POUVOIR JUDICIAIRE
P/14721/2012AARP/444/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 2 novembre 2016
Entre
A______, comparant par Me Christian FERRAZINO, avocat, Etude Burkhard & Ferrazino, bd Georges Favon 13, 1204 Genève,
appelant,
contre le jugement JTDP/482/2016 rendu le 15 avril 2016 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier expédié le 30 mai 2016, A______ a annoncé appeler du jugement du Tribunal de police du 15 avril 2016, notifié le 23 mai suivant, par lequel il a été reconnu coupable de violation du secret de fonction (art. 320 ch. 1 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]), condamné à une peine pécuniaire de 70 jours-amende à CHF 280.- l'unité, avec sursis de deux ans, ainsi qu'aux frais de la procédure, et débouté de ses conclusions en indemnisation.
b. Par acte du 8 juin 2016, A______ forme la déclaration d'appel prévue par l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0), attaque le jugement dans son ensemble, concluant à son acquittement et à l'indemnisation de ses frais de défense inhérents aux procédures de première instance et d'appel. Il ne formule aucune réquisition de preuve mais sollicite pro futuro le droit de produire de nouvelles pièces.
c. Par ordonnance pénale du Ministère public du 29 octobre 2015, valant acte d'accusation, il est encore reproché à A______ au stade de l'appel d'avoir, le 22 octobre 2012, en sa qualité de magistrat de la Cour des comptes, adressé par voies postale au Grand Conseil et électronique aux membres du Bureau et aux chefs de groupes parlementaires du Grand Conseil, deux versions d'un projet de rapport d'audit de gestion de la Cour des comptes intitulé "B______, achat des actions aux minoritaires de la C______" ainsi qu'un courrier à l'en-tête de la Cour des comptes faisant état d'informations relatives à l'audit de gestion précité, qu'il a également adressé, sans annexe, à la formation politique D______.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Le Ministère public a ouvert une instruction pénale contre A______ pour violation du secret de fonction à la suite du communiqué de presse "Violations du secret de fonction" publié le 22 octobre 2012 par la Cour des comptes dénonçant les faits susdécrits.
b. A l'aune des déclarations de A______ (magistrat titulaire de la Cour des comptes), des témoignages de E______ (magistrat titulaire et président), F______ (magistrat titulaire), G______ (magistrat suppléant) et H______ (directeur d'audit), ainsi que des pièces du dossier, le contexte était décrit comme suit :
Période de crise - rapport d'audit litigieux
b.a. Au printemps 2012, la collaboration entre les trois magistrats titulaires de la Cour des comptes s'est notablement détériorée en raison de leurs divergences d'opinions sur son fonctionnement général (organisation, gestion du personnel, répartition des charges, etc.). Ces difficultés relationnelles, qui se sont étendues à l'ensemble des élus et collaborateurs, ont entravé la bonne marche de l'autorité et impacté l'audit piloté par A______ sur une opération boursière réalisée par la B______ (ci-après : B______).
Ce projet, délibéré une première fois le 21 juin 2012 par les magistrats titulaires et suppléants de la Cour des comptes, a été réexaminé – contre l'avis de A______ qui souhaitait maintenir le rapport en l'état –, vu les critiques formulées par la B______ sur différents points. A l'issue d'une séance tenue en juillet 2012, E______ et F______ ont sollicité une nouvelle délibération, car ils n'étaient pas d'accord avec le projet d'audit et refusaient de le signer en l'état. Plusieurs réunions ont eu lieu durant l'été. En septembre 2012, A______ a sollicité ses collègues afin de finaliser et publier le rapport le plus rapidement possible. Début octobre 2012, les magistrats autres que A______ ont décidé de reprendre le pilotage du dossier sans le dessaisir formellement. La version finale du rapport d'audit a été validée en décembre 2012.
Le climat au sein de l’autorité était à ce point devenu conflictuel et la situation de blocage telle qu'une solution devait être trouvée. Une médiation a notamment été envisagée, sans toutefois aboutir. Pour permettre à la Cour des comptes de continuer à fonctionner, le plénum a décidé, le 30 août 2012, de décharger A______ des questions touchant l'administration courante et de solliciter un magistrat suppléant pour combler ses absences aux séances du collège, à compter du mois de septembre 2012.
Procédure parallèle du Bureau du Grand Conseil
b.b.a. E______ et A______ ont, tour à tour en août 2012, écrit au Grand Conseil pour signaler les dysfonctionnements qui empêchaient la bonne marche de la Cour des comptes.
Les magistrats ont été auditionnés par le Bureau du Grand Conseil le 30 août 2012, après que le plénum de la Cour des comptes eut, le jour même, levé leur secret de fonction à cette fin. Ladite mesure n'a toutefois été communiquée à A______ qu'après son audition, ce qui explique qu'il n’ait révélé aucune information sur le "traitement des dossiers" mais a, en revanche, évoqué l'imprécision législative de la surveillance du pouvoir législatif sur la Cour des comptes.
Plusieurs échanges de vues ont eu lieu concernant la levée du secret de fonction, E______ et F______ ayant en effet indiqué à A______ qu'elle n'avait été prononcée qu'à l'égard des membres du Bureau, ce que celui-là contestait, en s'appuyant sur la haute surveillance que le Grand Conseil exerçait sur la Cour des comptes à teneur de la Constitution genevoise.
b.b.b. A teneur de l'avis de droit du prof. Etienne GRISEL du 27 septembre 2012 (De la haute surveillance du Grand Conseil sur la Cour des comptes et du respect du secret de fonction), sollicité par le Bureau, la loi alors en vigueur ne réglait pas de manière précise l'exercice de la haute surveillance parlementaire sur la Cour des comptes, notion qui devait être distinguée de celle de "surveillance ordinaire" exercée notamment par un supérieur hiérarchique sur les autres agents de l'Etat. Il s'agissait d'un contrôle moins strict, moins systématique et en quelque sorte plus distancé. Vu sa nature politique, la haute surveillance ne portait que sur la gestion proprement dite de la Cour des comptes et non pas sur le contenu de ses résolutions, propositions ou rapports. Elle pouvait ainsi conduire à des critiques, des recommandations ou des propositions de réforme mais non à des résolutions ou à des ordres à caractère contraignant. Le haut surveillant disposait de la faculté d’exprimer son avis sur la manière dont la Cour des comptes s'acquittait de ses tâches, mais il n'avait pas à se prononcer sur le contenu de tel ou tel rapport.
Le Grand Conseil jouissait d'une marge de manœuvre dans l'exercice de sa haute surveillance. Cela étant, la volonté exprimée par les auteurs de la loi de voir le Grand Conseil "exercer directement la haute surveillance de la Cour des compte et non par le biais d'une commission" n’était pas réalisable vu le nombre de députés qui y siégeaient (100). L'auteur envisageait donc, comme seule option de contrôle direct par le Grand Conseil, la compétence du Bureau, de la Commission des finances, de la Commission de contrôle de gestion, d'un autre organisme à créer (contrôle permanent), ou la désignation d'une commission d'enquête parlementaire (ci-après : CEP) en cas de faits d'une gravité particulière (contrôle ponctuel), même si ces solutions ne trouvaient pas de base légale expresse.
Il appartenait au Grand Conseil, soit d'adapter sa législation, soit d'attribuer, au moins provisoirement, l'exercice de la haute surveillance à son Bureau (et non pas à l'une des Commissions vu leurs liens ténus avec la Cour des comptes), contrôle qui s'opérerait d'une manière permanente ou plus ponctuelle sur le fonctionnement de cette juridiction, la désignation d'une CEP étant de toute manière réservée à des situations exceptionnelles, d'une gravité particulière.
