POUVOIR JUDICIAIRE
P/16010/2012AARP/437/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 27 septembre 2016
Entre
A______, domicilié______, comparant par Me B______, avocat, ______,
appelant,
contre le jugement JDTP 612/2013 rendu le 2 octobre 2013 par le Tribunal de police,
et
C______, ______,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par arrêt 6B_1204/2014 du 14 décembre 2015, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt AARP/474/2014 de la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR ou la juridiction d'appel) rendu le 31 octobre 2014 sur appel de A______ contre le jugement du Tribunal de police du 2 octobre 2013, par lequel le juge de première instance l'avait reconnu coupable de dommages à la propriété (art. 144 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr ; RS 142.20]) et condamné à une courte peine privative de liberté de 45 jours, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, ainsi qu'aux frais de la procédure par CHF 1'010.-, y compris un émolument complémentaire de CHF 600.-. Le premier juge avait renoncé à révoquer les sursis octroyés les 4 août 2009, 2 décembre 2009 et 28 juillet 2010 mais avait prolongé d'un an et demi le délai d'épreuve des sursis octroyés les 2 décembre 2009 et 28 juillet 2010. Il avait également renoncé à révoquer la libération conditionnelle accordée par le Tribunal d'application des peines et des mesures (ci-après : TAPEM) le 22 décembre 2012, les frais de la procédure étant mis à la charge de A______.
Dans son arrêt annulé, la juridiction d'appel avait confirmé le jugement entrepris s'agissant de la culpabilité mais condamné A______ à 180 heures de travail d'intérêt général, le jugement étant confirmé pour le surplus.
b. Par ordonnance pénale du Ministère public, valant acte d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, séjourné sur le territoire suisse, du 23 janvier 2012, date de sa libération conditionnelle, au 14 novembre 2012, date de son interpellation, alors qu'il n'était pas au bénéfice des autorisations nécessaires, ni d'un passeport valable indiquant sa nationalité, ni de moyens de subsistance, étant précisé qu'une décision de renvoi valablement notifiée a été prononcée à son encontre le 19 décembre 2008. Il lui est également reproché d'avoir cassé un cadre de fenêtre le 14 novembre 2012 dans le couloir d'accès aux chambres du foyer qui l'hébergeait et d'y avoir endommagé une poignée.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Arrivé en Suisse en avril 2008, A______ a déposé une demande d'asile qui a définitivement été rejetée le 19 décembre 2008. Il est toutefois resté dans le pays depuis lors.
b. Par jugement du TAPEM du 22 décembre 2011, A______ a été libéré conditionnellement à compter du 22 janvier 2012, soit aux deux tiers de diverses peines, avec un délai d'épreuve d'un an (art. 87 al. 1 CP).
Dès le lendemain de sa libération et jusqu'au 14 novembre 2012, A______ a séjourné illégalement en Suisse. Il a toutefois déposé une demande d'autorisation de séjour le 11 octobre 2012, par le biais du D______, en se prévalant de sa nouvelle situation personnelle liée à la naissance de sa fille en 2010. Par courrier du 6 août 2014, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a indiqué être disposé à faire droit à cette demande.
c.a Le 14 novembre 2012, la police a été requise d'intervenir au centre de requérants d'asile E______, propriété de C______, car A______ venait de claquer fortement une fenêtre, ce qui l'avait faite tomber, cassant ainsi le cadre sans briser toutefois la vitre. A______ a reconnu les faits qui lui étaient reprochés mais a contesté les avoir commis intentionnellement.
A leur arrivée, les policiers ont constaté que l'auteur des actes présentait des coupures sur les mains et saignait. A______ a refusé de répondre à la plupart des questions de la police, tout en affirmant son refus de quitter la Suisse. Il n'avait d'ailleurs entrepris aucune démarche pour favoriser son départ.
c.b. F______, responsable de la sécurité à C______, a déposé une plainte pénale au nom de son employeur pour les dommages à la propriété subis.
d. En formant opposition contre l'ordonnance pénale, A______ a attiré l'attention du Ministère public sur sa lettre du 17 novembre 2012 adressée au foyer E______ par laquelle il s'engageait à payer les frais de réparation de la vitre cassée (CHF 1'196.55 selon facture du 13 décembre 2012). Il a formalisé son engagement dans une reconnaissance de dette datée du 30 septembre 2013.
