POUVOIR JUDICIAIRE
P/9883/2015AARP/216/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 27 mai 2016
Entre
A______, p.a Me B______, comparant par Me B______, avocate, ______,
appelant,
contre le jugement JTDP/921/2015 rendu le 14 décembre 2015 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier expédié le 23 décembre 2015, A______ a annoncé appeler du jugement JTDP/921/2015 rendu le 14 décembre 2015 par le Tribunal de police, dont les motifs ont été notifiés le 15 janvier 2016, par lequel il a été reconnu coupable d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005 (art. 115 al. 1 let. b LEtr ; RS 142.20), condamné à une courte peine privative de liberté de deux mois, sous déduction d'un jour de détention avant jugement, ainsi qu'aux frais de la procédure par CHF 1'101.-, y compris un émolument de jugement global de CHF 900.-.
b. Le 4 février 2016, A______ forme la déclaration d'appel prévue par l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale, du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0). Il conteste sa culpabilité pour séjour illégal (art. 115 al.1 let. b LEtr) et conclut à son acquittement, se réservant de faire valoir ses prétentions au cours de la procédure d'appel.
c. Par ordonnance pénale du 22 mai 2015, valant acte d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir, entre les 26 octobre 2012 et 21 mai 2015, persisté à séjourner sur le territoire suisse, alors qu'il ne disposait pas des autorisations nécessaires.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Le 21 mai 2015, A______ a été interpellé dans la rue, alors qu'il était démuni de papiers d'identité.
Selon l'extrait du Système d'information central sur la migration (SYMIC), A______ était arrivé en Suisse le 28 novembre 2006 pour y déposer une demande d'asile laquelle avait fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière et de renvoi en date du ___ février 2007, entrée en force le ___ mars 2007. Le 22 mai 2007 avait débuté le soutien visant à l'obtention de papiers en vue de son renvoi. L'extrait SYMIC mentionne à la date du 5 juillet 2007 : "papiers pas obtenus" et "départ non contrôlé", sans motivation aucune.
b. Interrogé par la police, A______ a expliqué être venu en Suisse en 2006 en provenance de la Mauritanie, via l'Italie, et y avoir demandé l'asile. Il avait d'abord logé à ______ puis dans différents foyers vaudois (______). Sans moyens de subsistance, il vivait grâce à l'aide d'amis et de connaissances. Il était d'accord de retourner dans son pays et de demander des papiers pour autant qu'on lui fournisse l'aide utile.
Le 9 septembre 2015 devant le Ministère public, A______ a indiqué ignorer que sa demande d'asile avait été rejetée. Il était d'accord de rentrer en Mauritanie si on l'aidait, tout en précisant n'avoir pas entrepris de démarches en ce sens faute d'explication sur leur nature.
c.a A l'audience de jugement, A______ a confirmé ses précédentes déclarations relatives aux circonstances de son arrivée en Suisse en 2006. Il s'était rendu en octobre 2015 au consulat de son pays d'origine en vue de son retour mais s'était vu opposer un refus de la délivrance des papiers nécessaires. A la question du Tribunal qui cherchait à savoir où se situait le consulat de Mauritanie, A______ a répondu : " à l'avenue de France".
A______ n'a pas présenté de demande d'indemnisation fondée sur l'art. 429 CPP.
c.b Le premier juge a tenu la culpabilité d'A______ pour fondée en ces termes : "La procédure administrative de renvoi n'a jamais pu être menée à terme puisque le prévenu est démuni de papiers d'identité, que ses origines ne sont pas connues avec certitude et qu'il a quitté le canton auquel il était attribué, échappant ainsi aux autorités de celui-ci chargées de le renvoyer dans son pays. Partant, le prévenu est demeuré sur le territoire suisse sans invoquer de justes motifs de non-retour dans son pays d'origine, dont il n'est d'ailleurs pas certain qu'il s'agisse de la Mauritanie".
Pour la fixation de la peine, après avoir écarté la peine pécuniaire et le travail d'intérêt général au vu des antécédents et de la situation administrative d'A______, le Tribunal de police a justifié le prononcé d'une peine privative de liberté, en s'appuyant notamment sur le fait que "les autorités administratives ont entrepris toutes les démarches qu'elles pouvaient entreprendre en vue du retour du prévenu dans son pays d'origine, étant rappelé que celle-ci [recte : celui-ci] n'est pas certaine [recte : certain]".
C. a. Le Ministère public a conclu au rejet de l'appel formé par A______.
b. Par OARP/62/2016 du 7 mars 2016, la CPAR a ordonné, après accord des parties, la procédure écrite. Un délai a été fixé à A______ pour le dépôt éventuel de ses conclusions chiffrées en indemnisation fondées sur l'art. 429 CPP.
c.a Par le biais de son Conseil, A______ a plaidé qu'il résidait depuis de nombreuses années sur le territoire suisse, sans que les autorités administratives n'aient entrepris quelque démarche en vue de son retour au pays. Il avait pourtant subi plusieurs contrôles de police dans le canton de Vaud et avait ainsi été à disposition des autorités compétentes. Dans ces circonstances, la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE ; ci-après : Directive sur le retour) était de nature à justifier l'acquittement d'A______, ainsi que l'avait jugé le Tribunal fédéral dans des cas similaires.