"On [pourrait (…)] se demander si, à défaut de toute base légale, un organisme parlementaire quelconque [pouvait] exiger la révélation de faits qui par leur nature [étaient] couverts par l'obligation de secret". La réponse dépendait de la question de la compétence précédemment évoquée. Si cette tâche revenait, en pratique, au Bureau, aucune base légale ne régirait ses rapports avec le secret de fonction des membres de la Cour des comptes. Or, "à défaut de base légale adéquate, il serait difficile de dire que le secret de fonction applicable à la Cour des comptes n'est pas opposable, d'une manière générale, au bureau du Grand Conseil". Si une CEP était créée, la situation serait claire puisque que le secret de fonction des personnes entendues ne lui était pas opposable (art. 230G al. 3 de la loi portant règlement du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 13 septembre 1985 [LGRC ; B 1 01]). La législation devrait donc également régler le problème du respect de ce secret, de sa levée, de son objet et de la procédure à l'égard de l'autorité chargée du contrôle permanent.
b.b.c.a. Dans son rapport du 8 octobre 2012 (______ auquel était annexé l’avis de droit susmentionné), le Bureau du Grand Conseil relevait que la haute surveillance était un contrôle politique qui intervenait avec un certain recul et qu'"à défaut de pouvoir être exercée en pratique par le Grand Conseil dans son ensemble, la haute surveillance parlementaire sur la Cour des comptes ne [pouvait] être exercée que par une Commission d'enquête parlementaire pour faire la lumière sur des événements de grande portée". Il n'était pas possible de confier cette mission de haute surveillance à la Commission de contrôle de gestion ni à celle des finances. Il n'était également pas envisageable que le Grand Conseil la confiât au Bureau, une délégation temporaire formant une base légale trop ténue sous l'angle du secret de fonction. Du fait de sa norme expresse, une CEP pourrait obtenir sans discussion la levée du secret de fonction. En conclusion, le Bureau estimait opportun d’en créer une pour enquêter sur les dysfonctionnements de la Cour des comptes et a déposé une proposition de résolution qui le chargeait de présenter des modifications législatives afin de clarifier et combler les lacunes, soit de mieux réglementer cette haute surveillance.
b.b.c.b. La proposition de création d'une CEP a été refusée le 11 octobre 2012 par le Grand Conseil, ce qui a conduit le plénum de la Cour des comptes à mettre un terme à la procédure tendant à la levée du secret de fonction le 17 octobre 2012. Cette décision a été directement communiquée à A______.
b.b.d. Le 16 novembre 2012, le Grand Conseil a finalement institué une CEP sur le fonctionnement de la Cour des comptes. Celle-là a constaté que "le rapport sur la B______ [avait] constitué le paroxysme d'une détérioration inexorable des relations de travail entre les magistrats titulaires, avec en toile de fond l'élection générale de la [Cour des comptes]". Rien ne permettait de conclure que dite autorité n'avait pas mené ses travaux de manière indépendante. Plusieurs problèmes de fonctionnement étaient identifiés et la collégialité avait souffert d'une diversité de profils et de personnalités, qui aurait aussi pu être un avantage.
Divulgation de l'audit dans la presse
b.c.a. Le 16 octobre 2012, un article paru dans le journal I______, intitulé "Une fondation immobilière à la base de la discorde", donnait des informations précises sur l'audit mené par la Cour des comptes sur la B______. J______, le président de son conseil, y critiquait le travail de la juridiction, qualifiant l'audit "d'indigent" et "médiocre" et remettant notamment en cause la compétence de A______, qui confondait "transactions immobilière et mobilière" et faisait preuve de "méconnaissance du métier de la promotion immobilière".
b.c.b. Le 17 octobre 2012, E______ a envoyé un courriel à J______, dans lequel il mentionnait avoir été contacté par K______, journaliste au journal I______. Tant la teneur de l'article que les questions posées par le journaliste laissaient supposer qu'il était fort bien renseigné sur l'audit piloté par A______. Il suggérait donc à J______ ainsi qu'à "toute personne concernée au sein [du] conseil" une "interprétation stricte" du devoir de réserve, en rappelant que l'audit était en cours. J______ a répondu à ce message le lendemain, en expliquant que le courrier de A______ adressé le 10 octobre 2012 au Grand Conseil (cf. let. b.d.b. infra) contenait des contre-vérités qui ne pouvaient rester sans réponse pour des questions de crédibilité et de probité de la B______, avec cette précision que ledit courrier avait été envoyé aux médias qui le lui avaient adressé. La B______ sollicitait une trêve médiatique dans ce dossier.
b.c.c. Le 18 octobre 2012, un article paru dans L______ intitulé "L'ombre de la M______ ressurgit à la Cour des comptes" – sous la plume de N______ – reprenait, lui aussi, les propos tenus par J______. Par ailleurs, il faisait état de la "réaction à chaud" de A______, qui indiquait que le projet de rapport sur la B______ avait été délibéré en juin par l'ensemble des magistrats, que ce n'était pas son rapport mais celui de la Cour des comptes, et qu'après avoir examiné les commentaires de l'audité, l'équipe d'audit avait estimé qu'aucun d'entre eux ne justifiait une correction.
b.c.d. Le même jour, E______ et F______ ont remis en mains propres un courrier à A______ lui rappelant le serment qu'il avait prêté ainsi que le secret de fonction auquel il était soumis. Les propos tenus notamment dans L______ violaient ses obligations de magistrat, une dénonciation au Ministère public étant réservée. Au surplus, le contact avec les médias était exclusivement du ressort du Président de la Cour des comptes.
Dans sa réponse écrite immédiate, A______ contestait avoir commis une quelconque violation.
Courriers de A______
b.d.a. Entre les 7 septembre et 3 octobre 2012, A______ a écrit à plusieurs reprises au Grand Conseil, pour dénoncer l'évincement de ses prérogatives de magistrat de la Cour des comptes, le comportement nuisible de ses collègues sur le déroulement des audits dont il avait la charge mais aussi à son encontre, tel que ______. Il rappelait au Grand Conseil qu'il lui appartenait, en sa qualité d'autorité de surveillance, d'intervenir et notamment de prendre toutes les mesures pour faire cesser "les agressions verbales et physiques" dont il était l'objet et assurer sa sécurité.
b.d.b. Dans son écrit du 10 octobre 2012 adressé simultanément par courriel au Président du Grand Conseil, A______ a mentionné que "compte tenu de la législation actuelle sur la Cour des comptes qui ne fait aucune place aux modalités concrètes de l'exercice de la haute surveillance de la Cour des comptes en général et de la surveillance des magistrats de la Cour des comptes en particulier – je vous avais fait part de cette anomalie lors de mon audition le 30 août dernier – j'accueille positivement la proposition du Bureau de votre Grand Conseil de constituer une Commission d'enquête parlementaire sur la Cour des comptes". Il faisait, en sus, état d'un fonctionnement insatisfaisant de la juridiction et se plaignait du traitement de l'audit de la B______, sans la nommer. Il a également demandé à être libéré par anticipation de ses fonctions afin de le "protéger efficacement des agissements de [s]es collègues".
Le 15 octobre 2012, A______ a informé le Grand Conseil de sa démission avec effet au 31 octobre suivant, vu l'absence de réaction à la suite de ses précédentes missives et le refus de constituer une CEP (cf. let. b.b.c.b supra).
b.d.c. A______ a adressé le 22 octobre 2012 un courrier au Grand Conseil, sur papier à en-tête de la Cour des comptes, auquel étaient annexées deux versions du rapport d'audit de la B______, soit la version présentée le 21 juin 2012 lors de la délibération et celle remaniée à la suite de la rencontre avec l'audité qui était en cours de travail, toutes les modifications nécessaires n'ayant pas été apportées. Les pages étaient marquées du filigrane "confidentiel". Il a, de plus, transmis une version électronique de son courrier et ses annexes aux sept députés membres du Bureau du Grand Conseil et aux sept chefs de groupe des partis représentés au Grand Conseil. Cette missive était rédigée comme suit :
"Dans mon courrier du 10 octobre 2012, je vous ai exposé qu'un des audits que je pilotais concernant une opération immobilière spécifique d'une entité, dans laquelle la Cour des comptes a constaté une mauvaise gestion des deniers publics portant sur plusieurs millions, était en souffrance depuis plusieurs mois, cet audit déplaisant aux représentants des différents partis politiques représentés dans le conseil de ladite entité.