Il venait par ailleurs de déposer une demande de régularisation, son statut de père d'une enfant résidant en Suisse lui donnant un droit de séjour fondé sur l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950 (CEDH ; RS 0.101).
Le 16 juillet 2013, A______ a obtenu une autorisation de travail temporaire délivrée à la demande de la commune de G______ pour des tâches ponctuelles. Celle-ci le décrit comme une personne engagée et volontaire qui s'impliquait activement dans la construction de son projet professionnel malgré une situation assez précaire.
e. Le Ministère public a maintenu son ordonnance pénale du 15 novembre 2012 et transmis la procédure au Tribunal de police.
Lors de l'audience de jugement, A______ a reconnu les dommages à la propriété causés à C______. Il savait ne pas avoir été en possession des autorisations nécessaires pour résider en Suisse en 2012.
C. a. Dans son appel initial, A______ concluait principalement à son acquittement des chefs de dommages à la propriété et de séjour illégal, et à une exemption des frais de la procédure. A______ avait pris des conclusions subsidiaires tendant à un classement, voire au prononcé d'une peine accessoire – assortie du sursis, sous déduction de deux jours de détention avant jugement – en remplacement de la peine privative de liberté. Il contestait aussi l'avertissement qui lui avait été adressé et la prolongation d'un an et demi du délai d'épreuve des sursis octroyés en 2009 et 2010. Ces deux derniers points n'ont toutefois pas été portés à l'appréciation du Tribunal fédéral, le recours ne portant que sur l'acquittement, voire le classement, de l'infraction de séjour illégal et sur l'exemption des frais de la procédure.
b. Le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt de la CPAR du 31 octobre 2014, au motif que la juridiction d'appel avait violé l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999 (Cst ; RS 101), l'arrêt entrepris ne contenant "aucune motivation sur la question de savoir si le recourant pouvait se prévaloir d'un acte licite au sens de l'art. 14 CP en lien avec les dispositions civiles régissant les relations personnelles parents-enfants et les mesures protectrices des enfants (art. 273 et 307 du CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC ; RS 210)], pas plus que sur la violation du devoir d'assistance et d'éducation au sens de l'art. 219 CP. La cour cantonale ne se [prononçait] pas non plus sur le fait justificatif extralégal de la sauvegarde d'intérêts légitimes invoqué par le recourant en appel, ni sur le droit au regroupement familial inversé. Il n'[apparaissait] d'ailleurs pas que ce point aurait été examiné en lien avec l'art. 8 CEDH. Enfin, la cour cantonale [avait omis] d'examiner s'il y [avait] lieu de renoncer à une condamnation au sens des art. 8 al. 1 CPP [Code de procédure pénale, du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0)] et 52 CP" (consid. 1.3).
c. Devant la CPAR, A______ conclut à son acquittement de l'infraction de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr) tout en persistant dans les termes et les conclusions de son recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral, dans lequel l'infraction de dommages à la propriété n'a pas été contestée. Comme déjà exposé, le préavis favorable de l'OCPM démontrait que A______ pouvait se prévaloir de l'art. 8 CEDH et disposait d'un droit à attendre la décision des autorités suisses dans ce pays. Au besoin, la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral en matière de séjour illégal, illustrée par l'arrêt 6B_1172/2014 du 23 novembre 2015, confirmait la nécessité d'une décision d'acquittement.
Me B______, défenseur d'office de A______, chiffre à CHF 259.20 son état de frais pour son activité postérieure à l'arrêt du Tribunal fédéral, TVA et forfait de 20% inclus.
Par courrier du 14 juin 2016, C______, constatant que l'infraction de dommages à la propriété est admise, renonce à se déterminer sur celle de séjour illégal.
Le 30 juin 2016, le Ministère public fait savoir qu'il conclut au rejet de l'appel.