Aucune conclusion en indemnisation n'a été déposée par A______ dans le délai imparti.
c.b A réception du mémoire d'appel motivé d'A______, tant le Ministère public que le premier juge ont conclu au rejet de l'appel.
d. L'adresse de la Mission permanente de la République islamique de Mauritanie est celle du 23, avenue de France, 1021 Genève.
D. Selon le rapport d'arrestation, A______ est né le ______ 1983 en Mauritanie, pays dont il est originaire. Il dit n'être jamais allé à l'école mais aurait aidé son père aux travaux de la ferme. Il est célibataire et sans enfant. Son père serait décédé et il n'aurait jamais connu sa mère.
Selon l'extrait de casier judiciaire suisse, il a été condamné les :
· 19 septembre 2007 par le juge d'instruction de Genève à 30 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, sursis trois ans, pour délit contre la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121),
· 12 septembre 2009 par le Ministère public du canton de Genève à 20 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, sursis trois ans, pour délit contre la LStup,
· 25 octobre 2012 par le Ministère public de l'arrondissement Lausanne à 150 jours-amende, à CHF 20.- l'unité, sursis deux ans, pour entrée et séjour illégaux (peine partiellement complémentaire à celles précitées).
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence ; lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1145/2014 du 26 novembre 2015 consid. 1.2 et 6B_748/2009 du 2 novembre 2009 consid. 2.1).
La punissabilité du séjour irrégulier selon l'art. 115 al. 1 let b. LEtr suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité – par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de leurs ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité – de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine. En effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 2.1 et les références citées).
Par arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925), la Suisse a repris la Directive sur le retour. Pour le Tribunal fédéral, il convient d'appliquer l'art. 115 LEtr en considération de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après : CJUE) relative à cette directive, sans quoi la participation de la Suisse à Schengen pourrait être menacée (arrêts du Tribunal fédéral 6B_525/2014 du 9 octobre 2014 consid. 1.1 et les références citées ; 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1 ; 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 1.1 à 1.4).
Selon la jurisprudence de la CJUE, reprise par le Tribunal fédéral, une peine privative de liberté pour séjour illégal ne peut être infligée à un ressortissant étranger que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour (arrêts de la CJUE du 28 avril 2011 C-61/11 PPU El Dridi et du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_787/2014 du 27 novembre 2014 consid. 2.1 et 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 1.4).
D'après le Tribunal fédéral, la Directive sur le retour n'exclut pas l'application des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (arrêts du Tribunal fédéral 6B_139/2014 du 5 août 2014 consid. 2 ; 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 1.4 ; 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1.3 et 2.2 ; 6B_188/2012 du 17 avril 2012 consid. 5). Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a souligné qu'une sanction pénale pour séjour illicite n'entrait en considération que si le renvoi était objectivement possible et qu'une procédure administrative de renvoi avait été engagée et qu'elle apparaissait d'emblée comme dénuée de toute chance de succès (arrêt du Tribunal fédéral 6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.4). Une condamnation pénale est également possible lorsque l'étranger n'a pas collaboré à son expulsion ou a évité la prise de mesures administratives en trompant les autorités de la police des étrangers sur sa volonté de quitter la Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 5).
En revanche, on ne saurait considérer que la procédure administrative a été menée jusqu'à son terme sans succès si les autorités administratives n'ont pas pris les mesures de contrainte prévues par la LEtr (notamment les art. 73 à 78 LEtr) après qu'elles ont essayé sans succès d'établir l'identité de la personne visée par une décision de renvoi (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1172/2014 du 23 novembre 2015, consid. 1.3).
3.2. En l'espèce, l'appelant admet avoir séjourné en Suisse durant la période pénale, soit du 26 octobre 2012 au 21 mai 2015, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et en étant démuni de papiers d'identité. Il faisait de surcroît l'objet d'une décision de renvoi exécutoire.
Les démarches en vue de son retour en Mauritanie ont été abandonnées à compter du 5 juillet 2007, sans que le rapport SYMIC ne fournisse quelque motif à l'appui de cette décision. A compter de cette date, l'appelant a vécu en Suisse sans que les autorités administratives n'exercent quelque pression sur lui pour favoriser son retour au pays, voire ne lui apportent leur appui en ce sens. Aucune démarche concrète ne figure au dossier, ce qui met à mal l'affirmation du premier juge selon lequel "les autorités administratives ont entrepris toutes les démarches qu'elles pouvaient entreprendre en vue du retour du prévenu dans son pays d'origine". Si de telles démarches avaient existé, encore eût-il fallu les énumérer, ce que le premier juge n'a pas fait.
