POUVOIR JUDICIAIRE
P/9464/2010AARP/104/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 22 mars 2016
Entre
A______, domicilié ______, comparant par Me Claudio FEDELE, avocat, avenue Krieg 7, case postale 209, 1211 Genève 17,
B______, domicilié ______, comparant en personne,
appelants,
contre le jugement JTDP/135/2015 rendu le 2 mars 2015 (recte : 3 mars 2015) par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courriers déposés les 3 et 5 mars 2015, A______ et B______ ont annoncé appeler du jugement rendu le 3 mars 2015 par le Tribunal de police, dont les motifs ont été notifiés les 13 et 16 mars 2015, par lequel le tribunal de première instance les a reconnus coupables d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. b et 3 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr ; RS 142.20), condamnés à des peines pécuniaires de 170 jours-amende à CHF 2'500.- l'unité, avec sursis durant quatre ans, ainsi qu'à des amendes de CHF 10'000.-, les peines privatives de liberté de substitution étant fixées à trois mois, déboutés de leurs conclusions en indemnisation et condamnés chacun à la moitié des frais de la procédure, se montant au total à CHF 16'324.-, y compris un émolument de jugement de CHF 6'000.-.
Le Tribunal de police a ordonné la levée du séquestre pénal portant notamment sur les sommes de CHF 2'589.-, CHF 266.80 et CHF 18'060.- figurant à l'inventaire des pièces à conviction du 16 juillet 2010 sous chiffres 1 à 3, et affecté ces sommes à la couverture des frais de la procédure à hauteur de CHF 12'324.-.
b. Par acte expédié et déposé le 2 avril 2015 devant la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR), A______ et B______ ont formé la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0), concluant à l'annulation du jugement entrepris, au prononcé de leur acquittement, à l'indemnisation de leurs frais de défense et du tort moral causé par la procédure.
c. Par ordonnances pénales du Ministère public du 22 mai 2014, valant actes d'accusation, il est reproché à A______ et B______, en leur qualité d'actionnaires à 20% et 80% de la société C______ SA, propriétaire et exploitante du cabaret D______ depuis le 15 juin 2009, et exploitants de fait dudit cabaret, d'avoir, à Genève, de manière continue, du mois de juin 2009 au mois de décembre 2010 à tout le moins, sciemment organisé, de manière professionnelle et méthodique, le recours à la prostitution d’au moins plusieurs dizaines d’employées de D______, pour la plupart ressortissantes d'Etats tiers à l'Union européenne, les engageant officiellement en qualité "d’artistes de cabaret" au bénéfice d'un permis L dit "d'artiste", aux fins d’en retirer, personnellement ou pour le compte de la société exploitante du cabaret, un bénéfice illicite.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.a. Le 1er mars 2010, agissant par l'entremise de son administrateur A______, C______ SA a déposé plainte contre son employé, E______, lui reprochant d'envoyer des clients à l'établissement F______ et d'emmener des danseuses à la rencontre de clients dans des hôtels.
a.b. En raison de soupçons d'activités de prostitution non autorisées comparables à celles qui avaient été découvertes à F______ à la suite de cette plainte, le Juge d'instruction a ordonné le 15 juin 2010 la perquisition des locaux de D______. Ont été saisis divers documents liés à la comptabilité de D______, aux contrats des "artistes" et à leur présence (tableaux Excel "Présence des artistes + sorties"), et aux ventes (classeur et fourre intitulés "CONTRÔLE JOURNALIER VENTE CHAMPAGNE ARTISTE"), ainsi que la somme de CHF 20'915.80, répartie dans trois enveloppes.
a.c. Il résulte de ces documents, des déclarations des propriétaires et du gérant de l'établissement que plus de cent artistes de cabaret, originaires d'Etats tiers à l'Union européenne, ont travaillé au D______ de juin 2009 à décembre 2010, au bénéfice de permis L, à raison de vingt environ en même temps, pour des périodes allant d'un à quelques mois. Ces femmes étaient officiellement engagées en qualité d'artistes de cabaret, soit pour danser, à raison de trois à huit spectacles de trois à quatre minutes par soir, et tenir compagnie aux clients de l'établissement. Leur salaire mensuel brut, de l'ordre de CHF 5'000.-, était amputé de frais par CHF 2'800.- environ, comprenant notamment le loyer (CHF 1'300.-).
b. Jusqu'à l'entrée en vigueur le 1er mai 2010 de la loi sur la prostitution du 17 décembre 2009 (LProst ; I 2 49), l'établissement D______ disposait de deux "séparés" au rez inférieur, soit des salles fermées où les clients pouvaient s'isoler avec une des artistes moyennant l'achat d'une bouteille de champagne à CHF 800.- environ.