D. A______, célibataire, est né à Conakry/Guinée, pays dont il a la nationalité et dans lequel il a effectué sa scolarité jusqu'à l'obtention d'un baccalauréat scientifique. Il est arrivé en Suisse en avril 2008 où il a déposé une demande d'asile qui a été rejetée avant qu'une mesure de renvoi ne soit prise le 2 février 2009. Il est toutefois resté en Suisse et a eu une fille le ______ 2010, H______, de nationalité suisse, qu'il a reconnue. Il a résidé chez la mère de son enfant jusqu'en avril 2012 puis est retourné vivre au Foyer E______. Il a toutefois pu maintenir des contacts avec sa fille sur la base d'une décision de l'autorité tutélaire lui accordant un droit de visite.
Selon le casier judiciaire suisse, A______ a déjà été condamné six fois à des peines pécuniaires, à savoir les :
4 août 2009 (180 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, sursis 5 ans non révoqué à six reprises), pour brigandage,
2 décembre 2009 (40 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, sursis 3 ans non révoqué à quatre reprises, et à une amende) pour dommages à la propriété et infraction simple à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 3 octobre 1951 (LStup ; RS 812.121),
28 juillet 2010 (12 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, sursis 3 ans non révoqué à trois reprises, et à une amende) pour infraction simple à la LStup et consommation de stupéfiants),
le 14 avril 2012 (50 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, liberté conditionnelle accordée le 22 janvier 2012 non révoquée), pour dommages à la propriété,
le 17 juillet 2015 (45 jours-amende, à CHF 10.- l'unité, sursis 4 ans), pour vol,
le 21 septembre 2015 (30 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, amende de CHF 200.-), pour injure et contravention à la LStup.
A______ a au surplus été condamné à des peines privatives de liberté de 60 jours pour vol, recel, entrée et séjour illégaux le 4 août 2011, de trois mois pour lésions corporelles simples le 15 octobre 2011, peine pour laquelle il a été libéré conditionnellement au 22 janvier 2012, la peine restante étant de 50 jours et le délai d'épreuve d'un an, de 15 jours enfin, assortie d'une peine pécuniaire de 15 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, pour injure, opposition aux actes de l'autorité et menaces, le jugement datant du 1er mars 2015.
EN DROIT :
1.2. En application de ces principes, seule l'infraction de séjour illégal reste contestée, les autres points dont l'appelant avait initialement appelé devant être tenus pour implicitement admis faute pour celui-ci de les avoir contestés devant le Tribunal fédéral.
La punissabilité du séjour irrégulier selon l'art. 115 al. 1 let. b LEtr suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité – par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de leurs ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité – de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine. En effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 2.1 et les références citées).
2.1.2. La Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE), intégrée au droit suisse par l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925), et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne y relative (ci-après : la CJUE, arrêt du 28 avril 2011 C-61/11 PPU EL DRIDI), ne s'opposent pas au principe de la poursuite pénale d'un étranger, dans un Etat membre, du chef de séjour illégal ; elles réglementent uniquement le type de sanctions – peine pécuniaire ou privative de liberté – susceptible d'être infligé (arrêt de la CJUE du 6 décembre 2012 SAGOR ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_196/2012 du 24 janvier 2013, consid. 2.1.2 in fine).
La Directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui ont commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 al. 2 let. b de la Directive sur le retour) en dehors du droit pénal sur les étrangers (A. ZÜND, Migrationsrecht Kommentar, 3e éd., Zurich 2012, n. 12 ad art. 115 LEtr ; T. HUGI YAR, Das Urteil El Dridi, die EU-Rückkührungsrichtlinie und der Schengen-Besitzstand, Jusletter du 11 juillet 2011, note 11 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2).
2.1.3.1. Dans un arrêt 6B_173/2013 du 19 août 2013, le Tribunal fédéral a indiqué que l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (art. 17 al. 1 LEtr). Cela vaut aussi pour l'étranger résidant illégalement en Suisse qui tente de légaliser son séjour par le dépôt ultérieur d'une demande d'autorisation de séjour durable (ATF 139 I 37 consid. 2.1 p. 40). Selon le message du Conseil fédéral, le requérant ne peut pas se prévaloir, déjà durant la procédure, du droit de séjour qu'il sollicite ultérieurement, à moins qu'il ne remplisse "très vraisemblablement" les conditions d'admission (FF 2002 3469 ss, p. 3535).