Il est faux de soutenir que l'appelant s'est soustrait à des mesures de refoulement, ne serait-ce que parce que celles-ci ont été de facto inexistantes. Même s'il n'a certainement pas fait preuve d'un enthousiasme démesuré et que sa volonté a été un peu forcée, l'appelant s'est dit prêt à collaborer avec les autorités compétentes. Il l'a d'ailleurs démontré en se rendant en vain à la mission consulaire de son pays d'origine dont il a fourni l'adresse correcte, ce dont le Tribunal n'a tenu aucun compte. D'autres démarches auraient pu prima facie être initiées lorsque, à croire l'appelant, celui-ci a été soumis à des contrôles de routine dans le canton de Vaud, sans réactivation des démarches en vue de son refoulement, voire une mise en détention administrative pour le garantir. L'appelant a pourtant été arrêté courant 2012 et condamné en automne de la même année pour infractions à la LEtr.
Les doutes du premier juge sur l'origine de l'appelant ne sont fondés sur aucun élément du dossier, la police n'ayant à aucun moment insinué que l'origine de l'appelant fût autre. Partir de cette prémisse pour laisser entendre que les démarches en vue du refoulement n'auraient en tout état eu aucune chance de succès est une manière peu heureuse de détourner l'écueil de l'absence de démarches.
Au vu de ce qui précède, on ne saurait admettre que les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de renvoi mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'appelant. Partant, en application de la Directive sur le retour et de la jurisprudence du Tribunal fédéral, il convient de l'acquitter du chef de séjour illégal.
Le jugement entrepris sera dans cette mesure annulé.
4.1.2 La question de l'indemnisation d'une détention injustifiée ne se pose (…) que si une imputation suffisante de cette détention sur une autre sanction au sens de l'art. 51 du code pénal, du 21 décembre 1937 (CP ; RS 311.0), n'est plus possible ; l'indemnisation financière est ainsi subsidiaire à l'imputation (ATF 141 IV 236, consid. 3.3 et les références cité in l'arrêt du Tribunal fédéral 6B_431/2015 du 24 mars 2016, consid. 2.2).
Selon l'art. 51 CP, le juge impute sur la peine la détention avant jugement subie par l'auteur dans le cadre de l'affaire qui vient d'être jugée ou d'une autre procédure (dans ce dernier cas, cf. ATF 133 IV 150 consid. 5.1 p. 155 s.). Un jour de détention correspond à un jour-amende ou à quatre heures de travail d'intérêt général.
4.2 L'appelant n'ayant pas un droit absolu à une indemnisation financière, le jour de détention avant jugement subie en trop sera imputée sur la peine pécuniaire de 2012, ainsi que le préconise la jurisprudence en application de l'art. 51 CP.
4.3.1 Aux termes de l'art. 429 al. 1 CPP, le prévenu a un droit à une indemnisation et à la réparation de son tort moral s'il est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement.
L'art. 429 CPP impose à l'autorité de jugement d'attirer l'attention du prévenu sur son droit à faire valoir des prétentions en indemnisation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_842/2014 du 3 novembre 2014, consid. 2.1). Si le prévenu, assisté d'un avocat, n'émet, expressément ou implicitement, aucune prétention d'indemnisation, il peut ainsi en être inféré qu'il y a renoncé (ACPR/379/2012 du 18 septembre 2012 et ACPR/282/2013 du 18 juin 2013).
L'autorité pénale compétente pour liquider l'indemnisation est celle qui a prononcé l'abandon de la poursuite pénale (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op. cit., n. 51 ad art. 429 ; G. PIQUEREZ / A. MACALUSO, Procédure pénale suisse, Genève 2011, n. 2286 p. 729 ; ACPR/362/2011 du 7 décembre 2011).
4.3.2 L'appelant n'a pris aucune conclusion en application de l'art. 429 al. 1 let. a CPP, bien qu'il ait été invité à procéder en ce sens par la CPAR. Il est ainsi réputé avoir renoncé au paiement d'une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure.
En application de l'art. 428 al. 3 CPP, le jugement de première instance sera réformé dans le sens où les frais de la procédure, y compris l'émolument complémentaire, seront laissés à la charge de l'Etat.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/921/2015 rendu le 14 décembre 2015 par le Tribunal de police dans la procédure P/9883/2015.
Annule le jugement.
Et, statuant à nouveau :
Acquitte A______ du chef de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr) et le libère des fins de la poursuite pénale.
Dit que le jour de détention avant jugement subie en trop par A______ dans le cadre de la présente procédure doit être imputé sur la peine pécuniaire de 150 jours-amende, à CHF 20.- l'unité, sursis deux ans, pour entrée et séjour illégaux, du 25 octobre 2012 (Ministère public de l'arrondissement de Lausanne), dite peine étant partiellement complémentaire à celles du 19 septembre 2007 (30 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, sursis trois ans) et du 12 septembre 2009 (20 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, sursis trois ans).
Laisse les frais de la procédure à la charge de l'Etat.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au SAPEM, à l'OCPM et au Tribunal de police.
Siégeant :
Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, président ; Madame Yvette NICOLET et Madame Valérie LAUBER, juges.
Le greffier :
Jean-Marc ROULIER
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénal.