POUVOIR JUDICIAIRE
P/15819/2013AARP/347/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 24 août 2016
Entre
A______, comparant par Me B______, avocat, ______,
C______, comparant par Me D______, avocate, ______,
appelants,
contre le jugement JTDP/883/2015 rendu le 3 décembre 2015 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par annonce du 9 décembre 2015, C______ appelle du jugement rendu par le Tribunal de police le 3 décembre précédent, dont les motifs lui ont été notifiés le lendemain, par lequel il a été reconnu coupable d'infraction à l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 3 octobre 1951 [LStup ; RS 812.121], condamné à 45 jours-amende à CHF 230.- l'unité, avec sursis durant trois ans, à une amende de CHF 2'070.- (peine privative de liberté de substitution de neuf jours) et aux frais de la procédure, à raison de la moitié, qui s'élèvent à CHF 2'409.-, y compris un émolument de jugement de CHF 2'000.-.
Le 23 décembre 2015, il forme la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale, du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0). Il conclut à son acquittement et à ce qu'il soit fait droit à ses conclusions d'indemnisation, frais à charge de l'Etat.
b. Le 15 décembre 2015, A______ forme appel contre ledit jugement qui l'a reconnu coupable de la même infraction, l'a condamné à 30 jours-amende à CHF 140.- l'unité, sous déduction d'un jour-amende correspondant à un jour de détention avant jugement, avec sursis pendant trois ans, et à une amende de CHF 840.- (peine privative de liberté de substitution de six jours) ainsi qu'aux frais de la procédure à raison de la moitié. A______ conclut à son acquittement, sous suite de frais et dépens.
c. Selon l'ordonnance pénale du 18 mai 2015, valant acte d'accusation, il est reproché à A______ de s'être procuré, à Genève, le 21 septembre 2013 vers 00h15 à la rue , deux boulettes de cocaïne, d'un gramme chacune, auprès de E contre paiement de CHF 200.-, l'argent lui ayant préalablement été remis à cette fin par C______.
Par autre ordonnance du même jour, il est reproché à C______ d'avoir, dans les circonstances susmentionnées, acquis, par l'intermédiaire de A______, deux boulettes d'un gramme chacune pour la somme de CHF 200.-.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Selon le rapport de police du 21 septembre 2013, la Centrale d'engagement, de coordination et d'alarmes (ci-après : CECAL) a reçu, le même jour à 00h27, un appel de C______ sollicitant l'intervention des forces de l'ordre. A leur arrivée, les gendarmes ont constaté la présence de plusieurs membres du parti politique F______, dont l'auteur du téléphone, A______ et G______, celui-ci ayant filmé une opération portant sur une transaction de drogue. Après avoir visionné les images de l'achat de deux boulettes de cocaïne par A______, les agents ont pu identifier le vendeur en la personne de E______ et l'ont interpellé. Les deux boulettes de cocaïne, d'un poids total de 2.2 grammes, ont été saisies.
b. Une vidéo du F______ relative à la politique sécuritaire des autorités genevoises, intitulée "Dealers -Genève septembre 2013", était consultable sur le site www.youtube.com. Entouré de candidats F pour les élections cantonales du 6 octobre 2013, C______ y apparaissait en présentant le but de l'opération qu'ils allaient mener. A ses côtés, A______ tenait un billet de CHF 200.-. Les images suivantes montraient des rues du quartier , avant de s'arrêter sur un groupe d'Africains et de revenir sur la personne de C qui s'exprimait en ces termes : "Beaucoup de dealers, beaucoup plus qu'en 2009".
Dans la section suivante, dont le titre était "... le deal ...", A______ était filmé à distance, en train de parler au sein d'un groupe de personnes. Puis, à la suite du titre : "Nous avons appelé le 117, remis la cocaïne et les images du dealer à la police ....", on entendait une voix dire : "C'est qui qui a les boulettes ?" et une autre lui répondre : "C'est moi". La caméra revenait ensuite sur C______ : "Nous avons fait la démonstration que l'on peut acheter de la cocaïne en moins de cinq minutes (…). La démonstration est faite. Avec un peu de bonne volonté, c'est un dealer de moins dans les rues de Genève. Mais, est-ce vraiment à moi, député et maire de ______, de venir agir en lieu et place du gouvernement genevois ? La réponse, vous l'avez le 6 octobre".
i. des déclarations de A______
c.a. A la police, A______ a expliqué avoir été le président du mouvement jeunesse du F______. A ce titre et en présence de plusieurs membres du F______, il avait tourné un reportage vidéo destiné à prouver la facilité d'accès aux drogues à Genève, particulièrement ______. Le film s'inscrivait dans le cadre de la campagne électorale du parti.