L'autorité cantonale compétente peut – ou même doit – autoriser, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation (art. 96 LEtr), l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'un droit légal, constitutionnel ou conventionnel à l'octroi d'une autorisation sont données avec une grande vraisemblance (art. 17 al. 2 LEtr). Elle doit rendre sa décision lors d'un examen sommaire des chances de succès, comme c'est le cas lors du prononcé de mesures provisoires (ATF 139 I 37 consid. 2.2). Ni l'entrée illicite ni le séjour illicite n'empêchent l'application de l'art. 17 al. 2 LEtr (ATF 137 I 351 consid. 3.6 p. 359 et consid. 3.8 ; M. SPESCHA, Migrationsrecht Kommentar, n. 2 ad art. 17 LEtr).
2.1.3.2. En l'espèce, A______ a bénéficié d'une libération conditionnelle le 22 janvier 2012, mais n'a déposé une demande d'autorisation de séjour que le 11 octobre 2012, alors que sa demande d'asile avait été définitivement rejetée le 19 décembre 2008. Ainsi, si l'appelant peut se prévaloir de la procédure en autorisation de séjour pendante depuis le 11 octobre 2012, dans la mesure où il remplirait "très vraisemblablement" les conditions d'admission au sens de l'art. 17 al. 2 LEtr, ce qui l'autoriserait à rester en Suisse, tel n'est en revanche pas le cas pour la période antérieure à sa demande d'autorisation, du 23 janvier 2012 au 11 octobre 2012. Durant ce laps de temps, l'appelant se trouvait dans une situation de séjour illégal et partant, en infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr.
2.1.4. L'appelant oppose trois motifs justificatifs (14 CP) à l'illicéité de son séjour en Suisse : l'art. 8 CEDH en lien avec le regroupement familial inversé, ses obligations légales envers sa fille et la sauvegarde d'intérêts légitimes (cf. ch. 2.2 à 2.3 infra).
L'art. 14 CP prévoit que celui qui agit comme la loi l'ordonne ou l'autorise se comporte de manière licite, même si l'acte est punissable. Toutefois, pour être justifié par la loi, le comportement devra respecter les principes de proportionnalité et de subsidiarité (ATF 141 IV 417 ; R. ROTH / L. MOREILLON (éds), Code pénal I : art. 1-100 CP, Bâle 2009, n. 4 ad art. 14-18) L'art. 333 CP précise que les dispositions générales du code pénal sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions en la matière.
2.1.5. L'art. 8 CEDH garantit à toute personne le droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance (ch. 1). Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui (ch. 2).
L'exercice du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette dernière disposition n'est donc pas automatique et doit être apprécié sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (ATF 120 Ib 22, consid. 4a p. 24).
2.1.6. L'art. 273 CC prévoit que le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.
L'art. 219 CP punit d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de trois au plus celui qui aura violé son devoir d'assister ou d'élever une personne mineure dont il aura ainsi mis en danger le développement physique ou psychique, ou qui aura manqué à ce devoir.
2.1.7. L'existence de faits justificatifs non prévus par la loi peut être admise lorsque pour sauvegarder des intérêts légitimes l'auteur a usé de moyens nécessaires et adaptés au but visé, que l'acte (ordinairement illicite) constitue la seule voie possible et qu'il apparaisse manifestement moins important que les intérêts dont l'auteur a voulu assurer la sauvegarde (ATF 113 IV 4 consid. 3 p. 6 s. et les références citées). Sa reconnaissance est soumise à des exigences particulièrement sévères dans l'appréciation de la subsidiarité et de la proportionnalité. Ces conditions ne sont réunies que lorsque l'acte illicite ne constitue pas seulement un moyen nécessaire et approprié pour la défense d'intérêts légitimes d'une importance nettement supérieure à celle des biens protégés par la disposition violée, mais si cet acte constitue, en outre, le seul moyen possible pour cette défense. Ces conditions sont cumulatives (ATF 134 IV 216 consid. 6.1 p. 226 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_599/2015 du 25 février 2016 consid. 2.3.1).