Pour pouvoir "aller plus loin avec une fille et la sortir du cabaret", selon les termes de A______, le client devait préalablement consommer au moins une bouteille de champagne, d'un prix de CHF 1'000.- à CHF 1'500.-. Les mouvements de "sorties", 130 par mois environ, étaient surveillés et enregistrés par le personnel de l'établissement. Les "séparés", également répertoriés, étaient nettement moins nombreux (40 "séparés" au maximum par mois selon les chiffres de janvier à juin 2010).
c. Devant la police et le Juge d'instruction, A______ a expliqué que son frère avait racheté D______ à la suite d'un important gain ______. Lui-même supervisait toute l'activité de l'établissement, soit s'occupait de la gestion, de la bonne marche des affaires, des investissements, du personnel et tenait une comptabilité analytique. Depuis l'ouverture, le chiffre d'affaires mensuel était de l'ordre de CHF 400'000.-, réalisé presque exclusivement sur la vente de boissons.
G______, directeur d'exploitation, s'occupait de la saisie des caisses, des commissions sur le champagne et de l'administratif du club. Il suivait les directives qui lui étaient imposées.
Il était interdit aux artistes d'aller discuter avec les clients, l'établissement ne versant pas dans le "racolage". En cas de requête d'un client souhaitant "faire plus ample connaissance avec une des filles", G______ était chargé de transmettre la proposition à l'artiste, qui pouvait refuser. Recevant une commission de 3% sur les boissons vendues, les filles cherchaient à faire consommer les clients.
Avant leur interdiction, les "séparés" étaient rares. Les filles qui s'y rendaient n'entretenaient pas forcément de rapports sexuels avec les clients. Ce qui se passait entre le client et la fille en cas de "sortie" ne regardait pas l'établissement. Les filles n'étaient contraintes ni aux "séparés", ni aux "sorties", dont il n'était pas question au moment de l'engagement, même si elles savaient à quoi s'attendre.
A______ était surpris de l'inculpation dont il faisait l'objet dans la mesure où il avait simplement poursuivi la pratique qui avait cours depuis toujours dans ce cabaret.
d. Selon les déclarations de B______ à la police, confirmées devant le Juge d'instruction, la comptabilité de D______ était gérée par son frère ainsi que par G______, qui disposait de la patente pour l'établissement.
Les clients de D______ venaient pour boire un verre tranquillement. Pour bénéficier de la compagnie d'une des artistes, ils devaient lui payer la consommation. B______ ignorait le prix de la bouteille facturée au client qui souhaitait se rendre dans un "séparé" ou quitter le club avec l'artiste. Il pensait à un montant de CHF 1'000.- à 1'500.- dans le deuxième cas. La fermeture des "séparés" n'allait pas avoir d'incidence financière pour l'établissement.
Les filles qui venaient travailler en tant qu'"artistes" savaient qu'elles allaient se prostituer. Toutes acceptaient les "sorties" car elles étaient également là pour cela.
Pour B______, tous les cabarets genevois fonctionnaient de la même manière, proposant "séparés" et "sorties". Il avait lui-même bénéficié des services "d'artistes" lorsqu'il était client de F______. La pratique était autorisée en Suisse à ce qu'on lui avait dit.
e. G______ a expliqué qu'il gérait D______, mais recevait ses ordres de B______. A______ contrôlait par ailleurs son travail.
Les "artistes" avaient pour instruction de ne jamais aborder le client tant que celui-ci ne l'avait pas demandé. Lui-même ou un serveur s'assurait alors que le client acceptait bien la compagnie de "l'artiste" choisie. G______ a confirmé qu'il fallait s'acquitter d'une bouteille de champagne pour se rendre dans un "séparé" ou quitter l'établissement avec une fille. Préalablement à toute "sortie", les artistes devaient signer un registre auprès des portiers. La fille s'arrangeait ensuite directement avec le client pour "son petit cadeau", le cabaret ayant pour seule activité de vendre du champagne. L'établissement dégageait un chiffre d'affaires de l'ordre de CHF 3'000.- par jour avec les "séparés" et CHF 8'000.- avec les "sorties". Il était interdit aux filles de se prostituer durant la journée.
G______ avait compris que les "sorties" risquaient de poser problème à l'établissement et en avait averti les frères A______ et B______, qui n'avaient rien voulu entendre.
f. Plusieurs artistes engagées au D______ ont été entendues.