C'est ainsi que C______ lui avait fourni un billet de CHF 200.- en lui demandant d'aller prendre contact avec un Africain qui semblait être un dealer. Il s'en était approché et lui avait expliqué vouloir fêter son anniversaire en se procurant pour CHF 200.- de cocaïne. Le vendeur, identifié comme étant E______, était alors allé chercher deux boulettes de cocaïne cachées entre le trottoir et la roue d'un véhicule automobile. La transaction avait été filmée par G______. A son issue, C______ avait contacté la police à laquelle il avait remis les deux boulettes qui venaient d'être acquises.
c.b. A______ aconfirmé ses déclarations devant le Ministère public. Dans un bar dont il était propriétaire,C______ leur avait exposé son plan. Lui-même s'était proposé pour jouer le rôle de l'acquéreur. Comme tel, C______ devait lui remettre l'argent censé lui permettre de se procurer de la cocaïne pour son compte. C'est ainsi qu'ils avaient ciblé un individu de couleur, le trafic de cocaïne étant notoirement en mains des Africains. E______ lui avait dit pouvoir lui vendre deux boulettes de cocaïne pour la somme convenue. Après réception de la cocaïne, A______ avait rejoint les autres membres du parti présents et transmis les deux boulettes à C______.
A______ aurait agi différemment s'il avait eu connaissance du caractère illégal de l'opération qui n'avait fait l'objet d'aucune discussion. Lui-même n'était pas consommateur de stupéfiants.
c.c Selon les propos tenus en audience de jugement, A______ était certain que C______ ne consommerait pas les stupéfiants, ni ne les vendrait ou les conserverait, même s'il ignorait ce qu'il allait en faire. Il était "tombé des nues" à la réception de l'ordonnance pénale le concernant.
La présente procédure avait causé des difficultés dans ses recherches d'emploi car, pour travailler dans la sécurité, il lui était nécessaire d'être titulaire d'une carte d'agent qu'il n'avait pu obtenir en l'état.
ii. des déclarations de C______
d.a. La veille des faits, C______ avait rassemblé plusieurs députés et membres du F______. Ils avaient parcouru la ville afin d'évaluer le niveau d'(in)sécurité dans la rue et de relever la présence de vendeurs de drogue. Cette démarche avait été filmée par G______. De passage dans le quartier , C avait demandé à A______ de jouer le rôle de l'acheteur et lui avait remis à cette fin un billet de CHF 200.-. L'un des membres du groupe des Africains était parti près d'un véhicule et avait pris quelque chose sur le garde-boue. E______ était alors revenu vers A______ pour la transaction. Immédiatement après, C______ avait fait appel à la police. Une fois les gendarmes sur place, il leur avait remis les stupéfiants et expliqué la situation. Le but était de constater qu'il y avait eu une progression en termes de sécurité (recte : insécurité) à Genève, dans le sens où les dealers étaient toujours plus présents et qu'il était extrêmement facile de se procurer des stupéfiants.
d.b. Selon les propos tenus par C______ devant le Ministère public, l'opération visait à démontrer qu'on pouvait tout acheter à Genève en quelques minutes. Avec A______ comme acheteur de stupéfiants, il s'agissait de montrer que les jeunes étaient particulièrement exposés au fléau de la drogue. C______ n'avait pas l'intention de consommer la drogue ni de la revendre. Aucune discussion sur la légalité de l'opération ne s'était tenue (il n'y avait "pas eu de réflexion du tout").
d.c Devant le premier juge, C______ a confirmé avoir immédiatement composé le 117 après la transaction et une patrouille de gendarmerie était arrivée environ cinq minutes après cet appel. Placés derrière le cameraman G______, ils avaient été spectateurs de la transaction à une distance de quelques mètres. A______ avait dû conserver les boulettes au maximum une minute ou deux.
Il "coulait de source" qu'il allait faire appel à la police une fois que la drogue lui serait remise. Il ne s'était à aucun moment senti en infraction, du moment où un acte illicite était filmé, que la gendarmerie était requise et que l'identification par les images permettrait l'arrestation du dealer, ce qui avait d'ailleurs eu lieu.
Il assumait, en tant que leader du F______, la pleine et entière responsabilité de ses actes, étant précisé que cette vidéo n'avait pas été la seule action du parti. Il menait un combat contre les stupéfiants depuis longtemps, avant même qu'il ne se lance en politique. Il était de son devoir, en tant qu'élu, de tout faire pour endiguer le trafic de stupéfiants qui sacrifiait des générations entières. Il n'avait jamais été consommateur.
Ses prétentions en tort moral avaient été réduites à une somme symbolique de CHF 100.- au regard des difficultés budgétaires de l'Etat de Genève. Il multiplierait toutefois la somme reçue par dix et la verserait à une organisation qui s'occupait des toxicomanes.
iii. des déclarations et du sort de E______
e. SelonE______, qui n'avait été que témoin de la transaction, un homme s'était dirigé vers le groupe dont il faisait partie et avait demandé s'il pouvait avoir pour CHF 200.- de cocaïne, au motif qu'il fêtait son anniversaire et voulait faire la fête.
Par ordonnance pénale du 21 septembre 2013, E______ a été reconnu coupable d'infraction à l'art. 19 al. 1 LStup et à l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005 (LEtr ; RS 142.20). Il a été condamné à une peine privative de liberté de 60 jours contre laquelle il n'a pas fait opposition.
iv. des témoignages de tiers
f.a Dans un courrier du 28 octobre 2013, H______, vice-directeur de l'Office fédéral de la police, explique avoir collaboré pendant une quinzaine d'années avec C______ qu'il décrivait comme un "homme de droit respectueux des valeurs de l'Etat qu'il [représentait] en sa qualité de magistrat et d'élu".
f.b Pour G______, cinéaste et membre du F______, la lutte contre le trafic de stupéfiants était l'un des combats de son parti, ainsi qu'en témoignaient divers affiches et matériel électoral. Alors que le matériel n'était pas encore rangé après la prise de vues, C______ avait immédiatement appelé la police. Le but était d'interpeller le dealer et de saisir les stupéfiants.