2.2.1. En l'espèce, contrairement à ce que semble penser l'appelant, qui affirme que l'art 8 CEDH rendait licite son infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr et se réfère à des arrêts concernant l'octroi d'autorisations de séjour, l'arrêt attaqué ne lui refuse pas une autorisation administrative mais porte sur sa condamnation pénale pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr.
A l'opposé de ce qui prévaut lors d'une procédure de renvoi ou d'une demande d'autorisation de séjour, l'art. 8 CEDH et le regroupement familial inversé ne peuvent pas être invoqués lors de la commission d'une infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr.
Il est possible que l'appelant se voie, à terme, octroyer une autorisation de séjour en application de l'art. 8 CEDH. A supposer qu'il remplisse "très vraisemblablement" les conditions d'admission, son séjour en Suisse durant la procédure, soit dès le 11 octobre 2012, serait ainsi légitimé, en application de l'art. 17 al. 2 LEtr. En revanche, pour la période antérieure au dépôt de sa demande, le fait qu'il remplisse ou non les conditions d'application de l'art. 8 CEDH est sans pertinence. Il eût fallu, pour se prévaloir de sa "très vraisemblable" admission et donc de la légalité de son séjour, que l'appelant déposât une demande d'autorisation de séjour dès sa libération, ce qu'il a d'ailleurs fini par faire le 11 octobre 2012, avec plus de huit mois de retard.
Ainsi, l'art. 8 CEDH et l'application du principe du regroupement familial inversé permettront peut-être à l'appelant d'obtenir une autorisation de séjour, et de légitimer sa présence en Suisse durant la procédure, mais pas pour la période qui la précède.
2.2.2. Par ailleurs, la condamnation de l'appelant n'a pas pour but de lui imposer de quitter la Suisse, l'empêchant ainsi d'entretenir des relations personnelles avec sa fille, mais bien de sanctionner son séjour illégal, lequel découle de son inaction à sa sortie de prison en janvier 2012. De la sorte, les art. 273 CC et 219 CP ne sont d'aucune aide à l'appelant, qui aurait pu et dû demander une autorisation de séjour, en se prévalant de sa nouvelle situation familiale.
En outre, même à supposer que la commission d'une infraction pénale justifierait la commission d'une autre infraction pénale, ce qui est douteux, A______ n'aurait pas commis d'infraction à l'art. 219 CP s'il avait quitté la Suisse. En effet, les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de cette infraction ne seraient en tout état de cause pas réunis – faute de mise en danger du développement du mineur, notamment – et c'est en vain que l'appelant se réfère à cette disposition.
2.2.3. Comme déjà exposé, l'appelant n'avait pas épuisé les moyens à sa disposition pour rester en Suisse, c'est donc en vain qu'il invoque le motif justificatif de la sauvegarde d'intérêts légitimes. La situation qui prévaut dans l'arrêt – au demeurant isolé – auquel se réfère l'appelant (ATF 117 IV 170) est sensiblement différente de la sienne. Elle concerne en effet un apatride ayant vainement multiplié les démarches afin d'entrer légalement en Suisse, ce afin de procurer un père nourricier à son enfant et de marier la mère de celui-ci.
2.3. Ainsi, aucun des trois motifs justificatifs invoqués par l'appelant ne peut être retenu. L'infraction de séjour illégal est par conséquent réalisée pour la période allant du 23 janvier 2012 au 10 octobre 2012.