H______, I______ et J______, cette dernière ayant toutefois d'abord prétendu le contraire, ont admis qu'elles se prostituaient tout en sachant, ou se doutant à tout le moins, qu'elles n'étaient pas autorisées à le faire. K______ a déclaré ne jamais se prostituer, sachant que son permis de travail ne le permettait pas. L______ en restait également à son travail de danseuse. M______ ignorait que son permis de séjour ne l'autorisait pas à se prostituer.
g. Selon N______, agent de placement, les filles savaient pertinemment à leur engagement qu'elles auraient la possibilité de se prostituer. Le système de "séparés" et de "sorties" était exactement le même à travers tout le pays, le permis d'artiste de cabaret couvrant les activités de prostitution. Les frères A______ et B______ avaient décidé de se séparer de E______, qui faisait fonctionner un réseau de prostitution avec certaines des artistes, car ils voulaient se mettre à l'abri de problèmes futurs avec les autorités.
h.a. A teneur d'une "note de service" du 6 juillet 2010 figurant au dossier, au bas de laquelle apparaissent les noms des frères A______ et B______, toute artiste qui avait réalisé les tâches prévues par son contrat de travail pouvait alors "débaucher" sous le contrôle du responsable de service et de la sécurité (règle 7). Pour éviter "l'amalgame", une artiste ne devait pas être présente dans un séparé (règle 9). Selon la règle 11, "aucune artiste ne [devait] se donner à la prostitution dans le club ou à l'extérieur ou essayer de monnayer des prestations qui ne [correspondaient] pas à son statut".
h.b. O______, barman, P______, chef de rang, et Q______, responsable de la sécurité, ont indiqué qu'à la suite de l'intervention de la police le 15 juin 2010, les "sorties" s'étaient poursuivies sous le terme de "débauchages". Les filles n'étaient plus autorisées à sortir directement avec les clients, mais les rejoignaient après leur service, pouvant quitter leur poste dès qu'un certain chiffre d'affaires était atteint (CHF 1'200.- à CHF 1'500.-). Ainsi, quand bien même le nom avait changé, la pratique continuait conformément aux consignes des frères A______ et B______ et malgré les tentatives de G______ pour la faire cesser.
i.a. A l'audience de jugement, A______ a déclaré que la prostitution était interdite au D______, à l'intérieur ou à l'extérieur du club. Pour fonctionner économiquement, le cabaret devait réaliser un chiffre d'affaires de CHF 250'000.- par mois, essentiellement par la vente de champagne. Pour atteindre cet objectif, une fille devait générer un chiffre d'affaires de CHF 1'000.- à CHF 1'200.- par soir environ. Si elle atteignait ce montant et avait effectué les danses auxquelles elle s'était engagée contractuellement, elle pouvait quitter le cabaret. Il se doutait qu'il arrivait aux artistes de rejoindre des clients afin de se prostituer, mais il ne pouvait pas les obliger à rester dans le club une fois leurs obligations accomplies. Il pensait que la prostitution était autorisée dans la mesure où cela se passait de manière identique partout à Genève. La brigade des mœurs, qui venait tous les dix jours dans l'établissement et dont certains des membres étaient sortis ou sortaient avec des employées, avait connaissance de ces agissements sans réagir pour autant.
A______ avait dû rédiger des directives à l'attention du personnel car, après l'intervention de la police, G______ ne laissait plus les filles quitter le cabaret avant la fermeture de l'établissement, en violation de leur contrat de travail.
Le modèle économique de D______ n'était pas fondé sur le fait que les clients payaient pour emmener les filles. A______ ignorait la proportion de clients de D______ qui y venaient pour des relations sexuelles tarifées.
i.b. B______, qui ne se rendait que rarement, soit une vingtaine de fois par année, dans son établissement, supposait qu'il était interdit aux filles de se prostituer en dehors de leurs heures de travail pour des motifs légaux, leur permis de travail étant un permis d'artiste. D'après ce qu'il avait compris, certaines se prostituaient à l'extérieur de l'établissement. Avant la reprise de D______, B______ avait pris des renseignements auprès de E______, qui lui avait dit que la prostitution dans les cabarets était légale et que les "séparés" étaient autorisés. Il s'était fié aux indications fournies par une personne qui travaillait depuis 20 ans dans le milieu de la nuit et à sa propre expérience de client à F______, où il payait environ CHF 1'000.- pour partir avec une fille. Il y avait une apparence de légalité vu la clientèle de policiers, magistrats, avocats, politiciens et professeurs. B______ n'avait jamais été prévenu par G______ que la pratique de D______, inchangée depuis 20 ans, était illégale. S'il avait soupçonné une illégalité, il serait allé se renseigner aux mœurs. Il confirmait que les filles n'avaient pas le droit de se prostituer du fait de leur permis L. Pour lui, elles étaient autorisées à se rendre dans les "séparés" puisqu'il y en avait à l'époque à disposition. Ce n'est qu'au cours de la procédure qu'il avait appris l'existence d'interdictions.