Il avait filmé des individus pouvant agir en toute impunité, ce qui l'avait choqué, en particulier le fait qu'ils puissent vendre de la drogue de manière aussi ostensible à un "adolescent" tel A______. Les vendeurs de drogue n'étaient absolument pas inquiétés par la police. Tout cela était facile, "comme d'aller acheter du chewing-gum".
f.c I______, maréchal de gendarmerie à la retraite et membre du F______ à l'époque des faits, a expliqué que la lutte contre les stupéfiants s'était toujours inscrite dans les préoccupations de C______ et du parti. Lorsqu'ils s'étaient lancés en politique, leurs enfants étaient adolescents et la drogue était une grande préoccupation pour eux. C______ voulait également dénoncer l'existence d'une sorte de supermarché de la drogue dans les rues, ce qu'il avait d'ailleurs pu constater en sa qualité d'ancien gendarme. Il s'agissait de porter un message très clair pour faire cesser l'action des dealers, notamment aux autorités politiques et judiciaires. Le but de son opération était louable afin de protéger la population, car beaucoup de gens ignoraient que ______ pouvaient se transformer en self-service de la drogue.
C. a. Par courrier du 22 janvier 2016, le Ministère public conclut au rejet des appels.
b. Par ordonnance présidentielle OARP/53/2016 du 29 février 2016, la CPAR, qui ordonne la procédure orale, cite C______ et A______ à comparaître aux débats d'appel.
c.a Au souvenir de A______, la discussion n'avait pas duré longtemps avant que la décision de procéder à la transaction contestée ne soit prise. Il n'était pas conscient des risques encourus et ne pensait pas se retrouver un jour dans la qualité de prévenu. Il avait fait confiance, dans le sens où il s'était passablement investi dans le F______ avant qu'il ne s'en distance, au point de finalement en démissionner.
Il n'avait pas l'intention de consommer les boulettes ni de les conserver. Il ne les avait même pas détenues, dans le sens où elles avaient été entreposées sur un muret avant que C______ ne s'en empare. Il avait pu dire autre chose en audience, car il avait faussement cru à l'écoute de la vidéo qu'il était celui qui répondait à la question de savoir où étaient les boulettes. Le muret dont il parlait se trouvait à proximité immédiate de la roue de la voiture où les stupéfiants avaient été prélevés.
Par la voix de son conseil, A______ persiste dans ses conclusions et conclut subsidiairement à être exempté de toute peine en application de l'art. 52 du code pénal suisse, du 21 décembre 1937 (CP ; RS 311.0). Ses prétentions en indemnisation (art. 429 al. 1 let. a CPP) s'élèvent à CHF 7'094.- au titre de la première instance et CHF 7'114.50 pour la procédure d'appel, auxquels s'ajoutent CHF 1'800.- pour la durée des débats d'appel (quatre heures à CHF 450.-/l'heure). Il renonce à toute prétention pour tort moral.
En substance, son comportement était justifié par la liberté d'expression dans le cadre d'un débat politique. Il n'avait pas eu l'intention de commettre une infraction ni de financer le trafic de stupéfiants. Son acte était utile sur le plan social puisqu'il avait abouti à la destruction de la drogue.
c.b Au cours des débats d'appel, C______ n'a pas caché l'improvisation qui avait présidé à l'opération du 21 septembre 2013, même s'il avait pris soin d'en informer préalablement la CECAL et un cadre de la police pour que celle-ci fasse preuve d'une vigilance accrue. Il n'en avait pas moins gardé la maîtrise de bout en bout. Avec une douzaine de personnes sur place, il n'y avait jamais eu de perte de contrôle. Les forces de police étaient d'ailleurs arrivées sur place très rapidement.
C______ a admis que l'opération tenait lieu de démonstration politique, voire de propagande. Le film contesté n'était qu'une vidéo parmi d'autres que le F______ avait produites sur le même thème. L'opération s'inscrivait dans une thématique "jeunesse et drogue". A ce titre, le clip était un succès, car il répondait au concept d'utilité sociale dont, en tant qu'élu, C______ se portait garant. Sa condamnation reposait sur une décision politique. Il éprouvait des regrets par rapport aux conséquences négatives dont son collègue appelant faisait les frais.
Par la voix de son conseil, C______ persiste dans ses conclusions et conclut, à titre d'indemnisation selon l'art. 429 CPP, à l'octroi d'une somme symbolique de CHF 100.- pour la réparation du tort moral subi, et à CHF 13'348.80 pour ses frais de défense (CHF 8'556.30 pour la première instance et CHF 4'792.50 pour la procédure d'appel), l'indemnité comprenant déjà la durée des débats d'appel estimée à quatre heures, ce qui s'est avéré correcte. En substance, les éléments constitutifs de l'art. 19 LStup n'étaient pas réalisés en présence d'une transaction "à blanc" simulée par l'acheteur. L'acte revêtait une utilité publique, indépendamment de savoir si l'on adhérait au discours du F______ ou non.