Un des représentants de l'audité a choisi de rendre publique l'identité de l'entité concernée dans le quotidien I______ du 16 octobre puis dans le journal L______ du 18 octobre 2012. Ce représentant a notamment ressenti le besoin de porter des appréciations gravement attentatoires à l'honneur non seulement sur le travail du soussigné mais, indirectement, sur le travail des collaborateurs de la Cour qui ont réalisé cet audit.
Ainsi, à l'évidence, et comme mentionné dans mon courrier du 10 octobre 2012, cet audit déplaît aux représentants de la B______.
J______, le président de la B______, a d'abord expliqué à I______ que l'audit était « indigent, médiocre » et contenait « une seule recommandation ». Toujours selon J______, le soussigné « confond transactions immobilière et mobilière », et s'était étonné que la B______ possède des villas, « marquant sa méconnaissance du métier de la promotion immobilière. Pour une entité auditée, le minimum attendu de son auditeur est une bonne connaissance de la matière. Celle-ci faisait manifestement défaut » (I______ du 16 octobre 2012). Par la suite, ce représentant de l'audité a indiqué au journal L______ que le magistrat « s'est saisi de ce dossier et de la Cour des comptes pour faire acte politique » (L______ du 18 octobre 2012).
Or, à ce jour, la Cour des comptes n'a opposé aucun démenti aux propos de J______.
Comme vous le savez, les audits de la Cour des comptes sont conduits « conformément aux normes internationales d'audit et aux codes de déontologie de l'International Federation of Accountants (IFAC) et de l'Organisation Internationale des Institutions Supérieures de Contrôle des Finances Publiques (INTOSAI), dans la mesure où ils sont applicables aux missions légales de la Cour ».
Il n'en a bien évidemment pas été différemment pour l'audit portant sur certaines opérations de la B______. De plus, l'audit en question a été délibéré le 21 juin 2012 par tous les magistrats titulaires et suppléants de la Cour des comptes en présence des directeurs de la Cour et de l'équipe d'audit.
Si les griefs de J______ avaient une quelconque matérialité, ils seraient imputables à l'ensemble des magistrats, des directeurs et des collaborateurs de la Cour des comptes qui ont pris part à cet audit.
Vous comprendrez à la lecture du rapport délibéré le 21 juin dernier et de la version corrigées sur des points mineurs à la suite de l'entretien avec l'audité le 13 juillet 2012 (tous deux joints à ces lignes) que les critiques de J______ sont non seulement totalement dépourvues de fondement mais aussi malveillantes.
Comme vous pourrez aussi le constater à la lecture de ces documents, la Cour des comptes n'a mentionné dans ceux-ci aucune identité de particuliers directement concernés par les transactions auditées.
Ces lignes et leurs annexes vous sont adressées en votre qualité d'Autorité de surveillance de la Cour des comptes. En reçoivent copie les directeurs de la Cour des comptes, les membres de l'équipe d'audit et D______, étant précisé pour ce dernier que les deux rapports précités ne sont pas joints".
Audition du président du conseil de la B______
b.e. A teneur de ses déclarations, J______ avait éprouvé un doute sur l'intégrité générale de la démarche d'audit et l'impartialité de A______ qui cherchait à jeter un soupçon de fraude. Il n'avait orchestré aucune fuite dans la presse. Au contraire, lorsqu'il avait été contacté par K______, celui-ci était très bien documenté, au point que J______ s'était demandé s'il n'avait pas le projet d'audit en main. Si K______ s'était fié à ce qu'il avait sous les yeux, il aurait parlé de millions gaspillés, si bien que J______ lui avait donné la version de la B______, partant du principe qu'un article serait publié, même s'il refusait de s'exprimer. J______ avait effectivement tenu des propos durs à l'égard de la Cour des comptes et de A______. Cependant, lui-même et les autres membres du conseil de la fondation avaient ressenti l'approche bâclée de l'audit et estimé qu'ils faisaient l'objet d'une possible récupération politique. L'autre journaliste N______ était, lui aussi, bien informé.
Auditions de A______
b.f.a. Entendu devant le Ministère public, A______ a reconnu avoir effectué les envois litigieux et choisi de la sorte ses destinataires après avoir constaté que les courriers et courriels qu'il avait précédemment adressés au président du Grand Conseil ou au Bureau n'avaient pas été transmis à l'ensemble des députés. Son courriel tendait uniquement à ce que sa lettre soit acheminée à chacun d'eux, dont il ignorait les adresses emails respectives.
Selon lui, il n'était pas question d'une violation de son secret de fonction pour deux raisons : ce secret n'était pas opposable à l'autorité de surveillance selon l'avis de droit du prof. Etienne GRISEL et il avait été levé le 30 août 2012. A______ invoquait, par ailleurs, trois faits justificatifs : son devoir de fonction qui lui imposait de communiquer au Grand Conseil les dysfonctionnements de la Cour des comptes, soit le blocage du rapport par ses collègues ; la nécessité de transmettre les versions du rapport pour permettre au Grand Conseil "de mesurer la gravité des atteintes à l'honneur commises par voie de presse à [s]on encontre et à celle de l'équipe d'audit par J______" ; enfin, plus subsidiairement, l'erreur de droit, étant donné qu'il était fondé à penser que le secret de fonction ne s'opposait pas à celui qui informait l'autorité de surveillance.
En tant qu'ultima ratio, il s'agissait de la seule manière de contester les accusations de J______, qui avaient largement été diffusées dans la presse, et de signaler les dysfonctionnements de la Cour des comptes qui étaient publics, puisque ses précédentes démarches (notamment le courrier du 10 octobre 2012 qui n'avait même pas été transmis aux députés avant le débat du 11 octobre 2012 sur la création d'une CEP) étaient restées vaines. La transmission des deux versions du rapport était nécessaire, le Grand Conseil devant disposer d'éléments d'information concrets. La Cour des comptes aurait dû répondre aux accusations de J______. Il n'avait pas déposé plainte pénale pour atteinte à l'honneur, considérant qu'en tant que magistrat, il ne devait pas solliciter la justice pour ce type d'attaque. Il n'avait pas envoyé les deux versions du rapport à D______ pour ne pas violer son secret de fonction, qui ne couvrait d'ailleurs aucun élément de son courrier du 22 octobre 2012.
b.f.b. A l’aune de ses déclarations devant le premier juge, A______ avait pris en considération son secret de fonction au moment de rédiger son courrier du mois d'août 2012 dénonçant les dysfonctionnements au Grand Conseil (cf. let. b.b.a supra). Lors de son audition du 30 août 2012, il avait de fortes raisons de penser que le Bureau du Grand Conseil n'était pas compétent pour exercer seul la surveillance de la Cour des comptes et souhaitait que ce point fût clarifié. Les doutes que A______ avait à cette période s'étaient fortement atténués le 8 octobre 2012, lorsqu'il avait pris connaissance de l'avis de droit du prof. Etienne GRISEL, dont il ressortait de manière péremptoire qu'il n'y avait pas de délégation par le Grand Conseil au Bureau pour exercer la surveillance et que donc celle-ci était de la compétence du Grand Conseil in corpore même si cela était source de difficultés. Selon lui, cet organe pouvait par exemple constater des dysfonctionnements sur le taux d'activité, l'organisation, le comportement ou la publication d'un dossier.
A______ avait transmis le rapport en attente de finalisation, et non pas la totalité du dossier. Dans son courrier du 10 octobre 2012, il voulait déjà dénoncer des incidents. Il estimait alors qu'il serait plus à l'aise avec son secret de fonction si une CEP était instituée. Le 22 octobre 2012, il avait surtout réagi aux atteintes portées à l'honneur de l'équipe d'audit. Il s'agissait d'une attaque violente et il souhaitait laisser au Grand Conseil la possibilité d'examiner si les rapports en souffrance étaient réellement indigents et médiocres, ce qui aurait pu suffire à réparer son honneur et celui de l'équipe d'audit. A______ craignait que ce rapport ne soit pas publié. Il le fut néanmoins le 14 décembre 2012 à peu près dans les mêmes termes.