Il ignorait le contenu de la note de service du 6 juillet 2010 et ne savait plus s'il l'avait signée à la demande de son frère, qui s'occupait de tout avec G______. Lui-même participait parfois au recrutement des filles, le plus souvent ressortissantes de pays tiers à l'Union européenne car elles étaient plus belles. Après la venue de la police, B______ avait licencié quatre personnes en même temps, dont P______ et Q______, qui avaient fait des déclarations mensongères à la police au sujet des "sorties". Lui-même n'avait jamais assisté à des "sorties" entre artistes et clients.
C. a. Par ordonnance présidentielle du 7 mai 2015 (OARP/153/2015), la CPAR a ordonné la procédure orale et l'audition de R______, sollicitée par A______ et B______.
b. R______, dûment convoqué, ne s'est pas présenté à l'audience du 15 septembre 2015. Il a fait savoir par courrier adressé le 30 septembre suivant au Ministère public, communiqué par la CPAR aux parties, qu'il refusait catégoriquement de témoigner, tout en relevant qu'il n'avait jamais donné sa "bénédiction" aux patrons de D______ pour "commettre leur activité délictueuse". Par courriers du 9 novembre 2015, A______ et B______ ont déclaré s'en rapporter à l'appréciation de la CPAR, laquelle a renoncé à l'audition du témoin et fixé la suite des débats d'appel au 29 février 2016.
c.a. A______ persiste dans ses conclusions.
D'après une circulaire émise en 2010, les artistes n'avaient pas le droit de se prostituer, ni à l'intérieur, ni à l'extérieur de l'établissement, règle qui avait prévalu dès l'ouverture en 2009. Réalisant que certaines des artistes se prostituaient à l'extérieur de l'établissement la journée, A______ et son frère avaient pris contact avec R______, qui leur avait indiqué à plusieurs reprises que le fonctionnement de leur cabaret était légal. A______ avait également discuté avec R______ de la pratique de E______ consistant à envoyer des filles avec des clients dans la journée. Il avait eu la confirmation que de telles activités relevaient du proxénétisme, raison pour laquelle il avait porté plainte contre ce dernier.
A______ sollicite l'octroi d'une indemnité de CHF 27'460.20 pour ses frais de défense (CHF 16'622.40 pour la procédure de première instance et CHF 10'837.80 en appel) et de CHF 5'000.- à titre de réparation du tort moral subi.
c.b. B______, dûment convoqué, ne s'est pas présenté à l'audience du 15 septembre 2015. Représenté par son conseil, il a persisté dans ses conclusions, chiffrant ses prétentions en indemnisation de ses frais de défense à CHF 18'549.- (CHF 13'689.- pour la procédure de première instance et CHF 4'860.- en appel).
Par courrier du 14 janvier 2016, le conseil de B______ a fait savoir, sans autre précision, qu'il avait cessé d'occuper dans cette affaire, l'élection de domicile en son étude étant révoquée.
B______, dûment convoqué, n'a pas comparu à l'audience du 29 février 2016, sans fournir d'explications.
c.c. Le Ministère public conclut au rejet des appels et à la confirmation du jugement entrepris.
d. Avec l'accord des parties, la cause a été gardée à juger.
D. a. A______ est né le ______ 1966 à ______ en France, pays dont il a la nationalité. Il est marié et a deux enfants. ______ [de formation], il exerce la profession de ______ à 60% et soutient des ______. Son activité d'indépendant lui procure un revenu mensuel d'EUR 35'000.-.
A teneur de l'extrait du Registre du commerce disponible en ligne, la société C______ SA a été radiée le ______ 2016. Selon ses indications, A______ touchait mensuellement un salaire de CHF 2'644.- net en sa qualité d'administrateur de D______.
A______ n'a pas d'antécédent en France ou en Suisse.
b. B______, né le ______ 1970 à ______ en France, pays dont il a la nationalité, était en instance de divorce en ______ 2015. Titulaire d'un ______ et d'un , il a gagné EUR 26 millions en 2004 à un jeu de loterie et se considère comme rentier. Il ne connaît pas l'état actuel de sa fortune. En sa qualité de président-directeur général de D, fonction honorifique, il touchait un salaire mensuel de l'ordre de CHF 2'500.-.
B______ n'a pas d'antécédent en France ou en Suisse.
EN DROIT :
B______ ayant été représenté par son conseil à la première audience d'appel, son défaut non excusé n'est pas interprété comme un retrait d'appel (art. 407 al. 1 let. a a contrario CPP).
Inversement, B______ ne déférant pas aux mandats de comparution qui lui ont été dûment notifiés, il convient de considérer qu'il a renoncé, de son propre chef, à être entendu par la CPAR. Il ne pourrait en conséquence se prévaloir de bonne foi de la garantie du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst. ; RS 101]).
