfait pour activité diverses.
5.3.2. En conclusion, l'indemnité sera arrêtée à CHF 421.20 correspondant à 5 heures d'activité au tarif de CHF 65.-/heure (CHF 325.-) plus la majoration forfaitaire de 20% (CHF 65.-) et l'équivalent de la TVA au taux de 8% en CHF 31.20.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/895/2016 rendu le 13 septembre 2016 par le Tribunal de police dans la procédure P/10369/2015.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 2'000.-.
Arrête à CHF 421.20, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseur d'office de A______.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, à l'instance inférieure, au Service de l'application des peines et des mesures et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
Siégeant :
Madame Valérie LAUBER, présidente ; Madame Yvette NICOLET et Monsieur Pierre BUNGENER, juges.
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
La présidente :
Valérie LAUBER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/10369/2015
ÉTAT DE FRAIS
AARP/100/2017
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
1'747.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
440.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
00.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
2'000.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
2'515.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
4'262.00