L'exemption de peine suppose que l'infraction soit de peu d'importance, tant au regard de la culpabilité de l'auteur que du résultat de l'acte. L'importance de la culpabilité et celle du résultat dans le cas particulier doivent être évaluées par comparaison avec celle de la culpabilité et celle du résultat dans les cas typiques de faits punissables revêtant la même qualification ; il ne s'agit pas d'annuler, par une disposition générale, toutes les peines mineures prévues par la loi (Message concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1871). Pour apprécier la culpabilité, il faut tenir compte de tous les éléments pertinents pour la fixation de la peine, notamment des circonstances personnelles de l'auteur, tels que les antécédents, la situation personnelle ou le comportement de l'auteur après l'infraction. Une violation du principe de célérité ou un long écoulement de temps depuis les faits peuvent également être pris en considération (ATF 135 IV 130 consid. 5.4 p. 137).
3.2. En l'espèce, la faute de l'appelant en matière de séjour illégal peut être qualifiée de particulièrement légère. En effet, celui-ci se trouvait dans une situation atypique puisqu'il ne disposait pas d'autorisation de séjour mais était père d'une fillette sur laquelle il disposait d'un droit de visite, ce qui rend compréhensible son désir de rester en Suisse et lui donnait la possibilité de demander une nouvelle autorisation. Ainsi, bien qu'il eût dû procéder à cette demande dès sa libération conditionnelle, en faisant valoir sa nouvelle situation familiale et les principes conventionnels et constitutionnels qui s'y rattachent, force est de constater que l'appelant a finalement effectué cette démarche, qui semble par ailleurs en bonne voie.
Il sied également de préciser que les faits ont eu lieu il y a environ quatre ans et que le trouble à l'ordre public est resté limité.
Les conséquences de son acte sont peu significatives. En effet, A______ a désormais entamé des démarches tendant à la régularisation de son séjour en Suisse et sa situation personnelle semble en voie d'amélioration puisqu'il a été amené à travailler pour la commune de G______, qui s'est dite pleinement satisfaite de ses services. Son droit de visite sur sa fille a par ailleurs été élargi.
La collaboration de l'appelant à la procédure est plutôt bonne.
A______ doit donc être mis au bénéfice de l'art. 52 CP et, comme tel, il sera exempté de toute peine concernant l'infraction de séjour illégal.
Le verdict relatif à cette infraction sera donc confirmé.
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle, ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_198/2013 du 3 juin 2013 consid. 1.1.1).
5.2.1. Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés.
A titre de sanctions, le nouveau droit fait de la peine pécuniaire (art. 34 CP) et du travail d'intérêt général (art. 37 CP) la règle dans le domaine de la petite criminalité, respectivement de la peine pécuniaire et de la peine privative de liberté la règle pour la criminalité moyenne. Dans la conception de la nouvelle partie générale du Code pénal, la peine pécuniaire constitue la sanction principale. Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Quant au travail d'intérêt général, il suppose l'accord de l'auteur. En vertu du principe de la proportionnalité, il y a lieu, en règle générale, lorsque plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui le touche le moins durement. Pour choisir la nature de la peine, le juge doit prendre en considération l'opportunité de la sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive (ATF 134 IV 97 consid. 4 p. 100 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_234/2010 du 4 janvier 2011 consid. 4.1.1 et 6B_128/2011 du 14 juin 2011 consid. 3.1).
Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions du sursis sont réunies ou non, selon les critères posés par l'art. 42 CP (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185). Lorsque le pronostic est défavorable et que, par conséquent, un sursis est exclu, il convient de déterminer si une peine pécuniaire, respectivement un travail d'intérêt général, peuvent être exécutés.
5.2.2. Toute personne dont la culpabilité justifierait une condamnation à six mois de privation de liberté ou à 180 jours-amende au plus peut en principe être condamnée à fournir un travail d'intérêt général si elle accepte ce genre de peine et s'il n'est pas nécessaire de prononcer une peine privative de liberté ferme (ATF 134 IV 97 consid. 6.3.3.2 p. 107 s.). Cette peine tend à favoriser, à des fins de prévention spéciale, le maintien de l'auteur dans son milieu social, en le faisant compenser l'infraction par une prestation personnelle en faveur de la communauté plutôt que par une privation de liberté ou une peine pécuniaire (ATF 134 IV 97 consid. 6.3.2 p. 107).