d. Le Ministère public persiste dans ses conclusions, tout en se déclarant ouvert à une réduction de la peine de A______. Il était inadmissible de violer sciemment la loi pour convaincre les électeurs dans le cadre d'un débat politique. Les éléments constitutifs de l'art. 19 al. 1 let. d LStup étaient réalisés, y compris l'intention d'acquérir de la cocaïne. L'absence de mesures concrètes de précaution excluait l'application de la théorie du risque admissible, par ailleurs applicable au transport de drogue mais non à son acquisition. Les conditions d'un fait justificatif extra légal n'étaient pas davantage réalisées, notamment les principes de nécessité et de proportionnalité. A défaut, il serait loisible à tout parti politique de commettre une infraction de mise en danger pour critiquer la solution apportée par les autorités, par exemple en circulant à plus de 100 km/h au centre-ville, de nuit, en guise de démonstration des "abus de la répression" de via sicura.
e. C______, s'exprimant en dernier, critique la comparaison faite par le Ministère public en matière de répression des abus dans la circulation routière. La peine-menace des deux infractions n'était assurément pas comparable. Il ne pouvait que persister dans ses convictions aux termes desquelles il poursuivait un but d'intérêt public en s'attaquant au marché de la drogue. Il ne pouvait supporter l'idée du discrédit lié à une participation à un trafic de stupéfiants alors même que la transaction contestée n'avait abouti à aucune mise en danger. La répression voulue par le Ministère public s'apparentait à la dénonciation du F______ qui avait cherché à "nettoyer les écuries d'Augias". L'acquittement s'imposait.
f. C______ revendique que l'arrêt soit rendu en audience publique. La CPAR garde la cause à juger, avec la précision que les parties seraient informées de la date à laquelle l'arrêt pourrait être rendu.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La CPAR limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence, mais aussi lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a et les arrêts cités).
Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 124 IV 86 consid. 2a ; 120 Ia 31 consid. 2).
Le juge du fait dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêts du Tribunal fédéral 6B_623/2012 du 6 février 2013 consid. 2.1 et 6B_642/2012 du 22 janvier 2013 consid. 1.1).
La LStup, adoptée pour protéger la santé publique, a pour but d'interdire les actes qui peuvent conduire à la mise en circulation de la drogue ou à rendre celle-ci accessible à des consommateurs (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd., Berne 2010, n. 1 ad art. 19).
Les comportements visés par l'art. 19 al. 1 LStup sont appréhendés comme des délits de mise en danger abstraite (ATF 117 IV 58 consid. 2 ; 118 IV 200 consid. 3f). La mise en danger abstraite suppose que le législateur tient l'acte lui-même pour dangereux et le punit comme tel, sans exiger que le danger se soit effectivement manifesté ; il suffit alors que l'acte soit propre à entraîner le dommage que le danger fait craindre. Le juge n'a jamais à rechercher si le danger a effectivement existé, comme il doit le faire en cas de mise en danger concrète (ATF 97 IV 205 consid. 2). Ainsi, celui qui transporte de la drogue dans le seul but d'aller la détruire crée un risque abstrait que la drogue tombe entre les mains de tiers et réalise l'infraction, et cela même si en définitive la drogue n'a pas été mise en circulation ou rendue accessible. Une exception à ce principe est toutefois admise si l'auteur ne dépasse pas le risque admissible, soit, par exemple, si le transport a une faible durée (ATF 117 IV 58 consid. 2 et 2a et 120 IV 334 consid. 2/b/aa ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_969/2010 du 31 mars 2011 consid. 2.1.3).
Dans l'arrêt précité (ATF 117 IV 58), une prévenue avait pris l'initiative de se rendre à Kaiseraugst, au domicile de son compagnon qui se trouvait en détention provisoire pour soupçon de violation de la LStup, afin de s'emparer de 70 g de cocaïne qu'il y avait cachés. Elle s'était ensuite rendue à Binningen [ndr : 16 km à l'ouest de Kaiseraugst] en voiture, puis était retournée à mi-chemin vers Kaiseraugst, où elle avait jeté la cassette ayant contenu les stupéfiants, vide, dans le Rhin. "Un peu plus tard" [etwas später], elle s'était débarrassée de la drogue à Liestal [ndr : 7 km au sud de Kaiseraugst]. Il avait pu être établi que son intention avait d'emblée été de détruire la drogue. Le transport était ainsi d'une "courte durée" [nur kurz dauernden Drogentransport], de sorte qu'il était peu probable que des tiers s'emparent de la drogue pour la mettre sur le marché. Le risque ainsi assumé, inhérent à toute entreprise, était toutefois d'autant moins répréhensible que l'acte était utile et les moyens d'éviter tout danger, difficiles. La réponse à cette question devait être apportée de cas en cas, au vu de l'ensemble des circonstances (ATF 117 IV 58 précité, consid. 2a-c, in JdT 1993 IV 56).
En définitive, la mise en balance de l'avantage recherché, soit la destruction des stupéfiants transportés et le risque créé par ce transport, conduisait à nier le caractère illicite du transport (ATF 120 IV 334, consid. 2a, in JdT 1996 IV 140).
Par analogie, l'aggravante de la quantité n'a pas été retenue à l'encontre du toxicomane qui avait gratuitement remis à sa compagne une quantité d'héroïne dépassant pourtant la limite du cas grave, dans l'intention de l'aider à sortir de sa situation difficile et avec l'espoir de la libérer de sa dépendance en la rationnant progressivement (ATF 120 IV 334 précité, consid. 2a).