1.2. La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
L’art. 116 al. 1 let. b LEtr réprime un comportement consistant à contribuer à la réalisation de l’infraction d’exercice d’une activité sans autorisation réprimée par l’art. 115 al. 1 let. c LEtr. Ainsi, procure à un étranger une activité lucrative au sens de cette disposition celui qui favorise ou facilite l’exercice d’une activité lucrative par un étranger et celui qui accomplit des actes de complicité à l’infraction réprimée par l’art. 115 al. 1 let. c LEtr, le terme de complicité devant s’entendre au sens de l’art. 25 CP (ATF 137 IV 153 consid. 1.8 p. 158 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_658/2011 du 4 avril 2012 consid. 2).
2.1.2. Les ressortissants d'Etats non membres de l'Union européenne (ci-après : UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (ci-après : AELE) sont soumis, sauf s'il existe un autre accord international de libre circulation avec la Suisse, aux conditions d'admission spécifiquement énumérées aux art. 18 à 26 LEtr.
Des dérogations aux conditions d'admission sont possibles, notamment dans le but de protéger les personnes particulièrement menacées d'être exploitées dans l'exercice de leur activité lucrative (art. 30 al. 1 let. d LEtr).
Jusqu'au 31 décembre 2015, l'art. 34 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA ; RS 142.201), fondé sur l'art. 30 al. 1 let. d LEtr, régissait le statut d'artiste de cabaret. Ce statut permettait à des ressortissant-e-s d'Etats tiers à l'Union européenne ne disposant pas de qualifications spécifiques d'exercer l'activité de danseuse de cabaret en Suisse pendant huit mois par an au maximum. D'après les directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après : SEM, précédemment l'Office fédéral des migrations [ODM]), la catégorie "artistes de cabaret" comprenait les personnes qui présentaient un numéro faisant partie d’un spectacle de variété durant lequel elles se dévêtaient à plusieurs reprises, partiellement ou intégralement, dans une ambiance musicale ; n’entraient toutefois pas dans cette définition les personnes qui aguichaient les clients, telles les entraîneuses, "gogo-girls" ou les personnes offrant un service d’escorte ; les artistes de cabaret n'étaient pas autorisées à exercer ces activités (SEM, Anciennes directives « domaine des étrangers », ch. 4.7.12.4.2).
L’activité exercée devait correspondre à celle accordée dans l’autorisation et ne pouvait inclure une quelconque forme de prostitution ou d’aguichage, notamment l’incitation à consommer de l’alcool (SEM, Anciennes directives « domaine des étrangers », ch. 4.7.12.4.5).
Les artistes de cabaret n'étaient pas autorisées à exercer une autre activité lucrative en Suisse.
2.1.3. L'art. 34 OASA a été abrogé avec effet au 1er janvier 2016 (RO 2014 3541). Les ressortissantes d'Etats tiers à l'UE ou à l'AELE souhaitant séjourner et travailler en Suisse sont par conséquent soumises aux règles générales sur l'admission des étrangers (art. 2 ; art. 18 à 29 LEtr).
Les dispositions pénales (art. 115 ss LEtr) sanctionnant la violation desdites règles demeurent inchangées.
Le système actuel n'apparaissant pas plus favorable, les appelants seront jugés d'après les dispositions en vigueur au moment des faits (art. 2 CP).
2.2.1. Aux termes de l’art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d’agir que son comportement est illicite n’agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l’erreur était évitable.
Cette disposition règle le cas où l’auteur se trompe sur le caractère illicite de l’acte. Pour qu’il y ait erreur sur l’illicéité, il faut que l’auteur ne sache ni ne puisse savoir que son comportement est illicite. L’auteur doit agir alors qu’il se croyait en droit de le faire (cf. ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241). Il pense, à tort, que l’acte concret qu’il commet est conforme au droit (arrêt du Tribunal fédéral 6B_239/2014 du 20 novembre 2014 consid. 2.1). L'erreur sur l'illicéité concerne la situation dans laquelle l'auteur agit en connaissance de tous les faits, et avec intention, mais considère que sa façon d'agir est licite. L'art. 21 CP ne s'applique donc qu'à l'erreur sur l'illicéité d'un comportement déterminé (ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241). Pour admettre l'erreur sur l'illicéité, il ne suffit pas que l'auteur pense que son comportement n'est pas punissable (ATF 104 IV 217 consid. 2 p. 218 s.), ni qu'il ait cru à l'absence d'une sanction (ATF 101 Ib 33 consid. 3b p. 36). Ainsi, l'erreur sur l'illicéité ne peut pas être retenue lorsque l'auteur, tout en se croyant non punissable, a agi avec le sentiment de faire quelque chose de contraire au droit (ATF 104 IV 175 consid. 5a p. 184). Lorsque l'auteur agit avec la conscience de l'illicéité de son acte, ou du moins d'une illicéité éventuelle de son acte, l'application de l'art. 21 CP est exclue (ATF 130 IV 77 consid. 2.4 p. 81 s.).