C. a. Par courrier du 5 juillet 2016, la Chambre pénal d'appel et de révision (ci-après : la CPAR), a, avec l'accord des parties, ordonné l'ouverture d'une procédure écrite.
b. A teneur de son mémoire du 19 juillet 2016, A______ persiste dans ses conclusions, sollicitant une indemnité de CHF 22'540.- pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure, frais à la charge de l'Etat de Genève.
Dans les 29 premières pages de son mémoire d'appel, A______ livre sa propre présentation des faits et critique l'instruction de la procédure.
Son acte était légitime au regard de "l'avis de droit […] indiquant que le Bureau n'était pas compétent pour exercer la surveillance de la Cour des Comptes, à défaut d'une base légale expresse et que le secret de fonction n'était pas opposable de manière générale et absolue au Grand Conseil dans l'exercice de sa surveillance ; la rétention, par le Président du Grand Conseil de ses précédents courriers (non transmis aux chefs de groupe alors que la loi lui en faisait l'obligation) ; le rejet le 11 octobre 2012 par le Grand Conseil de la proposition de créer une CEP ; les déclarations, dans les médias, du Président de la B______, visant à discréditer le travail d'audit réalisé sur cette Fondation et, partant, discréditer le travail de la Cour des comptes ; l'absence de réaction de la Cour des comptes face à ces dénigrements touchant tant l'institution que ses membres et son personnel".
Selon la doctrine et la jurisprudence unanimes, il n'y avait pas de violation du secret de fonction lorsque l'information était transmise à l'autorité hiérarchique ou de surveillance. De l’opinion du prof. Etienne GRISEL, le signalement de faits éventuellement couverts par le secret de fonction à une autorité de surveillance par un membre de l'entité surveillée ne constituait pas une violation dudit secret si cette communication respectait les principes constitutionnels de proportionnalité et subsidiarité, soit si l'information ou les documents communiqués étaient nécessaires et suffisants pour que l'autorité de surveillance puisse se déterminer en connaissance de cause. Le Grand Conseil exerçait seul la surveillance de la Cour des comptes sur l'ensemble de ses activités, dont il fixait librement l'étendue et la procédure. En d'autres termes, le secret de fonction ne lui était pas opposable, sinon à l'égard du Bureau en l'absence de délégation de compétence. Le courrier du 22 octobre 2012 ne comportait aucun élément couvert par le secret de fonction et ses annexes n'avaient été adressées qu'au Grand Conseil. A______ avait entrepris toutes les démarches nécessaires qu'on pouvait raisonnablement attendre de lui avant d’envoyer le courrier litigieux (principe de subsidiarité), qui comportait uniquement les éléments suffisants pour que l'autorité de surveillance puisse exercer ses prérogatives (principe de proportionnalité), soit ceux lui permettant de mesurer la malveillance des propos infondés du président de la B______. Cet envoi avait été utile puisque le Grand Conseil avait finalement voté la création d'une CEP, démarche qui avait auparavant été refusée. Il existait donc un intérêt public à agir de la sorte, cette action était parfaitement proportionnée.
Subsidiairement, deux faits justificatifs l'exonéraient de toute poursuite pénale : l'erreur sur l'illicéité en ce qu'il considérait que la transmission d'informations à une autorité de surveillance n'était pas constitutive d'une violation du secret de fonction et ses devoirs de fonction/serment de magistrat qui lui imposaient de communiquer ces informations au Grand Conseil vu le blocage du rapport. Il était en effet fondé à agir de la sorte pour sauvegarder l'intérêt supérieur au bon usage des deniers publics, en lien avec le rapport de la B______ bloqué par certains magistrats.
A______ dépose un chargé complémentaire de 15 pièces. Hormis un récent écrit du Conseil d'Etat concernant la Cour des comptes (pièce 50) et l'état de frais de son avocat afférent à la procédure d'appel (pièce 51), il s'agit d'articles de journaux, de courriels en lien avec certaines missives susévoquées et de différents documents concernant l'audit de la B______.
c. A teneur de sa réponse du 30 août 2016, le Ministère public conclut à l'irrecevabilité et au refus de produire un chargé de pièces complémentaire, à l'exception de l'état de frais du défenseur, ainsi qu'au rejet de l'appel, frais à la charge de A______.
A______ confondait la haute surveillance et la surveillance. Celle-là portait exclusivement sur l'examen de la gestion de la Cour des comptes sur la base de son rapport annuel. Il s'agissait d'un contrôle a posteriori. Dès lors qu'aucune norme ne prévoyait de dispense, le membre de la Cour des comptes qui s'adressait au Grand Conseil devait respecter son secret de fonction. A______ avait ainsi, en toute connaissance de cause, révélé des informations et documents couverts par son secret.
Le régime légal de confidentialité d'une procédure d'audit encore en cours ne laissait pas de place au doute. A______ ne pouvait pas décider de publier le rapport. La comparaison des deux versions tenait de la divulgation de notes internes confidentielles.
L'ultima ratio alléguée n'emportait pas conviction. Il s’agissait d’un prétexte pour justifier la transmission de documents couverts par le secret de fonction. En tant que destinataires de l'envoi, le Bureau ne disposait d'aucune compétence dans le cadre de la haute surveillance, les députés du Grand Conseil ne jouaient aucun rôle dans les contacts entre cette autorité et l'extérieur et leur saisine individuelle était inopérante. L'envoi du courrier à une formation politique non investie d'un devoir de surveillance était illicite, nonobstant les atteintes à l'honneur qui ne sauraient justifier son comportement. A______ ne pouvait exciper d’aucun fait justificatif.
d. Dans sa réplique du 12 septembre 2016, A______ persiste à produire les pièces de son chargé complémentaire, dont la pertinence n'était pas discutable, qui pouvaient encore être versées à la procédure au stade de l'appel vu le plein pouvoir d'examen de la CPAR. La théorie juridique du Ministère public – qui revenait à dire que l'opposabilité ou non du secret de fonction au Grand Conseil dépendait de sa décision/de son refus de créer une CEP – était dépourvue de pertinence et contraire à la Constitution genevoise.
e. La cause a été gardée à juger sous dizaine, ce dont les parties ont été informées sans qu'elles ne réagissent.
D. A______ est né le ______ 1952 à ______ et a grandi à Genève, où il a effectué sa scolarité ainsi que ses études. Après avoir travaillé comme enseignant, avocat et secrétaire-adjoint du Département de l'économie, il est entré dans la magistrature en 1996. Il a quitté ses fonctions à la Cour de justice durant l'automne 2011, suite à son élection à la Cour des comptes, où il a siégé à compter du 1er novembre 2011. Depuis sa démission, A______ n'exerce plus d'activité lucrative. Il perçoit CHF ______ par mois de la Caisse de prévoyance de l'Etat. Le montant de son loyer mensuel s'élève à CHF ______ et celui de ses primes d'assurance maladie à CHF ______ environ. A______ s'acquitte d'environ CHF ______ par mois de cotisations AVS et verse mensuellement quelque CHF ______ à sa fille majeure qui vit avec sa mère.
Selon l’extrait de son casier judiciaire suisse, A______ n’a pas d’antécédents.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.1.1. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant les procédures préliminaire et de première instance. Le juge peut administrer, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP). Conformément à l'art. 139 al. 2 CPP, il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité ou déjà suffisamment prouvés. Cette disposition codifie, pour la procédure pénale, la règle jurisprudentielle déduite de l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) en matière d'appréciation anticipée des preuves (arrêt du Tribunal fédéral 6B_977/2014 du 17 août 2015 consid. 1.2 et les références citées). Le juge peut renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige (ATF 136 I 229 consid. 5.3 p. 236 ss ; ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_157/2015 du 21 mars 2016 consid. 2.1.).
2.1.2. Il convient de faire une distinction entre les diverses pièces déposées par l’appelant en appel, certaines d'entre elles figurant déjà à la procédure, d'autres étant des pièces qualifiées de "nouvelles".