La théorie du risque admissible revient à considérer que la volonté de l'auteur est dirigée dans le sens du but protecteur de la norme. Elle ne peut être appliquée à celui qui participe effectivement à un trafic en vue de démanteler le réseau, si son comportement volontaire conduit, dans un premier temps, à une mise en danger d'autrui. L'on peut toutefois douter qu'une telle volonté existe s'il est établi que l'auteur excluait que la drogue parvienne à un consommateur (B. CORBOZ, op. cit., n. 140-142 ad art. 19).
L'infraction est intentionnelle et doit porter sur tous les éléments constitutifs, l'auteur devant adopter volontairement le comportement prohibé, en sachant, à tout le moins par dol éventuel, que des stupéfiants sont en cause (B. CORBOZ, op. cit., n. 68 ss ad art. 19).
3.2 Il est établi que les appelants se trouvaient en compagnie de plusieurs membres du F______ et que l'appelant C______ a remis CHF 200.- au second appelant dans le but d'acquérir de la cocaïne, ce que celui-ci est parvenu à faire. Une fois la drogue acquise, l'acheteur est immédiatement retourné vers le groupe des militants du F______, situé à quelques mètres de lui ainsi que cela ressort des déclarations de l'appelant C______ et de la vidéo produite. Sitôt la transaction effectuée, un des membres du groupe a contacté la police, à laquelle la drogue a été remise, puis le vendeur de la drogue a été dénoncé et arrêté.
3.2.1 L'appelant C______ voulait démontrer que tout citoyen pouvait facilement obtenir de la cocaïne dans les rues de Genève. L'autre appelant avait agi dans l'unique but de réaliser le film de propagande projeté, sans avoir l'intention de consommer ni de donner à consommer la drogue acquise. Il n'avait pas trop réfléchi à ce que l'acte d'achat représentait, sans doute sous l'emprise de l'admiration qu'il portait au leader du F______.
Le comportement subséquent des appelants, consistant à joindre les forces de l'ordre et à leur remettre la cocaïne, démontre en tant que de besoin qu'ils n'avaient nulle intention de la consommer, de la vendre, voire de la remettre à autrui ou de l'abandonner dans la rue. La remise aux autorités avait pour but de la faire détruire tout en dénonçant le comportement du dealer dont ils ont d'ailleurs permis l'identification. Si le but principal de leur action était de dénoncer une situation qu'ils jugeaient insatisfaisante sur le plan politique, il n'en demeure donc pas moins que leur but secondaire, découlant du premier, était de "neutraliser pour l'exemple" un trafiquant ainsi que la drogue que celui-ci comptait écouler. L'appelant C______ s'en est d'ailleurs prévalu dans le film de G______ en indiquant qu'avec un peu de "bonne volonté", il y avait "un dealer de moins dans les rues de Genève". Dans leur esprit, les appelants ont donc, certes naïvement et avec pour résultat un succès tout relatif, voulu agir contre le fléau du trafic de stupéfiants.
Il reste qu'ils avaient l'intention de réaliser les éléments constitutifs de l'art. 19 al. 1 let. d LStup, à savoir acquérir deux boulettes de cocaïne. En ce sens, l'argument des appelants consistant à nier toute intention délictueuse tombe à faux. Le comportement reproché est donc en principe pénalement répréhensible, l'acquisition et la détention de la drogue, même dans le temps limité de quelques minutes, ayant, de manière abstraite, mis en danger la santé publique.
3.2.2 La volonté idéologique des appelants se conjuguait avec celle de dénoncer concrètement à la police les agissements d'un vendeur de rue, en remettant aux forces de l'ordre la cocaïne qu'ils avaient acquise. Cet acte va dans le même sens que le but protecteur visé par la LStup. Si les appelants avaient pour but de démanteler, en l'occurrence très partiellement, le trafic de drogue de Genève, leur comportement n'avait pas pour effet, dans un premier temps, de participer effectivement au trafic, à la manière d'un agent infiltré. L'effet de leur action était au contraire d'exclure que la drogue acquise parvienne à un consommateur, en la faisant détruire par les autorités. En lui-même, l'acte des appelants ne s'oppose donc pas à ce que soit retenu le fait justificatif du risque admissible.
Reste à savoir si, par leur comportement, les appelants ont veillé à ne pas dépasser le fait justificatif que constitue le risque admissible. En effet, et contrairement à ce que soutient le Ministère public, cette exception n'est pas applicable uniquement en cas de transport de stupéfiants, mais également dans d'autres situations visées par l'art. 19 LStup, comme l'a rappelé le Tribunal fédéral dans le cas de la remise de drogue à une toxicomane (ATF 120 IV 334). Est déterminante la volonté de l'auteur de soustraire les substances illicites du marché de la drogue.
Le Ministère public soutient que l'acte consistant à violer la loi dans le but de faire une démonstration politique pendant une campagne électorale exclut de retenir un fait justificatif extra légal. En réalité, cet argument revient à poser la question de la légitimité du but poursuivi par les appelants. De l'avis du Ministère public, l'opération était irréfléchie et insuffisamment encadrée, de sorte que le comportement devait être condamné.