Lorsque le doute est permis quant à la légalité d'un comportement, l'auteur doit, dans la règle, s'informer de manière plus précise auprès de l'autorité compétente (ATF 129 IV 6 consid. 4.1 p. 18 et les références citées). L'erreur sur l'illicéité ne saurait être admise lorsque l'auteur doutait lui-même ou aurait dû douter de l'illicéité de son comportement (ATF 121 IV 109 consid. 5b p. 126-127 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_239/2014 du 20 novembre 2014) ou lorsqu'il savait qu'une réglementation juridique existe, mais qu'il a négligé de s'informer suffisamment à ce sujet (ATF 120 IV 208 consid. 5b p. 215).
2.2.2. Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 627 consid. 6.1. p. 636 ; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170 ; 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125 ; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). L'invocation de la protection de la bonne foi suppose cependant que la personne concernée soit fondée à se prévaloir de la situation de confiance et ait, compte tenu de celle-ci, pris des dispositions en sa défaveur sur lesquelles elle ne peut plus revenir. S'en prévaloir est exclu lorsque des intérêts publics prépondérants s'y opposent (ATF 131 II 627 consid. 6 p. 636 s. ; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170 ; 127 I 31 consid. 3c p. 36). En matière pénale, la protection de la bonne foi créée par un comportement passif de l'autorité peut être invoquée tant en relation avec une erreur sur l'illicéité, par l'auteur qui affirme avoir cru de bonne foi, compte tenu de la passivité des autorités, que son comportement était licite, qu'au stade de la fixation de la peine, comme un élément susceptible de faire apparaître sa culpabilité comme moindre (arrêt du Tribunal fédéral 6B_917/2014 du 26 novembre 2015 consid. 5.1). Les décisions et déclarations de l'autorité doivent être interprétées selon le sens que l'on peut raisonnablement et objectivement leur attribuer, en fonction des circonstances concrètes (arrêt du Tribunal fédéral 1B_130/2011 du 12 avril 2011).
2.3.1. En l'espèce, les appelants étaient les uniques actionnaires de la société C______ SA, propriétaire et exploitante de D______. Il ressort de la procédure, notamment de ses propres déclarations, que l'appelant A______ était de fait l'un des responsables de l'établissement, supervisant son activité et prenant les décisions le concernant.
L'appelant B______ cherche à se dédouaner des actes qui lui sont reprochés en minimisant son implication dans le fonctionnement de D______ – il n'aurait été que rarement présent et aurait signé sans regarder ce qui lui était soumis par son frère. Il ne saurait être suivi. Outre qu'il était actionnaire majoritaire, l'appelant B______ donnait des ordres à G______ et, selon ses propres déclarations à l'audience de jugement, procédait parfois à l'embauche des "artistes" et à des licenciements, tâches qui démontrent qu'il occupait une position similaire à celle de son frère dans la gestion de l'établissement.
2.3.2. Il est acquis que nombre des artistes ayant travaillé entre juin 2009 et décembre 2010 au D______ se prostituaient alors que leur autorisation de séjour le leur interdisait. Plusieurs de ces artistes l'ont admis, la plupart ajoutant qu'elles connaissaient l'illicéité de leur comportement. Sans même parler de prostitution, une de leur mission principale au D______ était d'encourager les clients à consommer de l'alcool, les ventes de champagne constituant la principale rentrée financière de l'établissement. Or, cette activité était également contraire à leur statut d'artiste de cabaret. Les "artistes", dont le salaire net ne leur permettait pas de vivre décemment à Genève, étaient incitées dans cette activité par le biais de commissions. En encourageant les "artistes" dans cette activité, les appelants ont enfreint l'art. 116 al. 1 let. b LEtr.
Pour avoir lui-même profité de ces services lorsqu'il était client de F______, l'appelant B______ ne peut prétendre comme il l'a suggéré à l'audience de jugement qu'il ignorait à quelle activité les "artistes" se consacraient une fois sorties de l'établissement ou encore n'avoir jamais assisté à des "sorties". De même, l'appelant A______ ne peut se retrancher derrière une interdiction de la prostitution à l'intérieur de l'établissement pour se disculper alors qu'il a lui-même décrit durant l'instruction le système de "sorties" en termes explicites.