Il est manifeste que les premières sont dépourvues d'utilité et seront d'emblée écartées pour ce motif.
La tardiveté de production des secondes constitue, déjà, un motif formel exigeant qu'elles soient écartées, dans la mesure où l'appelant n'a nullement établi ni même soutenu l'apparition d'éléments nouveaux en procédure d'appel justifiant qu'il ne les ait formulées pour la première fois qu'à ce stade. Seules les pièces 50 et 51 ne sont pas critiquables sur ce point, dans la mesure où leur date est postérieure au jugement.
En tout état de cause, ces documents, hormis la note d'honoraires du défenseur de l'appelant afférente à la procédure d'appel (pièce 51), portent sur des données factuelles qui ont été suffisamment instruites et/ou sont dépourvus de pertinence, en ce qu'ils ne sont pas de nature à modifier le résultat des preuves déjà administrées. La CPAR dispose ainsi des éléments nécessaires pour trancher l'appel.
Par voie de conséquence, toutes les pièces hormis celle référencée sous le chiffre 51, seront écartées et classées dans une cote à part, afin de permettre, le cas échéant, un contrôle de la présente décision par le Tribunal fédéral.
2.2.2. En dépit d'un premier projet de loi prévoyant de rattacher la Cour des comptes au pouvoir judiciaire, le législateur a considéré que, pour garantir son indépendance, cette nouvelle juridiction devait bénéficier d'un statut détaché des pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire (Secrétariat du Grand Conseil genevois, Rapport du 3 mai 2005 de la Commission des finances chargée d'étudier le projet de loi instituant une Cour des comptes, p. 3). Le législateur n'a toutefois pas entendu instaurer un "quatrième pouvoir", aucune compétence de décision ni de coercition n'étant attribuée à la Cour des comptes (ibidem p. 4).
La Cour des comptes a pour but d'assurer un contrôle indépendant et autonome de l'administration cantonale, des institutions cantonales de droit public, des organismes subventionnés, ainsi que du secrétariat général de l'Assemblée constituante (art. 1 al. 1 LICC). A la lumière de l'art. 4 al. 1 LICC, chaque magistrat élu à la Cour des comptes doit, en sa qualité de membre d'une institution autonome et indépendante, prêter le serment d'observer une sage et prudente discrétion relativement aux délibérations et de garder le secret sur toutes les informations que la loi ne permet pas de divulguer. Pendant toute la durée d'un contrôle, les magistrats de la Cour des comptes sont tenus au secret de fonction jusqu'à la publication du rapport y relatif (art. 8 al. 4 LICC). Par ailleurs, la Cour des comptes détermine en toute indépendance l'étendue des informations à publier dans les rapports qu'elle établit en tenant compte des intérêts publics et privés susceptibles de s'opposer à la divulgation de certaines informations (art. 9 al. 4 LICC). Les décisions sont prises à huis clos et les magistrats ayant participé à la délibération sont tenus au secret (art. 1 al. 1 du règlement). Le plénum est compétent pour se prononcer sur une demande de levée du secret de fonction d'un de ses titulaires, suppléants ou employés (art. 7 al. 8 du règlement). Le Président de la Cour des comptes est chargé de la représentation protocolaire et des contacts avec les médias (art. 6 al. 2 du règlement).
Bien qu'il existe un droit d'accès aux documents en possession des institutions selon la LIPAD (art. 24), ce droit est restreint par les exceptions énumérées non exhaustivement à l'art. 26 al. 2 LIPAD. Aussi, sont soustraits du droit d'accès les délibérations et votes intervenus à huis clos (art. 26 al. 2 let. l LIPAD) et les notes échangées entre les membres d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leurs collaborateurs (art. 26 al. 3 LIPAD).
2.2.3.1. En instituant la Cour des comptes, le constituant genevois a prévu que le Grand Conseil exerce sur elle la haute surveillance (art. 141 al. 6 aCst-GE ; art. 5 al. 3 LICC). Il approuve notamment son budget de fonctionnement, ainsi que ses comptes et son rapport de gestion annuels (art. 141 al. 7 aCst-GE).
Le fonctionnement du Grand Conseil genevois est régi par la loi portant règlement du Grand Conseil de la République et canton de Genève (LRGC ; RS/GE B 1 01). Il est composé de 100 députés (art. 1 LRGC) qui ne sont pas autorisés à s'exprimer au nom du Grand Conseil ou d'une commission (art. 26A LGRC). Le Bureau du Grand Conseil composé d'au moins un membre par groupe représenté au Grand Conseil (art. 29 LRGC) est notamment chargé de la représentation (art. 32 al. 1 let. b LRGC). Il examine aussi la correspondance adressée au Grand Conseil et en décide l'acheminement et la diffusion (art. 102 LRGC).
2.2.3.2. La notion de haute surveillance implique un contrôle moins strict, moins systématique et plus distancé qu'une surveillance dite ordinaire, selon la distinction opérée par le prof. Etienne GRISEL (ci-après : avis de droit). La doctrine s'accorde à dire que le contrôle exercé par une autorité de haute surveillance est de nature politique et ne repose pas sur un pouvoir qui irait jusqu'à donner des injonctions ou à casser une décision.
Le contrôle dit parlementaire est un exemple de haute surveillance. Il doit être distingué du contrôle administratif interne, en ce sens que le parlement ne bénéficie pas d'une supériorité hiérarchique à proprement parler, n'a pas d'ordres à donner directement aux autres organes de l'Etat et effectue son contrôle a posteriori (P. MOOR / E. POLTIER, Droit administratif, les actes administratifs et leur contrôle, v. II, 2011, ch. 5.2.1, p. 611 ; avis de droit p. 21). La haute surveillance parlementaire vise, selon le Tribunal fédéral, à vérifier que le pouvoir exécutif et l'administration agissent conformément au droit, qu'ils se servent à cette fin de moyens rationnels, appropriés, efficaces, économiques, qu'ils fassent un bon usage de leur pouvoir d'appréciation et que ces tâches produisent des résultats satisfaisants du point de vue politique (ATF 141 I 172 consid. 4.3.4 p. 178 et 179). En partant d'actes ou d'omissions spécifiques de l'administration, l'organe de haute surveillance formule des critiques, recommandations ou projets budgétaires/de réforme législative ayant pour unique objet l'amélioration de la gestion à l'avenir. Le parlement ne peut ainsi se substituer aux organes surveillés, leur donner des directives concrètes, ni casser ou modifier leurs décisions. A contrario, le contrôle administratif interne est constant, recouvre l'entier des activités administratives et s'exerce en descendant les niveaux hiérarchiques selon la structure de subordination (P. MOOR / E. POLTIER, op. cit, ch. 5.2.2.1, p. 614).
Traditionnellement, la haute surveillance de l'exécutif entre dans les tâches des commissions de gestion désignées au sein du parlement. La loi leurs confère usuellement de larges pouvoirs, notamment l'inopposabilité du secret de fonction (P. MOOR / E. POLTIER, op. cit, ch. 5.2.1 p. 611), à l'image de ce qui prévu à Genève (art. 201A al. 7 LGRC).
Dans le cas particulier de la haute surveillance de la Cour des comptes, la nouvelle Constitution a précisé son étendue, en ce qu'elle s'exerce uniquement sur son administration (art. 94 Cst.-GE ; art. 48 LSurv). Il s'agit toutefois d'une limitation sans portée pratique, dans la mesure où elle correspond à la définition de la haute surveillance.
2.2.3.3. Aucune disposition légale ou constitutionnelle n'attribuait la haute surveillance de la Cour des comptes à la Commission de gestion ou des finances du Grand Conseil ou à son Bureau (art. 32 a contrario, 41 a contrario, 201 a contrario et 201A al. 2 a contrario LRGC). Le Grand Conseil ne pouvait pas davantage exercer cette prérogative in corpore (avis de droit p. 14 et 20). Il avait néanmoins la possibilité de créer une commission d'enquête parlementaire pour des faits d'une gravité particulière (art. 230E LRGC).