Il est vrai que l'acte des appelants ne suscite pas l'admiration et qu'il s'est caractérisé par passablement d'amateurisme. Toutefois, force est de constater que la théorie du risque admissible peut être admise dans des circonstances qui peuvent être tenues pour moralement discutables, comme cela avait été le cas dans l'arrêt 117 IV 58 précité. Dans cette affaire, la prévenue, au-delà de sa volonté de détruire des stupéfiants, avait aussi souhaité faire disparaître des moyens de preuve à charge dans le but évident de favoriser son compagnon, à tout le moins indirectement. Or, si l'on admet le risque admissible dans le but de favoriser indirectement son propre compagnon dans un contexte illicite, à l'insu des autorités qui plus est, il faut a fortiori l'admettre dans la présente cause, où le but des appelants était dans une certaine mesure idéal, puisque politique. Admettre le contraire reviendrait à considérer que le but politique du F______ (et non seulement son action concrète, qui n'exclut en elle-même pas l'application du risque admissible, cf. supra) est moins défendable que de faire disparaître de la drogue pour protéger son propre compagnon dans le cadre de poursuites pénales. Une telle constatation constituerait un jugement de valeur sur un parti politique dont il y a lieu de s'abstenir.
Le fait d'avoir remis un billet de CHF 200.- au vendeur de la drogue ne saurait suffire pour retenir que les appelants auraient agi contre la santé publique, au seul motif que l'argent allait "vraisemblablement" être réinvesti dans le trafic, comme l'a retenu le premier juge. Il ne s'agit en effet que d'une supposition, ne reposant sur aucun élément concret du dossier. En tout état, cette hypothèse n'est pas pertinente sous l'angle de la culpabilité pour l'art. 19 al. 1 let. d LStup, qui ne vise que l'acquisition et la détention de stupéfiants, mais non le sort ultérieur du produit de la vente. C'est sans compter que la question du financement (art. 19 al. 1 let. e LStup) n'entre pas en ligne de compte au vu du montant dérisoire dont il est question et de l'acquisition d'une quantité insignifiante de drogue, qui est exclusivement visée par l'art. 19 al. 1 let. d LStup. A cela s'ajoute enfin que l'ordonnance pénale valant acte d'accusation ne porte pas sur ce point.
Reste à établir si les mesures prises par les appelants étaient suffisantes pour retenir le fait justificatif. Il ressort de la procédure que l'appelant A______ ne se trouvait qu'à quelques mètres des autres membres du F______, qu'il a immédiatement réintégré le groupe après avoir conclu la transaction et que la drogue a été remise dès que possible à la police, contactée quelques minutes après l'acquisition. Le risque qu'elle fût subtilisée par un tiers était donc extrêmement limité, ce d'autant qu'il paraît très peu vraisemblable qu'un individu s'en prenne à un groupe fort d'une dizaine de membres pour un si maigre butin. Sous cet angle, le risque était admissible, étant rappelé que le trajet de plusieurs kilomètres entre Kaiseraugst et Liestal via Binningen, sans même que la prévenue se rende immédiatement au lieu de destruction de la drogue, a été qualifié de trajet de "courte durée" par le Tribunal fédéral. Le même qualificatif s'impose a fortiori pour un déplacement distant de quelques mètres. L'amateurisme de l'opération, organisée "au pied levé" comme le retient le Tribunal de police, n'est pas un élément déterminant, tant la spontanéité de l'action n'exclut pas en elle-même que le risque puisse être qualifié d'admissible ainsi que le révèle la situation factuelle décrite dans l'ATF 117 IV 58.
De même, le fait que l'un des membres du groupe ait demandé qui était en possession des boulettes de cocaïne ne suffit pas pour admettre l'existence d'un risque, compte tenu du nombre de participants présents et de la géographie des lieux. Cette remarque indique tout au plus que l'un des membres du groupe ne savait pas qui détenait concrètement la drogue. Au demeurant, la formulation de l'interrogation révèle aussi que la drogue était, selon la compréhension de cet individu, détenue par l'un d'eux, et non librement disponible, par exemple sur un muret. A défaut, il aurait demandé "où" se trouvaient les boulettes.
Ainsi, diverses mesures ont été concrètement prises pour éviter autant que possible que le risque visé par la LStup ne se réalise, de sorte qu'il y a lieu, au vu des particularités de la cause, d'admettre exceptionnellement le fait justificatif du risque admissible. Les appelants seront donc acquittés.
L'argument du Ministère public selon lequel cette solution serait susceptible d'entraîner d'autres démonstrations politiques générant une mise en danger abstraite, par exemple pour critiquer le programme via sicura, tombe à faux. Si la question venait à se poser, elle s'épuiserait par l'application des critères du risque admissible, qui demeurent stricts. Dans l'hypothèse envisagée par le Ministère public, il serait ainsi douteux de qualifier le risque d'admissible alors que le comportement décrit ne permettrait pas d'éviter un piéton traversant la chaussée, ce qui ne peut être exclu, même de nuit.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sous l'ancien droit, mais qui reste applicable, le droit à l'indemnisation est donné pour tout préjudice résultant de la détention ou d'autres actes d'instruction. L'atteinte et le dommage doivent, pour être indemnisés, être d'une certaine intensité (ATF 84 IV 44 consid. 2c p. 47).