L'activité de prostitution des artistes était particulièrement intéressante financièrement pour les appelants, chaque "séparé" ou "sortie" étant précédé d'une vente obligatoire de champagne, qui permettait à l'établissement de dégager un chiffre d'affaires important, soit environ CHF 8'000.- par jour rien que pour les "sorties". Même s'ils n'étaient pas intéressés aux revenus directs engendrés par la prostitution, les bénéfices indirects à retirer de l'activité de prostitution des filles n'échappaient pas aux appelants, qui contrôlaient nombre de "séparés" et "sorties" dans les registres et exigeaient des "artistes" qu'elles fassent consommer le client avant de pouvoir partir avec lui. Par le système de rémunération des employées et le mode de fonctionnement de l'établissement, les appelants ont ainsi sciemment, sinon encouragé, du moins grandement facilité l'activité de prostitution des artistes de cabaret qu'ils employaient, dite activité leur permettant de réaliser des gains substantiels. Ce comportement est celui visé par l'art. 116 al. 1 let. b LEtr.
2.3.3. Les appelants se prévalent d'une erreur sur l'illicéité.
Une telle erreur est inenvisageable pour la période postérieure à l'intervention de la police le 15 juin 2010 dans les locaux de D______, étant précisé que la CPAR tient pour établi que la pratique des "sorties", précédée d'un "encouragement" à la consommation d'alcool, a perduré après cette date vu les déclarations concordantes sur ce point du personnel de l'établissement. Les appelants ne pouvaient en effet plus ignorer les obligations des "artistes" qu'ils engageaient et les leurs. La "note de service" du 6 juillet 2010, interdisant explicitement aux "artistes" de se prostituer, n'a du reste aucune raison d'être si les appelants pensaient que le système mis en place dans leur établissement était encore licite. C'est d'ailleurs parce qu'il saisit la portée de ce document que l'appelant B______ a contesté à l'audience de jugement avoir eu connaissance de son contenu, ses dénégations n'emportant pas conviction vu son rôle, évoqué supra (consid. 2.3.1), dans la gestion de D______. La première condition de l'erreur sur l'illicéité, à savoir l'ignorance par les appelants du caractère illicite de leur comportement, n'étant pas réalisée pour cette période, l'art. 21 CP n'est pas applicable.
Pour la période antérieure au 15 juin 2010, les appelants se prévalent de garanties orales données par des personnes travaillant dans le milieu de la nuit et à la brigade des mœurs et de l'apparence de légalité résultant du comportement des autorités, de la présence de notables dans leur établissement et de la longue pratique précédant leur reprise de D______.
A l'audience de jugement, l'appelant B______ a déclaré qu'il savait que le permis L n'autorisait pas les artistes à se prostituer. Son frère a insisté sur l'interdiction de la prostitution qui avait prévalu dès la reprise de l'établissement, ce qui laisse entendre qu'il connaissait également les droits et devoirs des "artistes" engagées. Leur dénonciation de leur employé E______ démontre que les appelants savaient que tout n'était pas autorisé en Suisse en matière de prostitution, ce qui relève du reste du lieu commun, tout un chacun sachant ou se doutant que les activités controversées telle la prostitution donnent lieu à des réglementations étatiques. Ainsi, pour la CPAR, les appelants se doutaient à tout le moins que l'activité des "artistes" de D______, qu'ils facilitaient, soulevait des questions de légalité. Ils n'ont pourtant procédé à aucune vérification tangible auprès des autorités compétentes, alors qu'ils n'avaient aucune expérience et venaient de racheter un établissement. Se fonder dans une telle situation sur de seules prétendues garanties orales d'un "spécialiste" du monde de la nuit et de simples apparences liées à la clientèle des lieux n'est manifestement pas suffisant pour se croire en droit d'agir. Il eût été aisé d'obtenir par écrit la confirmation de la licéité de leur comportement si un membre de la brigade des moeurs avait réellement donné une indication en ce sens, ce dont la CPAR doute vu les directives du SEM très claires applicables à l'époque des faits. Il aurait aussi suffi aux appelants de s'enquérir auprès de leurs employées, qui savaient pour la plupart que leur permis ne les autorisait pas à se prostituer, pour connaître l'illégalité de leur comportement. Les conditions strictes de l'erreur de droit ne sont par conséquent pas réunies.
Que les appelants aient pensé, en raison d'une certaine tolérance des autorités, comme ils le prétendent, du comportement de certains membres de la brigade des moeurs, que l'activité des artistes était tolérée et non punissable est une question différente de celle de la licéité. Comme le retient la jurisprudence, elle ne suffit pas à admettre une erreur de droit.
2.3.4. Au vu de ce qui précède, les appelants se sont rendus coupables de l'infraction visée à l'art. 116 al. 1 let. b et al. 3 let. a LEtr de sorte que les appels seront rejetés et le jugement entrepris confirmé.
Il ne peut en revanche être retenu que les appelants ont agi dans le cadre d'un "groupe" (art. 116 al. 3 let. b LEtr). Le premier juge ne l'a d'ailleurs pas relevé dans sa motivation. Le dispositif du jugement entrepris sera précisé sur ce point.