2.2.3.4. Ce vide juridique concernait également la question du secret de fonction des membres de la Cour des comptes dans le cadre de l'exercice de la haute surveillance du Grand Conseil. L'inopposabilité dudit secret n'a pas été expressément prévue, le législateur n’ayant anticipé cette problématique qu’à l’égard de la Commission de gestion et des CEP, afin qu’elles puissent exercer leurs fonctions (art. 201A al. 7 et art. 230G al. 3 LRGC).
Dans l'affaire évoquée précédemment (ATF 141 I 172), la commission parlementaire compétente avait sollicité la levée des secrets fiscal et de fonction des employés du service cantonal des contributions par le Conseil d'Etat aux fins de mener à bien sa tâche, sur la base d'une disposition légale expresse. Le Tribunal fédéral a précisé que dite demande devait être indispensable à la mission du haut surveillant, soit ne porter que sur les informations nécessaires à l'accomplissement de ses tâches, dans le cadre d'une analyse du fonctionnement de l'administration en général. A contrario, le volet de l'enquête parlementaire tendant à l'identification individuelle des agents de l'administration à l'origine d'éventuels manquements serait susceptible de déborder le cadre classique de la haute surveillance (ATF 141 I 172 consid. a.c p. 173 et 5ss p. 181ss).
2.3.1. Le secret de fonction est protégé à l'art. 320 CP qui réprime d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, le comportement de celui qui aura révélé un secret à lui confier en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi.
L'infraction ne peut être commise que par un membre d'une autorité ou un fonctionnaire. Par membre d'une autorité, il faut entendre une personne physique qui exerce, individuellement ou au sein d'un collège, l'un des trois pouvoirs de l'Etat (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3ème éd., Berne 2010, n. 6 et ss ad art. 320). La notion de fonctionnaire est définie à l'art. 110 al. 3 CP (ATF 142 IV 65 consid. 5.1 p. 67 et 68). Le devoir de confidentialité résulte de la situation particulière du membre de l'autorité, respectivement du fonctionnaire (ATF 142 IV 65 consid. 5.2 p. 68 et 69 ; B. CORBOZ, op. cit., n. 21ss ad art. 320). Une base légale spéciale, non pénale, n'est ainsi pas nécessaire dans la législation déterminant l'exercice de la fonction (ATF 142 IV 65 consid. 5.2 p. 68 et 69 ; B. CORBOZ, op. cit., n. 23 ad art. 320). La volonté de tenir une information secrète peut résulter d'instructions générales ou spéciales données par une autorité supérieure ou de la nature de l'information, compte tenu des intérêts en jeu et de l'usage qui doit en être fait (ATF 116 IV 56 consid. II.1a p. 65 = JdT 1991 IV 5).
La jurisprudence considère comme secret tout fait dont la connaissance est réservée à un cercle limité de personnes, dont le caractère confidentiel est voulu par l'intéressé et pour lequel il existe un intérêt légitime au maintien du secret (ATF 142 IV 65 consid. 5.1 p. 67 et 68 ; ATF 127 IV 122 consid. 1 p. 125 et les références citées = JdT 2002 IV 119). La définition de l'infraction repose sur une conception matérielle du secret. Il n'est dès lors pas nécessaire que le fait concerné ait été présenté par les autorités compétentes comme étant secret. Seul est déterminant qu'il s'agisse d'un fait qui n'est à l'évidence ni public ni généralement accessible et à l'égard duquel le détenteur du secret n'a pas seulement un intérêt légitime, mais aussi une volonté affichée, expresse ou tacite, au maintien du secret (ATF 142 IV 65 consid. 5.1 p. 67 et 68 ; B. CORBOZ, op. cit., n. 13 ad art. 320). Ainsi, ce qui a fait l'objet d'une séance publique n'est plus secret, sous réserve d'un effet d'oubli (ATF 127 IV 122 consid. 3b/aa p. 129 = JdT 2002 IV 119). En revanche, le fait qu'un cercle limité de personnes soit au courant ne prive pas les faits en cause de leur caractère confidentiel (C. FAVRE / M. PELLET / P. STOUDMANN, Code pénal annoté, 2011, n. 1.2 ad art. 320). Il n'est pas nécessaire que le fait soit véridique : le secret peut s'attacher à des suppositions ou des informations qui se révèlent inexactes (ATF 116 IV 56 c. II/1a p. 65 et 66 = JdT 1991 IV 5 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_599/2015 du 25 février 2016 consid. 2.2.4).
L'auteur doit s'être vu confier le secret en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire ou encore à raison de sa charge ou de son emploi (B. CORBOZ, op. cit., n. 17 ad art. 320). Par exemple, celui qui reçoit un rapport par la voie de service et le lit, prend connaissance du secret à raison de sa charge (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.61 du 29 juin 2016 consid. 3.1.1). Certains parlent de lien de causalité entre la charge officielle et la connaissance du secret (ATF 115 IV 233 consid. 2c/cc = JdT 1991 IV 91 ; ATF 114 IV 44 consid. 2 = JdT 1989 IV 51).
L'acte délictueux consiste à révéler un secret. La question est plus délicate lorsque la révélation est survenue au sein de l'administration. En principe, la divulgation n'est pas permise, sauf si elle est prévue par une loi ou justifiée par la marche normale du service (ATF 114 IV 44 consid. 3b p. 48 et 49 = JdT 1989 IV 51). Cela touche notamment toutes les communications transmises en vertu de l'assistance administrative, l'entraide judiciaire, ou la transmission de dossier à l'autorité de recours ou de surveillance (B. CORBOZ, op. cit., n. 33 ad art. 320 ; M. DUPUIS / B. GELLER / G. MONNIER / L. MOREILLON / C. PIGUET / C. BETTEX / D. STOLL (éds), Code pénal - Petit commentaire, Bâle 2012, n. 27 ad art 320). La transmission d'une information à un supérieur sans respecter la voie hiérarchique n'est pas une violation du secret de fonction, si l'information paraît déterminante pour la conduite des affaires étatiques (ATF 116 IV 56 c. II/1b p. 65 et 66 = JdT 1991 IV 5 ; P. MOOR Droit administratif III, L'organisation des activités administratives, Berne 1992, p. 236). Cela vaut en tout cas lorsque le supérieur avait accès à l'information de par ses fonctions qui incluent la surveillance des actes de ses inférieurs (B. CORBOZ, op. cit., n. 33 ad art. 320 ; P. MOOR, op. cit., p. 236). En revanche, rendre le secret accessible à une personne non autorisée constitue une révélation punissable, même si le destinataire était lui-même tenu au secret de fonction (ATF 114 IV 44 consid. 3b p. 48 et 49 = JdT 1989 IV 51 ; B. CORBOZ, op. cit., n. 33-34 ad art. 320).
L'art. 320 CP protège principalement l'intérêt de la collectivité à la discrétion des fonctionnaires et membres des autorités nécessaire à l'accomplissement sans entrave des tâches de l'Etat. L'intérêt des particuliers au secret peut toutefois également être touché (ATF 142 IV 65 consid. 5.1 p. 67 et 68 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_599/2015 du 25 février 2016 consid. 2.2.1). L'intérêt des tiers à connaître l'information est sans pertinence (ATF 127 IV 130 c. 3b/cc p. 130 = JdT 2002 IV 118).
Au plan subjectif, l'infraction réprimée par l'art. 320 CP est intentionnelle. Le dol éventuel suffit et doit porter sur tous les éléments objectifs (arrêt du Tribunal fédéral 6B_599/2015 du 25 février 2016 consid. 2.3).
2.3.2. Conformément à l'art. 320 ch. 2 CP (dont le pendant est l'art. 170 al. 2 CPP), l'autorité supérieure peut lever le devoir de garder le secret. L'autorité compétente et les critères applicables dépendent du droit qui régit la collectivité publique concernée. En principe c'est le détenteur du secret qui est seul habilité à demander sa levée (ATF 123 IV 75 consid. 1c et 1b p. 76 = JdT 1998 IV 176) mais il n'est pas exclu que la requête puisse être présentée par un service ou office agissant dans l'intérêt public (B. CORBOZ, op. cit., n. 28 ad art. 320).