Le prononcé d'un travail d'intérêt général n'est pas réservé exclusivement aux personnes exerçant une activité lucrative. La peine de travail concerne toutes les catégories de condamnés pour autant que les conditions en soient réalisées et qu'elle apparaisse adéquate (arrêt du Tribunal fédéral 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 4.2.4).
Le prononcé d'un travail d'intérêt général n'est justifié que pour autant qu'on puisse au moins prévoir que l'intéressé pourra, cas échéant après l'exécution, poursuivre son évolution en Suisse. Ainsi, lorsqu'il n'existe, déjà au moment du jugement, aucun droit de demeurer en Suisse ou lorsqu'il est établi qu'une décision définitive a été rendue sur son statut en droit des étrangers et qu'il doit quitter la Suisse, le travail d'intérêt général ne constitue pas une sanction adéquate, il est exclu (arrêt du Tribunal fédéral 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 4.2.4). Toutefois, lorsque le statut en Suisse de l'intéressé est précaire mais qu'on ne peut exclure une présence durable dans le pays, tel un étranger au bénéfice d'une admission provisoire au sens de l'art. 85 al. 1 et 6 LEtr, on ne saurait d'emblée dire qu'un travail d'intérêt général est exclu (arrêts du Tribunal fédéral 6B_128/2011 consid. 3.5.3 du 14 juin 2011 et 6B_525/2014 du 9 octobre 2014 consid. 2).
5.3. Pour l'octroi du sursis, le juge doit poser un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents.
Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2 p. 5-6).
5.4. En l'espèce, la faute de l'appelant en matière de dommages à la propriété n'est pas anodine puisqu'en s'en prenant à des biens matériels, il a fait preuve d'un manque de respect de la propriété d'autrui.
S'il a agi, le 14 novembre 2012, dans un accès de colère regrettable, il faut convenir que le contexte est particulier, puisqu'il s'est lui-même blessé. L'appelant s'est au surplus engagé à indemniser C______ sans que, à teneur du dossier, il n'ait toutefois été donné suite à cette proposition.
La collaboration du prévenu à la procédure est plutôt bonne.
En revanche, sa prise de conscience est mauvaise. Le prévenu s'est certes engagé envers C______ à rembourser les frais de réparation de la fenêtre et a signé une reconnaissance de dette à hauteur de ceux-ci. Toutefois, il persiste dire avoir cassé cette fenêtre sans réelle intention, alors que tant la police que l'agent de sécurité présent sur lieux ont fait état de sa colère et de son état d'excitation. Quant à la reconnaissance de dette, elle a été signée quelques jours avant l'audience de jugement de première instance, près d'une année après les faits. Par ailleurs, il sera relevé que le prévenu n'a remboursé aucun montant, ne serait-ce que symbolique depuis maintenant une année, alors qu'il a notamment effectué des missions rémunérées pour la Ville de G______.
Sa situation personnelle précaire n'explique en rien son comportement coupable s'agissant des dommages à la propriété. Le prévenu bénéfice d'aides sociales de la partie plaignante et était hébergé dans un de ses foyers, ce qui aurait dû le dissuader de s'en prendre au patrimoine de celle-ci.
Ses antécédents judiciaires sont mauvais. Il a été condamné à neuf reprises depuis 2009, notamment pour des actes de violence et des dommages à la propriété commis six mois avant les faits. La présente cause ne l'a pas dissuadé d'adopter un comportement plus respectueux des lois, ce qui l'a conduit à subir trois nouvelles condamnations en 2015.
Nonobstant ce qui précède, la demande d'autorisation de séjour de l'appelant paraît en bonne voie, si bien que son séjour en Suisse semble durable. L'ouverture que laisse le Tribunal fédéral dans des cas similaires doit trouver application en l'espèce, ce d'autant que l'appelant peut s'appuyer sur une bonne intégration, si l'on en croit l'attestation fournie par la commune de G______. Sa volonté d'améliorer sa condition doit être prise en compte.