4.1.2 L'appelant C______, qui n'a subi aucun jour de détention avant jugement, revendique le paiement d'une indemnité symbolique.
Il est vrai que la présente procédure judiciaire a été médiatisée et que l'image de l'appelant a pu en être salie. Mais la vérité oblige à dire que l'appelant y est pour beaucoup, lui qui aime se poser en victime expiatoire du système, ainsi qu'il l'a plaidé avec fougue à l'issue des débats d'appel. La volonté de réaliser un coup médiatique à des fins de propagande s'accorde mal avec l'idée d'une atteinte à sa personnalité, surtout au regard de l'exigibilité d'une certaine intensité. Aussi l'appelant C______ sera-t-il débouté de sa requête.
4.2.1 Selon l'art. 429 al. 1 let. a CPP, le prévenu bénéficiant d'un acquittement a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure s'agissant des dépenses pour un avocat de choix (ATF 138 IV 205 consid. 1 p. 206).
Pour réduire ou supprimer toute indemnité, il faut que le prévenu ait commis des actes qui soient illicites, au sens civil, et fautifs. Il faut que le prévenu ait clairement violé une norme de comportement écrite ou non écrite, résultant de l'ordre juridique, pour permettre une application analogique de l'art. 41 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse [CO, Code des obligations - RS 220]) (ATF 119 Ia 332 consid. 1b p. 334 ; 116 Ia 162 consid. 2c p. 168). Il y a comportement fautif, dans ce cas, lorsque le prévenu aurait dû se rendre compte, sur le vu des circonstances et de sa situation personnelle, que son attitude risquait de provoquer l'ouverture d'une enquête pénale (arrêts du Tribunal fédéral 1P.301/2002 du 22 juillet 2002, consid. 2.3, et 6B_1034/2015 du 31 mars 2016, consid. 3.1.1). La réduction ou le refus de l'indemnisation ne doit pas laisser entendre que le prévenu acquitté est tout de même coupable des infractions qui lui ont été reprochées (arrêt de la Chambre pénale des recours, Vaud, n° 2012/422 du 25 juillet 2012).
Selon l'art. 430 al. 1 CPP, l'indemnité ou la réparation du tort moral peut être refusée en tout ou partie au prévenu qui a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure ou a rendu plus difficile la conduite de celle-ci (let. a). D'une façon générale, il y a faute concomitante lorsque le lésé omet de prendre des mesures que l'on pouvait attendre de lui et qui étaient propres à éviter la survenance ou l'aggravation du dommage ; autrement dit, si le lésé n'a pas pris les mesures qu'une personne raisonnable, placée dans les mêmes circonstances, aurait pu et dû prendre dans son propre intérêt (cf. ATF 107 I b 155 consid. 2b p. 158 ; A. VON TUHR / H. PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts I, Zurich 1979, § 14 p. 108). La faute concomitante suppose que l'on puisse reprocher au lésé un comportement blâmable, en particulier un manque d'attention ou une attitude dangereuse, alors qu'il n'a pas déployé les efforts d'intelligence ou de volonté que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer aux règles de la prudence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_66/2010 du 27 mai 2010 consid. 2.2).
Pour le Tribunal fédéral, il existe un parallélisme entre la mise à la charge du prévenu des frais de procédure selon l'art. 426 al. 1 et 2 CPP et la réduction ou le refus de l'indemnité selon les art. 429 et 430 CPP en ce sens que si les frais de procédure sont mis à la charge du prévenu, il ne peut lui être alloué d'indemnité, tandis que lorsque les frais sont laissés à la charge de l'Etat, le prévenu a droit à une indemnité (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2 p. 355 ; ACPR/394/2012 du 26 septembre 2012).
Les honoraires d'avocat se calculent selon le tarif local, à condition qu'ils restent proportionnés (N. SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar, Zurich 2009, n. 7 ad art. 429). Le juge dispose d'une marge d'appréciation à cet égard, mais ne devrait pas se montrer trop exigeant dans l'appréciation rétrospective qu'il porte sur les actes nécessaires à la défense du prévenu (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, Schweizerische Strafprozessordnung / Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, Bâle 2011, n. 19 ad art. 429).
4.2.2 L'acquittement des appelants ouvre la voie à une indemnisation de leurs frais de défense. Il convient en conséquence d'admettre le principe d'un tel versement qui fait partie de leurs conclusions. Les décomptes des frais et honoraires produits par les conseils doivent être tenus pour globalement adéquats, l'indemnité supérieure requise par l'appelant A______ pour la procédure d'appel trouvant sa justification dans la nécessité pour son nouveau conseil de prendre connaissance des actes d'instruction exécutés sous le mandat de son prédécesseur.
L'acceptation du principe d'un droit à une prise en charge des frais et honoraires doit cependant être tempérée au regard du comportement hautement blâmable des appelants. Il y a là faute concomitante majeure dans la mesure où leurs actes à visée de propagande politique a contraint la police, puis le Ministère public, à des investigations qui eussent été évitables s'ils avaient agi avec davantage de discernement, autrement dit s'ils s'étaient abstenus. Les appelants ont eu tort d'adopter un comportement remplissant les éléments objectifs et subjectifs du trafic de stupéfiants et de se servir des appareils policier et judiciaire à des fins égoïstes. Dans cette mesure, il se justifie de ne pas entrer en matière sur les note d'honoraires pour la procédure de première instance, tant leur comportement fautif est patent.
En revanche, l'indemnité sera allouée pour la procédure d'appel, les prévenus ayant eu gain de cause dans une procédure dont l'issue justifie qu'ils ne se soient pas contentés du jugement de première instance. L'indemnité versée sera égale aux décomptes produits, sous réserve de la durée de l'audience d'appel qui sera ajoutée au décompte de l'appelant A______.
La condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais doit respecter la présomption d'innocence, consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH. Celle-ci interdit de rendre une décision défavorable au prévenu libéré en laissant entendre que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées. Une condamnation aux frais n'est ainsi admissible que si le prévenu a provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le cours. A cet égard, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte (ATF 119 Ia 332 consid. 1b p. 334 ; 116 Ia 162 consid. 2c p. 168 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_706/2014 du 28 août 2015 consid. 1.1 et 6B_832/2014 du 24 avril 2015 consid. 1.2).
Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation des frais, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l'art. 41 CO (ATF 119 la 332 consid. 1 b p. 334 ; 116 la 162 consid. 2c p. 169 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_832/2014 précité). Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement (ATF 119 la 332 consid. 1 b p. 334 ; 116 la 162 consid. 2d p. 171 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_832/2014 précité). La faute exigée doit s'apprécier selon des critères objectifs : il ne suffit pas que l'attitude du prévenu contrevienne à l'éthique (ATF 116 la 162 consid. 2d p. 171 = SJ 1991 27). Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation (ATF 116 Ia 162 consid. 2c p. 171 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_262/2015 du 29 janvier 2016 consid. 1.1).
Le comportement fautif – admis s'il y a au moins une négligence – doit être à l'origine de l'ouverture de l'enquête pénale ou alors il doit s'agir d'une "faute procédurale", c'est-à-dire d'un comportement qui a compliqué ou prolongé la procédure, pour que les frais y relatifs puissent être mis à la charge du prévenu ; par exemple le défaut sans excuse de l'art. 205 al. 4 CPP ou s'il est établi que le silence du prévenu a obligé l'autorité à procéder à des investigations nombreuses et complexes, alors qu'il lui aurait été facile de se disculper (ATF 112 Ib 456 consid. 4 p. 511).
5.1.2 Pour les motifs déjà développés supra (cf. ch. 4.2.2), qui sont applicables par analogie en l'espèce, il y a lieu de laisser les frais de la procédure de première instance à la charge des appelants, nonobstant leur acquittement. Le parallélisme existant entre les art. 426 CPP et 429-430 CPP leur est en effet opposable, le refus d'indemniser leurs frais de défense impliquant la prise en charge des frais de la procédure de première instance.
5.2.1 Selon l'art. 428 al. 1 première phrase CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, op. cit., n. 6 ad art. 428).
5.2.2 Les appelants ont obtenu gain de cause pour l'essentiel, sinon sur la prise en charge de leurs frais de défense pour la procédure de première instance et, pour l'appelant C______, sur le refus de son indemnisation pour tort moral. Au vu de ce qui précède, le quart de frais de la procédure d'appel sera mis à la charge de l'appelant A______ et la moitié à celle de l'autre appelant, le quart restant étant laissé à la charge de l'Etat. Lesdits frais comprendront un émolument de jugement de CHF 2'500.- (art. 428 al. 1 CPP et 14 al. 1 let. e du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale ; E 4 10.03).
Le présent arrêt est ainsi notifié aux parties, avec ses motifs, par la voie postale.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit les appels formés par C______ et A______ contre le jugement JTDP/883/2015 rendu le 3 décembre 2015 par le Tribunal de police dans la procédure P/15819/2013.
Annule ce jugement.
Et, statuant à nouveau :
Acquitte C______ et A______ du chef d'infraction à l'art. 19 al. 1 LStup et les libère des fins de la poursuite pénale.
Condamne C______ et A______, pour moitié chacun, aux frais de la procédure de première instance, qui s'élèvent à CHF 2'409.-, y compris un émolument de jugement de CHF 2'000.-.
Déboute C______ et A______ de leurs conclusions en indemnisation pour la procédure de première instance.
Condamne l'Etat de Genève à verser à C______ une indemnité de CHF 4'792.50 pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure en appel.
Condamne l'Etat de Genève à verser à A______ une indemnité de CHF 8'914.50 pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure en appel.
Condamne C______ aux frais de la procédure d'appel, à raison de la moitié, lesquels comprennent un émolument de jugement de CHF 2'500.-, et A______ au quart desdits frais, le quart restant étant laissé à la charge de l'Etat.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police (Chambre 5) et au Service des contraventions.
Siégeant :
Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, président ; Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et Madame Valérie LAUBER, juges ; Monsieur Adrien RAMELET, greffier-juriste.
Le greffier :
Jean-Marc ROULIER
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
P/15819/2013
ETAT DE FRAIS
AARP/347/2016
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
Condamne C______ et A______ pour moitié chacun aux frais de 1ère instance.
CHF
2'409.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
220.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
160.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
2'500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
2'955.00
Condamne C______ à la moitié des frais d'appel, au quart desdits frais pour A______, laisse le reste à charge de l'Etat.
(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)