2.4.1. Le devoir de fonction peut constituer un fait justificatif (art. 14 CP ; ATF 114 IV 44 consid. 3b p. 48 et 49 = JdT 1989 IV 51). L'exercice d'une profession déterminée ne suffit cependant pas pour supprimer le caractère illicite d'un acte car celui qui l'exerce ne jouit pas pour autant de droits plus étendus que les autres citoyens. Encore faut-il pour rendre l'acte licite que le devoir de profession invoqué découle d'une norme juridique, écrite ou non (arrêt du Tribunal fédéral 6B_255/2007 du 11 octobre 2007 consid. 4.2). Celui qui croit qu'il peut révéler un secret en raison de sa mission croit à l'existence d'un fait justificatif prévu par l'art. 14 CP et invoque en définitive une erreur sur l'illicéité (art. 21 CP).
Pour que ce type d'erreur soit admis, il faut que l'auteur ne sache ni ne puisse savoir que son comportement est illicite (ATF 138 IV 13 consid. 8.2 p. 27 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_526/2014 du 2 février 2015 consid. 2). L'auteur doit agir alors qu'il se croyait en droit de le faire (cf. ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241). Il pense, à tort, que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit (arrêt du Tribunal fédéral 6B_526/2014 précité).
Les conséquences pénales d'une erreur sur l'illicéité dépendent de son caractère évitable ou inévitable. L'auteur qui commet une erreur inévitable est non coupable et doit être acquitté (art. 21 1ère phrase CP). Tel est le cas s'il a des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir (ATF 128 IV 201 consid. 2 p. 210). Une raison de se croire en droit d'agir est « suffisante » lorsqu'aucun reproche ne peut lui être adressé parce que son erreur provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur tout homme consciencieux (ATF 98 IV 293 consid. 4a p. 303). En revanche, celui dont l'erreur sur l'illicéité est évitable commet une faute, mais sa culpabilité est diminuée. La peine est alors obligatoirement atténuée (art. 21 2ème phrase CP). L'erreur sera notamment considérée comme évitable lorsque l'auteur avait ou aurait dû avoir des doutes quant à l'illicéité de son comportement (ATF 121 IV 109 consid. 5 p. 126) ou s'il a négligé de s'informer suffisamment alors qu'il savait qu'une réglementation juridique existait (ATF 120 IV 208 consid. 5b p. 215).
La réglementation relative à l'erreur sur l'illicéité repose sur l'idée que le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels (arrêt du Tribunal fédéral 6B_526/2014 précité).
2.4.2. Le fait justificatif extralégal (art. 14 CP) que constitue la défense d'un intérêt légitime est admis de manière restrictive dans la jurisprudence. Il ne peut entrer en considération que si l'auteur a épuisé en vain et préalablement les voies légales pour éviter une telle extrémité, en particulier celles prévues par l'art. 320 ch. 2 CP (ATF 94 IV 68 consid. 2 = JdT 1968 IV 106 ; B. CORBOZ, op. cit., n. 46 ad art. 320).
2.5.1. L'appelant ne conteste pas avoir été soumis, en tant que magistrat d'une autorité étatique, au secret de fonction, mais estime que celui-ci ne couvrait pas les éléments transmis.
Dite appréciation est difficilement soutenable eu égard aux bases légales claires soumettant les magistrats de la Cour des comptes au secret de fonction (art. 4 al. 1 et 8 al. 4 LICC) et prévoyant le secret des délibérations et notes internes (art. 26 al. 2 lit. l et al. 3 LIPAD ; art. 4 al. 1 LICC ; art. 1 al. 1 du règlement). L'art. 8 al. 4 LICC confirme que toutes les informations traitées dans le cadre d'un audit sont soumises au secret, à tout le moins jusqu'à la publication du rapport. Cela signifie que dans l'intervalle, elles ne doivent être accessibles qu'à un cercle restreint de personnes, soit les magistrats et collaborateurs de la Cour des comptes travaillant sur le projet.
Le courrier litigieux livrait plusieurs données relatives à l'audit de la B______, soit le nom de celle-ci, la date de délibération de l'audit ainsi que celle de la réunion avec l'audité, le fait qu'il était "en souffrance depuis plusieurs mois" car il "déplai[sait] aux représentants de la B______" et la prétendue conclusion de la Cour des comptes, à teneur de laquelle celle-ci aurait constaté une mauvaise gestion des deniers publics.
Il est indiscutable qu'en ce qu'elles concernaient directement l'audit et les délibérations y relatives, ces informations étaient couvertes par le secret de fonction, indépendamment de leur exactitude à l’aune de la jurisprudence. Il en va de même des annexes dans la mesure où la mention "confidentiel" ne saurait légaliser leur transmission. La révélation préalable de certaines informations par l'un des représentants de l'auditée ne saurait avoir plus d'influence, dès lors que l'intérêt au maintien du secret était a fortiori public selon les principes susrappelés. Il n'est pas contestable qu'il pût y avoir un intérêt légitime à ce que ces données ne soient pas diffusées avant la publication officielle, intervenue deux mois plus tard, ou à ce qu'elles ne soient jamais diffusées, en va-t-il ainsi du déroulement de l'audit (délibérations) et ses aléas, ainsi que de la prétendue conclusion qui aurait pu être différente dans le rapport final. Par ailleurs, vu l'atmosphère hautement conflictuelle régnant au sein de la Cour des comptes, une telle révélation était susceptible d'entraver l'accomplissement de sa mission.
2.5.2. A suivre son argumentation, l'appelant était en droit de transmettre ces informations vu la qualité de ses destinataires qui étaient autorisés à en prendre connaissance.
Il n'est pas l'objet de la présente procédure de déterminer qui, du Bureau ou de la Commission de gestion par exemple, était à même d'exercer la haute surveillance sur la Cour des comptes. Dans la mesure où la loi octroyait cette compétence au Grand Conseil et qu'aucune norme ne prévoyait de délégation interne, on partira de la prémisse qu'il lui appartenait de l'exercer in corpore, sans préjudice des réserves pratiques émises par le prof. Etienne GRISEL.
Le cadre et l’étendue de la haute surveillance du Grand Conseil sur la Cour des comptes étaient imprécis au moment des faits. Sur la base des lois, jurisprudences et doctrines susmentionnées, la notion de haute surveillance est néanmoins claire, en ce qu’elle revêt un aspect éminemment politique et que son contrôle est limité. Cela signifie que les compétences du Grand Conseil n'étaient pas comparables à celles d'une autorité de surveillance. Son examen était limité à la gestion proprement dite et au fonctionnement de la Cour des comptes, ce qui signifie, a contrario, qu'il ne portait pas sur le contenu de ses résolutions, propositions ou rapports. L’appelant tombe ainsi à faux lorsqu’il allègue l'application de la jurisprudence prévoyant l’inopposabilité du secret de fonction au surveillant.
Par ailleurs, en l'absence de disposition contraire, le secret de fonction était opposable au Grand Conseil. Une telle norme aurait-elle existé qu'elle n'aurait de toute manière pas légitimé l'appelant à fournir des informations aussi sensibles qui dépassaient le cadre de la haute surveillance, qui plus est de manière spontanée, en dehors d'un contrôle précis du Grand Conseil.
Au surplus, l'appelant ne saurait se prévaloir d'avoir été délié de son secret de fonction, dans la mesure où la levée décidée par la Cour des comptes à l'égard du Bureau uniquement n'avait plus cours, ce qu'il n'ignorait pas.
Force est de constater que l'appelant a violé son secret de fonction en s’adressant ainsi au Grand Conseil. Il était encore moins légitimé à expédier son courrier aux membres du Bureau et aux chefs de groupes parlementaires dans la mesure où leur saisine individuelle ne valait ni saisine du Bureau en tant que représentant parlementaire, ni celle du Grand Conseil, seule autorité légalement habilitée à exercer la haute surveillance de la Cour des comptes. Le secret de fonction auquel étaient soumis lesdits députés ne saurait, par ailleurs, avoir d'influence sur le précédent constat, au regard de la jurisprudence.