La solution du travail d'intérêt général est en l'occurrence préférable au prononcé d'une peine pécuniaire, au regard des revenus forcément limités de l'appelant, la précarité actuelle de son statut l'empêchant de réaliser des gains réguliers. En plus, la peine pécuniaire s'accommoderait mal d'éventuelles obligations alimentaires mises à la charge de l'appelant avec lesquelles elle entrerait en concurrence.
Au vu de ce qui précède, l'exception que constitue le prononcé d'une courte peine privative de liberté ne se justifie pas, de sorte que le jugement du Tribunal de police sera réformé. La culpabilité de l'appelant n'étant confirmée que pour l'infraction de dommages à la propriété, il y a lieu de réduire la quotité de la peine. En application de l'art. 39 al. 2 CP, l'appelant sera ainsi condamné à 100 heures de travail d'intérêt général, sous déduction de huit heures correspondant à deux jours de détention avant jugement.
L'appelant a récidivé à réitérées reprises, pour des infractions similaires, en dépit du fait que certaines condamnations avaient déjà été assorties d'un sursis. A plusieurs reprises, l'appelant a bénéficié de la clémence des autorités de jugement qui n'ont pas révoqué les sursis antérieurs malgré les récidives. La naissance de sa fille en 2010 ne l'a pas non plus dissuadé de commettre de nouvelles infractions, puisqu'il a été condamné à sept reprises entre 2010 et 2015, pour diverses infractions. Ces éléments dénotent une réelle absence de prise de conscience du caractère illicite de ses actes, même en-dehors du cadre du respect de la LEtr. Le pronostic pour l'octroi du sursis est clairement défavorable. Le refus du sursis sera donc confirmé.
7.2. La condamnation de l'appelant à payer l'intégralité des frais de la procédure de première instance est injustifiée, vu l'exemption de peine prononcée concernant l'infraction de séjour illégal. Le jugement entrepris sera dès lors modifié et l'appelant condamné à payer la moitié des frais de la procédure de première instance, émolument complémentaire compris, soit CHF 505.-, le solde étant laissé à la charge de l'Etat.
7.3. L'appel ayant été partiellement admis, seule la moitié des frais de la procédure d'appel sera mise à sa charge, y compris un émolument de CHF 1'500.-.
8.2. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. S'agissant d'une affaire soumise à la juridiction cantonale genevoise, l'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) s'applique.
Cette dernière disposition prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire pour un chef d'étude (let. c).
L'art 16 al. 2 RAJ prescrit que seules les heures nécessaires à la défense devant les juridictions cantonales sont retenues et sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
8.3. En l'occurrence, l'indemnisation requise par le défenseur d'office de l'appelant paraît adéquate, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de reprendre le détail des postes qui composent son état de frais. Aussi, l'indemnité requise, au tarif de CHF 200.-/heure, sera allouée (CHF 200.-), à laquelle s'ajoutent la majoration forfaitaire de 20% (CHF 40.-) et l'équivalent de la TVA au taux de 8% (CHF 19.20), pour un total de CHF 259.20.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement rendu le 2 octobre 2013 par le Tribunal de police dans la procédure P/16010/2012.
L'admet partiellement.
Annule ce jugement dans la mesure où il condamne A______ à 45 jours de peine privative de liberté et met les frais de procédure à sa charge.
Et statuant à nouveau :
Exempte A______ de toute peine concernant l'infraction de séjour illégal.
Condamne A______ à 100 heures de travail d'intérêt général, sous déduction de huit heures correspondant à deux jours de détention avant jugement.
Condamne A______ à payer la moitié des frais de la procédure de première instance, soit CHF 505.-.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Condamne A______ à la moitié des frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Arrête à CHF 259.20, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseur d'office de A______.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police (Chambre 7), au SAPEM et à l'OCPM.
Siégeant :
Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, président ; Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et Monsieur Pierre MARQUIS, juges
Le greffier :
Jean-Marc ROULIER
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP ; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/16010/2012
ETAT DE FRAIS
AARP/437/2016
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
Condamne A______ à la moitié des frais de
1ère instance, laisse le solde à la charge de l'Etat.
CHF
1'010.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
180.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'755.00
Condamne A______ à la moitié des frais d'appel,
laisse le solde à la charge de l'Etat.