Le nombre des jours-amende exprime la mesure de la peine. Le juge en arrête le montant, de CHF 3'000.- au plus, selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (art. 34 al. 2 CP ; voir ATF 135 IV 180 consid. 1.1. p. 181 s ; 134 IV 60 consid. 5 et 6 p. 66 ss pour un exposé détaillé des éléments du calcul).
3.2. Selon l'art. 42 al. 4 CP, le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'art. 106 CP.
Une amende sans sursis qui vient s'ajouter à une peine pécuniaire avec sursis ne revêt qu'un rôle secondaire (ATF 134 IV 1 consid. 4.5.2. p. 8). Elle ne doit par conséquent pas conduire à l'aggravation de la peine ou au prononcé d'une peine additionnelle. Ainsi, pour tenir compte du caractère accessoire des peines cumulées, il se justifie en principe d'en fixer la limite supérieure à un cinquième, respectivement à 20%, de la peine principale (ATF 135 IV 188 consid. 3.4.4. p. 191).
3.3.1. En l'espèce, bien qu'ils attaquent le jugement dans son ensemble, les appelants n'émettent pas de critique spécifique sur les peines qui leur ont été infligées.
En condamnant les appelants à une peine pécuniaire de 170 jours-amende, le premier juge a adéquatement tenu compte de leur faute, non négligeable, et de leurs circonstances personnelles, de sorte que la CPAR fait sienne la motivation du jugement de première instance sur ce point. Le montant du jour-amende, arrêté à CHF 2'500.-, est adéquat au regard de la situation économique des appelants et doit par conséquent être confirmé.
Le principe du sursis, dont les conditions sont au demeurant réalisées, est acquis aux appelants (art. 391 al. 2 CPP). Un délai d'épreuve de trois ans paraît en revanche suffisant pour les dissuader de la commission de nouvelles infractions. Le jugement entrepris sera modifié en ce sens.
3.3.2. L'amende de CHF 10'000.- prononcée à l'égard de chaque appelant à titre de sanction immédiate respecte les principes jurisprudentiels en la matière. Elle sera par conséquent confirmée.
4.2. La restitution à l'ayant droit des objets et des valeurs patrimoniales séquestrés qui n'ont pas été libérés auparavant, leur utilisation pour couvrir les frais ou leur confiscation sont statuées dans la décision finale (art. 267 al. 3 CPP).
Le patrimoine d'un prévenu peut être séquestré dans la mesure qui paraît nécessaire pour couvrir les frais de la procédure et les indemnités à verser (art. 268 al. 1 let. a CPP).
L’art. 442 al. 4 CPP prévoit que les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure et avec des valeurs séquestrées.
4.3. En l'espèce, différents objets et valeurs découverts dans les locaux de D______ ont été saisis par le Juge d'instruction en application de l’ancien droit de procédure genevois (art. 178 ss de l'ancien code de procédure pénale du 29 septembre 1977 [CPP-GE ; E 4 20]). Le premier juge a ordonné l'affectation d'une partie des sommes saisies à la couverture des frais de la procédure. Cette décision doit être confirmée dès lors que rien n'indique qu'elle ne respecte pas les conditions de l'art. 268 CPP.
La restitution du solde est acquise aux appelants (art. 391 al. 2 CPP).
Vu l'issue de la procédure, leurs prétentions en indemnisation seront rejetées (art. 429 CPP).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit les appels formés par A______ et B______ contre le jugement JTDP/135/2015 rendu le 3 mars 2015 par le Tribunal de police dans la procédure P/9464/2010.
Les admet partiellement.
Annule le jugement entrepris dans la mesure où les délais d'épreuve ont été fixés à quatre ans.
Et statuant à nouveau :
Fixe les délais d'épreuve à trois ans.
Rectifie le dispositif du jugement attaqué en ce sens que A______ et B______ sont condamnés pour l'infraction visée à l'art. 116 al. 1 let. b et al. 3 let. a LEtr.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Condamne A______ et B______, chacun pour moitié, aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 2'000.-.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
Siégeant :
Monsieur Pierre MARQUIS, président ; Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, juge ; Monsieur Nicolas JEANDIN, juge suppléant ; Madame Sophie ANZEVUI, greffière-juriste.
La greffière :
Christine BENDER
Le président :
Pierre MARQUIS
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
P/9464/2010
éTAT DE FRAIS
AARP/104/2016
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police
16'324.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies (let. a, b et c)
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
560.00
Procès-verbal (let. f)
60.00
Etat de frais
75.00
Emolument de décision
2'000.00
Total des frais de la procédure d’appel
2'695.00
Total général
19'019.00
Appel :
CHF 1'347.50 à la charge de A______
CHF 1'347.50 à la charge de B______