La communication du courrier litigieux, certes sans ses annexes, à D______ est également illicite. Cette entité politique indépendante de l'Etat ne peut qu'être considérée comme un tiers auquel des informations confidentielles ont été révélées.
Reste litigieuse la question de l'intention.
Il est un élément qui ne saurait être discuté : l'appelant, magistrat de carrière et fin juriste, était conscient de l'existence de son secret de fonction et avait démontré, par le passé, sa volonté de le respecter. Nanti des observations du prof. Etienne GRISEL et du rapport clair du Grand Conseil, il ne pouvait pas ignorer que l’examen matériel critique des audits de la Cour des comptes outrepassait l’étendue du contrôle parlementaire, ni l'absence de norme instituant l'inopposabilité du secret de fonction dans ce cadre, ainsi qu'en attestent ses lignes du 10 octobre 2012. En tout état de cause, à considérer qu'il eût éprouvé des doutes à ce propos, son serment de magistrat à la Cour des comptes, dont la teneur lui avait été rappelée par ses collègues quatre jours plus tôt, exigeait de lui une prudence certaine.
A ce stade, un point est à clarifier. Nonobstant ses déclarations contraires et confuses, la missive litigieuse n'avait pas pour but de signaler les dysfonctionnements de la Cour des comptes, tels que visés dans ses précédents écrits, ni à pallier au blocage du rapport d'audit par ses collègues. Elle tendait uniquement à rétablir la vérité et réparer les atteintes à l'honneur dont il s'estimait victime aux côtés de l'équipe d'audit, ainsi qu’il l’a reconnu devant le Tribunal de police. Son texte n'était, en effet, qu'une démonstration de la régularité et de la qualité de leur travail, documents à l'appui, et un démenti des critiques de l'audité. Sa transmission à D______ ne s'explique d'ailleurs pas autrement. Or, il n'est pas soutenable qu'il ignorât son incompétence à "répondre" aux accusations publiques de l'audité et dévoiler un rapport d’audit encore à l'examen, ce dont il avait d’ailleurs conscience en déplorant l'absence de réaction de la Cour des comptes. S’agirait-il d’une ultima ratio qu’elle n’aurait pas justifié la violation du secret de fonction de l'appelant, et qu’en tout état, point n'était besoin de divulguer des informations couvertes par le secret.
Aussi, en transmettant des données fondamentales dont il avait eu connaissance dans le cadre de sa charge de magistrat titulaire à la Cour des comptes à différents destinataires non habilités à les recevoir, l’appelant savait qu’il violait son secret de fonction.
2.5.3. L'appelant estime avoir été fondé à penser que son secret ne s'opposait pas à celui qui informait l'autorité de haute surveillance.
Vu ses compétences juridiques et son expérience de magistrat du Pouvoir judiciaire, l’appelant n’a pas pu interpréter l'avis de droit du prof. Etienne GRISEL et le rapport subséquent du Grand Conseil aussi erronément qu’allégué. Il savait que la question du secret de fonction dans le cadre de la haute surveillance était délicate, a fortiori vu le récent rappel de ses collègues, et que, en l'absence de norme, une attitude précautionneuse était de rigueur. Il ne saurait, dès lors, être mis en bénéfice de l'erreur sur l'illicéité.
Le but de sa missive aurait-il été double – démentir les accusations de l'audité et dénoncer ce qu’il considérait être une mauvaise gestion des deniers de l'Etat –, que ni son devoir de magistrat ni la sauvegarde de l'intérêt public n'exigeaient de lui qu'il révélât des informations protégées par son secret de fonction, ce d'autant que la publication des deux rapports n'était pas nécessaire à cette fin. Fût-elle compétente pour l'examiner, la CPAR relèvera que le risque anticipé par l’appelant était manifestement infondé, dans la mesure où le rapport d'audit a finalement été publié en décembre 2012 dans son état quasi originel et l’indépendance de la Cour de comptes attestée par la CEP. On exclura, au surplus, l'erreur sur les faits étant donné que l'appelant n'a jamais allégué qu'il pensait que toutes les informations, en sus de l'identité de l'auditée, avaient préalablement été révélées.
Quoique juridiquement injustifiable, les faits doivent néanmoins être replacés dans leur contexte. L'atmosphère délétère qui régnait à la Cour des comptes, son inaction ajoutée à celle du Grand Conseil, le sentiment d'injustice et les convictions politiques solidement ancrées de l'appelant sont autant d'éléments qui l'ont conduit à occulter la loi qu'il s'était obstiné à respecter tantôt.
Son acte n'en demeure pas moins illicite, de sorte que le jugement de première instance sera confirmé et l'appel rejeté.
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 p. 66 s. ; ATF 136 IV 55 consid. 5 p. 57 ss ; ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 136 IV 55 consid. 5.6 p. 61 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1249/2014 du 7 septembre 2015 consid. 1.2).
3.2. Conformément à l'art. 34 CP, la peine pécuniaire est fixée en jours-amende dont le tribunal fixe le nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1), en application de la règle générale de l'art. 47 CP. Le nombre des jours-amende exprime la mesure de la peine. Un jour-amende est de 3'000 francs au plus. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).
Il n'y a pas lieu de prendre en considération les circonstances personnelles et une éventuelle sensibilité accrue à la sanction au sens de l'art. 47 al. 1 CP qu'autant que ces éléments ne se rapportent pas à la situation financière actuelle de l'auteur. Une double prise en considération de la capacité financière, respectivement de la sensibilité à la peine, lors de la fixation du nombre des jours-amende et dans le calcul de leur montant est exclue (A. DOLGE, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd., 2007, n. 40 ad art. 34 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 6.3).
La détermination de la quotité du jour-amende se fait selon le principe du revenu net, soit celui que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle qu'en soit la source, ce qui inclut notamment les prestations d'aide sociale. Le principe du revenu net exige que seul le disponible excédant les frais d'acquisition du revenu soit pris en considération, dans les limites de l'abus de droit. Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas économiquement doit en être soustrait. Il en va ainsi des obligations d'assistance pour autant que le condamné s'en acquitte effectivement (ATF 134 IV 60 consid. 6.1 p. 68 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_200/2009 du 27 août 2009 consid. 7.1.).
3.3. Bien qu'il attaque le jugement dans son ensemble, l'appelant n'émet pas de critique spécifique sur la peine qui lui a été infligée.
En le condamnant à une peine pécuniaire de 70 jours-amende, le Tribunal de police a correctement tenu compte de sa faute, non négligeable, et des circonstances personnelles l'ayant entourée. Le montant du jour-amende, arrêté à CHF 280.-, est adéquat au regard de sa situation économique aisée. L'octroi du sursis et la durée du délai d'épreuve de deux ans, non contestés en appel, sont acquis à l'appelant (art. 391 al. 2 CPP). Pour le surplus, un travail d'intérêt général, d'ailleurs non revendiqué, paraît inapproprié eu égard à ses précédentes fonctions.
Vu l'issue de la procédure, l'appelant sera débouté de ses conclusions en indemnisation (art. 429 al. 1 let. a CPP).
L'appel étant rejeté, l'appelant supportera les frais de ladite procédure (art. 428 al. 1 CPP et 14 al. 1 let. e du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale ; E 4 10.03), comprenant un émolument de CHF 3'000.-.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/482/2016 rendu le 15 avril 2016 par le Tribunal de police dans la procédure P/14721/2012.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 3'000.-.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, à l'autorité inférieure.
Siégeant :
Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, président ; Monsieur Pierre MARQUIS et Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, juges.
Le greffier :
Jean-Marc ROULIER
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
P/14721/2012
ETAT DE FRAIS
AARP/444/2016
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
Condamne A______ aux frais de la procédure
de 1ère instance.
CHF
2'570.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
160.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
3'000.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
3'235.00
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel.